臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第294號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第287 號中華民國98年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第6298號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第明定之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國97年7 月26日14時50分許，在高雄縣○○鄉○○○路「高雄縣政府警察局林園警分局忠義派出所」附近之「鳳林網網咖」店內，以新臺幣（下同）1 千元之代價向綽號「明仔」之成年男子購入甲基安非他命1 包，而持有第二級毒品甲基安非他命，以供自己施用。嗣於同日15時許，被告在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號前，因行跡可疑為警盤查，被告遂主動交出第二級毒品甲基安非他命1 包予警查扣，而查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按軍事審判法第1 條第1 項前段規定，現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之。又依陸海空軍刑法第77條明定，現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。故現役軍人犯毒品危害防制條例之罪，即應依陸海空軍刑法處理。另犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判；軍事審判法第5 條第1 、2 項亦定有明文。是依上開規定，現役軍人犯陸海空軍刑法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，即應由軍法機關審判，不因其在追訴審判中離職離役而異（最高法院94年度台非字第269 號判決可參）。
三、經查，被告於97年7 月26日下午3 時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○ 號前，因行跡可疑為警盤查，被告遂主動交出持有之第二級毒品甲基安非他命1 包予警查扣，旋於同日下午3時50分許，在高雄市政警察局苓雅分局凱旋路派出所內，經警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，已經被告於警詢陳述在卷，並有高雄市政警察局苓雅分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告、初步檢驗結果照片附卷及第二級毒品甲基安非他命1 包扣案可佐，警方因而於97年7 月26日送檢察官偵辦，亦有解送人犯報告書可按。是被告持有第二級毒品犯罪事實應已於97年7 月26日受發覺。至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官嗣於97年9 月2 日再將扣案第二級毒品甲基安非他命1 包送高雄市立凱旋醫院鑑定，雖經高雄市立凱旋醫院於97年9 月5 日鑑定確認成分無訛，並於97年9 月11日函覆臺灣高雄地方法院檢察署，但此屬偵查中調查證據方法，尚難認被告之犯罪遲至97年9 月11日始經發覺。況依本件查獲情形，倘認被告之犯罪遲至97年9 月11日始經發覺，則被告亦難認符合自首情形，顯對被告不利。故軍事審判法第5 條中所稱之「發覺」與刑法第62條之「發覺」自應採同一之解釋，即指該管公務員已知犯罪事實，並知犯人為何人而言。又查，被告自96年6 月5 日至97年9 月
1 日止任職服役之情，亦有個人兵籍資料查詢資料在卷可參。綜上，被告於97年7 月26日犯持有第二級毒品罪受發覺，乃係現役軍人犯陸海空軍刑法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中，即應由軍法機關審判，普通法院並無審判權。
四、原審因而以對於被告無審判權諭知不受理之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回
五、本件係對於原審諭知不受理之判決駁回上訴，自得不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372 條、第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 27 日
書記官 楊茱宜