臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第247號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林維毅律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3589號中華民國98年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度調偵字第808 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○與丙○○、甲○○3 人為合夥關係，共同對外承包工程施作，賺取工程款，再均分之以為經營，被告乙○○負責管理合夥財務，係從事業務之人。3 人於民國（下同）96年1 月30日共同與育屹工程行負責人己○○訂約，承包該工程行所承攬之西濱公路南下港南國小斜對面橋下之臺塑地下輸油管管路推進工程（下稱推進工程），該工程於96年2 月施工至96年4 月4 日完工，完工後報酬為新臺幣（下同）272 萬元，扣除工程進行期間育屹工程行先行預支之費用、墊付材料費、代支運費後，計有63萬8,206 元之工程餘款待領取。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，未經告訴人丙○○、甲○○同意，於96年4 月28日向己○○表示欲私自領取工程餘款63萬8,206 元，己○○因丙○○事先告知工程餘款須3 人共同領取，故拒絕之，惟因乙○○執拗不肯離去，己○○乃故意開立支票號碼AA0000000 （起訴書誤載為AA349624），發票人育屹工程行己○○，發票日期96年
5 月30日，發票金額63萬8,206 元，正面畫有平行線之支票
1 紙（下稱系爭支票）交付乙○○持有，後因該張支票畫有平行線，乙○○無法順利兌現，始未得逞。又乙○○未經告訴人丙○○同意，另基於不法所有意圖，將丙○○所有之灌漿機、油壓機及機器之接管出售予育屹工程行所得之價款9萬8,000 元侵占入己。因認被告乙○○涉犯刑法第336 條第
3 項（起訴書漏載）、第2 項業務侵占未遂罪嫌及第335 條第1 項侵占罪嫌。
二、按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院89年台上字第3437號判決參考）。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院94年台上字第6821號判決參考）。本件起訴書記載被告「基於不法所有犯意，未經丙○○、甲○○2 人同意，於96年4 月28日向己○○表示欲私自領取餘款638,206 元，己○○因丙○○事先告知工程餘款須共同領取，故拒絕之，惟因乙○○執拗不肯離去，己○○乃故意開立支票號碼AA349624，發票人育屹工程行己○○，發票日期96年5 月30日，發票金額638,20
6 元，正面畫有平行線之支票1 紙交付乙○○持有，後因該張支票畫有平行線，乙○○無法順利兌現，始未得逞。」等語，並於起訴法條記載被告所為係犯刑法第336 條第3 項（起訴書漏載）、第2 項業務侵占罪未遂，足見此部分起訴被告業務侵占未遂之客體係指被告於96年4 月28日向己○○領取之支票，該支票之號碼，雖經公訴人於原審審理時更正為「AA0000000 號」（見原審卷第154 頁）。證人己○○於原審同日審理時亦證稱：乙○○嗣後有將其於96年4 月28日簽發之支票交還其夫庚○○換票等語，且庭呈該支票正本為證（見原審卷第182 、185 、195 頁）。而依己○○提出之支票記載，該支票號碼為「AA0000000 」（見原審卷第195 頁），則起訴書所載及公訴人於原審審判期日更正之支票號碼均有誤，應認本件起訴之事實係指被告於96年4 月28日單獨向己○○領取工程餘款，取得之支票號碼「AA0000000 」支票1 紙，為起訴事實所指之業務侵占行為客體，原審辯護人為被告乙○○辯稱：己○○於原審審判期日庭呈之支票正本，與起訴書所載之基本事實並非同一，並非起訴範圍等語，顯有誤會，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例判例可資參照。告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，此亦有最高法院81年度臺上字第3539號判決意旨可資參照。再者，刑法所定侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為構成要件，如行為人主觀上無不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有之情形，縱相關之人間對於給付與否或清償期限存有不同看法致生爭議，亦屬民事債務糾葛，尚難繩之以侵占罪。
四、本件公訴人認被告乙○○涉有上開業務侵占未遂及侵占罪嫌，係以被告乙○○於檢察官偵查中之供述、告訴人丙○○、甲○○於偵查中之指訴、證人庚○○、己○○於偵查中之證述，暨卷附推進工程合約書、育屹工程行之帳目表、支票號碼AA0000000 （發票日96年5 月30日、票面金額63萬8,206元、發票人育屹工程行己○○）支票、掛失止付通知書、96年5 月24日存證信函、工程工資明細表、申報工資表、宜德營造支出明細帳冊、估價單、機器受款單據等，為主要論據。訊據被告乙○○對於與告訴人丙○○、甲○○共同與育屹工程行實際負責人庚○○訂約，承包西濱公路南下港南國小斜對面橋下之台塑地下輸油管管路推進工程，而上開工程於
96 年4月4 日完工，工程報酬為272 萬元，扣除工程進行期間育屹工程行先行預支之費用、墊付之材料費、代支運費後，尚有63萬8,206 元工程餘款待領取，及其事後向庚○○之妻己○○收取出售機器之價款9 萬8,000 元等事實，固均供認不諱，惟堅持否認有公訴人所指業務侵占未遂、侵占犯行，辯稱：承包系爭推進工程時與丙○○、甲○○約定各出資
15 萬 元，然丙○○、甲○○均未出資，工程資金調度均係伊1 人處理，且渠等並未約定請領工程款時需要3 人均到場，96年4 月11日伊有打電話給丙○○要求結算，惟遭丙○○拒絕，伊於96年4 月28日找庚○○請款，是因為要支付工資票款，伊亦事先有聯絡丙○○、甲○○，他們不接電話，96年4 月28日己○○開給伊之票號AA0000000 支票之發票日為96年5 月30日到期，因伊是低收入戶，支票不能入伊帳戶提示，才於96年5 月17日找庚○○換票，庚○○當場簽發以育屹工程行己○○為發票人、發票日為96年5 月30日、面額63萬8,206 元之票號AA0000000 號支票1 張，因伊到場時即遭丙○○夥同陳俊昇、戊○○等人圍毆及強取上開支票離去，伊並未取得該支票；又灌漿機、油壓機及機器接管出售給育屹工程行時，丙○○、甲○○均在場，且亦同意出售，伊向庚○○收取之價款9 萬8,000 元，均用於支付工人工資，伊未侵占等語。辯護人為被告辯稱：系爭工程係由被告負責記帳，並支付相關費用，被告縱領取工程尾款63萬8,206 元支票，尚難認有何不法所有意圖，況被告曾主動找甲○○結算，並以電話聯絡丙○○一起去領款，惟丙○○並未出現，且被告未將己○○第1 次開立之票號AA0000000 號支票自行提示兌現，難認有侵占入己之意；又系爭灌漿機、油壓機及機器之接管，係95年11月間，被告及丙○○、甲○○為承作另一工程共同出資購買，並非丙○○單獨所有，且上開器具出售予育屹工程行時，被告與丙○○、甲○○均在場，並同意由被告代表收受價金，則出售上開器具之價金98,000元，應歸入合夥，在尚未結算前，自難認被告有何侵占入己之不法意圖等語。
五、經查：㈠被告乙○○與告訴人丙○○、甲○○共同於96年1 月30日，
與育屹工程行實際負責人庚○○簽訂工程合約書，承包「西濱南下港南國小斜對面橋下推管」工程，由被告乙○○負責管理合夥財務、記帳等業務，上開工程於96年2 月施工，96年4 月4 日完工，工程款為272 萬元，扣除工程進行期間育屹工程行先行預支之費用、墊付材料費、代支運費後，計有
63 萬8,206元之工程餘款待領取等情，業經被告乙○○於檢察官偵查中及原審審理時供認在卷（見調偵字第808 號卷第
167 頁、原審卷第63、280 頁），核與證人即育屹工程行實際負責人庚○○、登記負責人己○○於檢察官偵查中及原審審理時證述情節相符（見同上偵查卷第165-166 頁、原審卷第172 -173頁），復有工程合約書影本、育屹工程行帳目表影本1 紙（見同上偵查卷第113-114 、157 頁、原審卷第84-86 頁）在卷為憑，堪以認定。被告乙○○於原審審理時雖辯稱：在簽約時，伊當場就有跟丙○○、甲○○說有拿錢出來才算合夥，如果沒拿錢出來就是工人，結果簽約後丙○○、甲○○均未拿錢出來云云，惟縱令被告乙○○抗辯屬實，亦係被告乙○○與告訴人丙○○、甲○○內部民事求償問題，渠等3 人既共同具名與育屹工程行實際負責人庚○○簽署工程合約，且被告乙○○亦供稱：「伊於96年4 月11日有打電話給丙○○問他是不是要先結算」等語（見原審卷第282頁），而證人庚○○亦證稱：「係乙○○、丙○○、甲○○與伊簽工程合約書，他們3 人說要一起簽」等語（見原審卷第172 頁），證人辛○○（即參與推進工程之工人）亦證稱：「伊知道乙○○與丙○○、甲○○都是老闆」等語（見原審卷第239 頁），堪認被告乙○○與告訴人丙○○、甲○○
3 人間就上開推進工程之承攬確存有合夥關係存在無訛。㈡上開推進工程完工後，被告乙○○於96年4 月28日至育屹工
程行找己○○結算工程款，表示需要現金支付工資，己○○因而於96年4 月30日匯款28萬元（含工程款20萬元及購買機器之價款8 萬元）至被告乙○○之郵局帳號00000000號帳戶內，其餘工程尾款63萬8,206 元，己○○則於96年4 月28日簽發以育屹工程行己○○為發票人、發票日為96年5 月30日、票面金額為63萬8,206 元之票號AA0000000 號支票1 紙交付給被告乙○○之事實，業據被告乙○○供承在卷，核與證人己○○於原審審理時證述相符（見原審卷第186- 187頁），並有票號AA0000000 支票（見原審卷第195 頁）、育屹工程行帳目表明細影本及郵政劃撥儲金存款單影本各1 紙（見他字卷第6 頁、調偵字第808 號卷第173 頁）在卷可憑。
㈢證人己○○於原審審理時證稱：「其有將工程尾款開支票給
乙○○，因被告要請款時，丙○○有打電話說要等3 個人到場才能把尾款交給乙○○，當時因為丙○○他們未到，乙○○又不願離開，才開1 張廢票給乙○○，那張支票後來有拿回來，因為乙○○又到伊家，把支票交給先生庚○○，乙○○說因為他是低收入戶，那張支票不能指名，要求把支票受款人改掉；伊在開給乙○○之支票上面故意少寫1 個「萬」字，該支票有收回來，因為丙○○說如果讓乙○○領走，還要另外付他工程款，所以伊不得不這麼做，乙○○來換票時，沒有發現少1 個「萬」字，他只是不希望支票存到他的戶頭裡面，當初伊沒有記載禁止背書轉讓等語（見原審卷第18
2 頁），並有其於原審亦當庭所提出發票人為育屹工程行己○○、發票日為96年5 月30日、受款人係乙○○、金額NT$638,206、金額大寫部分記載為「陸拾參捌仟貳佰零陸元整」之票號為AA0000000 號支票附卷及育屹工程行帳目表明細內亦於「＄638,206 →5/30」等數字上記載「AA0000000 」（見原審卷第195 頁、他字卷第6 頁）。足見證己○○於96年
4 月28日交給被告乙○○之支票號碼應為「AA0000000 」無訛。證人丙○○於原審審理時證稱：「本件工程尾款638,20
6 元，庚○○於96年5 月17日簽發支票號碼『AA0000000 』支票交付給伊，後來乙○○去申報遺失，該支票在伊處，乙○○並未經手該支票」等語（見原審卷第154 頁），且於原審審理時當庭提出該支票正本1 紙（影印本附於原審卷第19
6 頁）為證，則檢察官起訴書所載之「AA349624」支票及檢察官於於原審審理時當庭更正票號「AA0000000 」支票，謂被告業務侵占未遂之支票號碼為「AA0000000 」等語（見原審卷第154 頁），顯均與事實不符。
㈣被告乙○○於原審審理時供稱：「伊於96年5 月17日去換票
，是因為伊是低收入戶，那張支票《指支票號碼『AA000000
0 』號支票》不能入伊之帳戶」等語（見原審第282 頁），與證人己○○上所證述乙○○向其換票之原因相符，堪認被告乙○○確有向己○○領取上開支票。惟如上所述，侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為構成要件，如行為人主觀上無不法所有之意圖，即不得繩之以侵占罪。被告乙○○向己○○領取工程款而收受上開工程款支票究竟本於何種心意？亦即其是否有據為己有之主觀不法意圖，抑或如被告乙○○所辯係為發放工資，並無據為己有之不法意圖？就此，檢察官除證明被告乙○○領取該支票，惟因故未兌現外，並未提出確切之證據以證明被告乙○○有上開不法意圖。按被告乙○○與丙○○、甲○○合夥承包系爭進進工程，係由被告乙○○管帳，工資、三餐飯錢、飲料錢、油錢、購買抽水馬達、租用發電機等開銷，均由被告乙○○先支出，工資是等完工當天由被告乙○○發放，所有開銷亦均由被告乙○○記帳，此迭據被告乙○○陳明在卷，核與證人丙○○、甲○○於原審審理時所為證述相符（見原審卷第152-153 、157 -158、165 頁）。再者，被告乙○○於原審辯稱：「伊曾於96年4 月11日跟癸○○、呂春生、子○○、壬○○一同去找甲○○結算工程款，因為那天伊要給付18萬4500元租用怪手之費用，怪手是甲○○承租的，甲○○有打電話約丙○○，但丙○○不願意來」等語（見原審卷第244 頁），核與證人子○○（被告乙○○之友人）於原審審理時證稱：「乙○○說要去林園跟承包商領錢，伊等有4 個人一起去的，其中有2 、3 個人是工人要一起去領錢，乙○○叫伊陪他們一起去，乙○○說他要去找一個叫『目斗』（即甲○○）的合夥人，後來有找到『目斗』，乙○○一直打電話要給另一個合夥人說要一起去領錢，結果另一位合夥人都沒有來，他們2 個人去也不能領錢，所以沒有辦法去領錢；因另一合夥人沒有來，所以乙○○也沒有去找承包商」等語（見原審卷第243-244 頁）。證人壬○○（即系爭推進工程之工人）於原審審理中亦證稱：「乙○○曾找伊一起去林園找一位叫『慶仔』（即甲○○）之人，『慶仔』是『目斗』，伊等有好幾個人過去」等語相符（見原審卷第247- 249頁），則被告胡義辯稱：領取工程款係要給付工資等語，即非無據，自難認被告乙○○主觀上有將該「AA0000000 」支票易持有為所有，予以侵占入己主觀犯意，起訴書內謂被告乙○○私自以自己名義，向己○○單獨領取工程餘款，已著手業務侵占行為之實施，因己○○簽發之支票正面畫有平行線，被告乙○○無法順利兌現，始未得逞云云，與事實不符，則被告乙○○被訴業務侵占未遂犯行部分，尚屬不能證明。
㈤證人即告訴人丙○○於原審審理時固證稱：「灌漿機、油壓
機是伊購買，是要做第一期工程時伊購買的，是伊自己個人的財產，只是拿來供合夥使用而已」等語（見原審卷第159-
160 頁）；於檢察官偵查中提出95年11月21日估價單1 紙（見調偵字第808 號第135 頁）為證。惟該估價單並非收據或統一發票等付款證明，尚難僅以該估價單上記載丙○○之姓名，即認本件出售予育屹工程行庚○○之灌漿機、油壓機及機器接管等物為告訴人丙○○個人所有。證人甲○○於原審審理時證稱：「灌漿機、油壓機等機器是丙○○、乙○○他們出資購買，是開始要合夥時買來給工程使用，是用合夥的資金購買機器」等語（見原審卷第165- 166頁）；被告乙○○於原審審理中亦提出發票日為95年11月22日、票面金額10萬元、付款銀行為臺灣南區郵政總局之票號B0000000號支票正反面影本1 紙為證（見原審卷第69頁背面）。經核該支票背面領款人背書欄蓋有「鑫永誠企業有限公司」之印文，此與告訴人丙○○提出之估價單上所蓋之統一發票專用章印文中之「鑫永誠企業有限公司」相符（見調偵字第808 號卷第
135 頁）。證人丁○○（即鑫永誠企業有限公司實際負責人）於本院審理時證稱：「（之前乙○○與丙○○是否向你購買灌漿機與油壓機？）第一次是丙○○先去看東西，看完東西之後就就付定金，隔天交貨的時乙○○與丙○○都有來」、「（訂金與尾款如何付？）訂金是現金，訂金是現場由丙○○交付的，尾款部分是交貨時給付一部分現金與交付一張票」、「（是否這一張票？《提示原審卷第69頁並告以要旨》是10萬元的票，因為一部分是現金，後來丙○○向我們說關於現金不足部分讓他們開票。我只知道是10萬元的支票，應該是這一張支票沒有錯，關於錢方面是由我太太管理，我沒有在管這事情」、「（該支票是何人交付給你？）丙○○交給我的」等語（見本院上易卷第136 頁）；證人即合夥人甲○○於原審審理時亦證稱：「（灌漿機與油壓機這些機器是誰購買的？）丙○○、乙○○出資購買」等語（見原審卷第166 頁）。經核支付購買灌漿機與油壓機價金之支票，其上之筆跡核與被告乙○○於原審審理提出答辯時所書寫之筆跡大致相同（見原審卷第118 頁），則被告乙○○辯稱：上開機器是其與丙○○、甲○○合夥於95年11月間承作另一工程時共同出資購買，其於看完機器後翌日簽發上開票據給鑫永誠企業等語，即非無據。證人丁○○雖另證稱：支票係丙○○交付等語，惟交付與簽發票據係不同之二件事，亦即交付支票者，未必係簽發支票之人，是其此部分所辯不足為被告乙○○不利之認定。
㈥上開推進工程即將完工時，育屹工程行負責人庚○○灌漿機
、油壓機及機器接管時，係在工地接洽商談，當時被告乙○○及丙○○、甲○○均無意見，且渠等3 人均知所出售之價錢，推進工程完工後數日，庚○○即將機器載走，並將價金交付給被告乙○○，事後庚○○亦告知丙○○、甲○○，表示其已將錢付給乙○○，告訴人丙○○、甲○○均未表示不同意等情，業據證人庚○○於原審審理中證述在卷（見原審卷第176- 177、179 、180 頁）。且證人即庚○○之妻己○○於原審證稱：「購買機器之價錢為灌漿機2 萬8,000 元、油壓機5 萬5,000 元及機器接管1 萬3,932 元，總價是9 萬8,000 元；伊將買機器的錢都交給乙○○是有經過丙○○他們同意，伊於96年4 月28日當天給付1 萬8,000 元現金，伊於96年4 月30日匯款28萬元到被告之帳戶，其中包括工程款及8 萬元機器之費用」等語（見原審卷第183- 184、187 頁）。證人丙○○於原審審理中亦證稱：「伊有答應庚○○要把機器賣給他，庚○○有拿乙○○簽收之收據給伊看」等語（見原審卷第157 、162 頁）；此外，並有被告乙○○簽具收受現金1 萬8 千元之收據1 紙及郵政劃撥儲金存款單影本
1 紙（見他字卷第6 頁、調偵字第808 號卷第173 頁）為證，可知庚○○向被告乙○○、丙○○、甲○○之合夥購買灌漿機、油壓機及機器接管，係經被告乙○○及丙○○、甲○○合夥人之同意，且己○○將機器之價金給付給被告乙○○時，丙○○、甲○○並未表示不同意，被告乙○○自非無權收受上開機器之價金，上開機器之價金已於96年4 月28日、
96 年4月30日先後由己○○以給付現金及匯款之方式交由被告乙○○收受之事實，亦堪認定。
㈦本件被告乙○○與丙○○、甲○○合夥承包工程，係由被告
乙○○管帳，工資、三餐飯錢、飲料錢、油錢、購買抽水馬達、租用發電機等開銷，均由被告乙○○先支出，工資亦於完工當天由被告乙○○發放，所有開銷亦均由被告乙○○記帳，而被告乙○○確有邀同合夥人陳丙○○等結算遭拒等情，均已如上述。再者，依證人子○○於原審審理中所證：「乙○○說要去林園跟承包商領錢，伊等有4 個人一起去的，其中有2 、3 個人是工人要一起去領錢，結果另一位合夥人都沒有來，他們2 個人去也不能領錢，所以沒有辦法去領錢」等語（見原審卷第243 -244頁）。證人壬○○於原審審理中證稱：伊領工資時，乙○○有開1 張支票給伊，在支票還未到期時，乙○○就拿現金把支票換回去等語（見原審卷第
249 頁）。證人辛○○於原審審理中證稱：「伊領的錢較少，所以伊領現金，其他的人領一半現金，一半支票，伊聽同事說支票是開1 個月的票」等語（見原審卷第241 頁），則被告供稱96年4 月5 日工程完工，同年3 月29日庚○○拿30萬元給伊發工資，證人辛○○的部分，伊是給他現金，其他工人是領一半現金、一半支票，支票發票日是寫96年4 月30日，有些工人比較需要錢，故伊有給現金等語（見原審卷第
241 頁），亦非無據。參以證人己○○於原審審理中亦證稱：乙○○在96年4 月28日與伊結算工程款時說他要給付一些薪資，要求伊再給付他20萬元現金，故伊在隔天匯款給他，其餘的工程款伊就開支票給他等語（見原審卷第187-188 頁）；則被告乙○○因尚有工資待給付而單獨於96年4 月28日找己○○結算，堪認係因96年4 月30日尚有工資支票即將到期，需要現金以供兌現支票，己○○於96年4 月30日共匯款28萬元（含機器價金8 萬元）至被告乙○○之帳戶，則被告乙○○受領上開款項既係為兌現工人之工資支票，尚難認其有為自己不法所有之意圖。
㈧證人丙○○、甲○○於原審審理時固證稱：乙○○不願與渠
等結算云云（見原審卷第161 、163 、170 頁）。惟如上所述，被告乙○○曾與子○○、壬○○等人一同找告訴人甲○○，並由甲○○電話聯絡丙○○領錢事宜，是自難認被告乙○○自始有為自己不法所有之意圖，且被告乙○○與告訴人
2 人間之合夥尚未結算，而證人庚○○於原審審理時亦證稱：「是要完工結帳時，伊才知道胡義與丙○○、甲○○間有糾紛」等語（見原審卷第180 頁），則被告乙○○與告訴人
2 人間就本件合夥，各合夥人可分得之款項究竟為何，純屬民事糾葛，應循民事途徑解決，不生侵占問題。
㈨綜上所述，檢察官所為舉證，不足以證明被告乙○○確有業
務侵占及侵占之犯行，依上揭說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告乙○○犯業務侵占罪，而為被告乙○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官循告訴人丙○○求上訴意旨略以：證人甲○○於審理中雖證稱本件機具係告訴人丙○○與被告出資購買，然伊亦證稱當初合夥僅有告訴人丙○○及被告出資，伊只是負責技術施做的部分，帳都是被告在管，因為伊沒有出錢，所以伊不是很清楚本件機具是誰出資購買等語，依證人甲○○於審理中所述，其證詞前後已有矛盾；況依一般常理，證人既未出資，亦非合夥事業負責管帳之人，伊所述本件機具係被告與告訴人丙○○共同出資購買一情，究係個人推測亦或個人所見所聞，即有可疑，原審就此部分未予查明，且就證人證述矛盾之部分未詳予說明何以部分採信、部分不採信之理由，其判決顯有理由不備之違誤。被告乙○○雖提出背書欄蓋有「鑫永誠企業有限公司（下稱鑫永誠公司）」印文之支票，欲用以證明本件機具係渠用合夥資金購買，惟此僅能證明該支票之背書人係鑫永誠公司，並不能以此遽認該支票係用以支付本件機具之價款，再者，該支票係由誰交付予鑫永誠公司？用途為何？理應傳喚鑫永誠公司負責人丁○○予以查明，原審逕以被告提出之支票影本認本件機具係合夥出資購買，亦有判決理由不備之違誤。退步言之，縱然本件機具係合夥財產，且被告乙○○向庚○○借支及取得機具出售後之款項，係用以發放工人薪資及支付工程所需用品，然發放工人薪資之金額及支付工程所需用品之金額究竟為何？被告乙○○領得之款項是否全數用以發放工人薪資及支付工程所需用品？被告乙○○是否有將部分款項挪為私用而背信？原審均未予詳查並說明，即遽認被告主觀上無不法所有意圖，此部分亦有判決理由不備之違法等語，指摘原判決不當。惟如前所述，被告乙○○所提出背書欄蓋有「鑫永誠企業有限公司」印文之支票，確係用以購買機具之用，已據證人丁○○於本院審理時證述在卷。而證人甲○○於原審審理時就灌漿機等機具究係何人所買，價金何人支付之所證雖有前後有不一致之情形，惟如上所述，其所證有關該機具係由其他兩位合夥人共同出資部分，核與被告乙○○所提出之10萬元支票影本支付購買機具之事實相符，自應以其所證：灌漿機與油壓機係由丙○○及乙○○出資購買較為可信。再者，本件檢察官起訴被告乙○○之犯罪事實係侵占票號「AA0000000 」票據未遂及將丙○○所有之灌漿機、油壓機及機器之接管出售得款9 萬8,000 元侵占入己。惟關於侵占票款部分不能證明被告乙○○有不法所有之意圖，已如前述，而關於侵占得款9 萬8,000 元部分，已據被告乙○○於檢察官偵查中提出工資、預支工資等明冊及相關購置工程用品之支出憑證為證（見調偵字第13頁、47-112、176-189 、216-291 頁），而檢察官復未指出上開憑證有何不實之處，且如上所述合夥之支出均由被告乙○○先代為張羅支出，是被告乙○○所辯並無侵占工程款等語，與常情無背，從而本件應係民事糾葛，檢察官循告訴人之請求執上開事由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
書記官 郭榮芳