臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第298號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告竊佔等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第2962號中華民國98年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4824、19377 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知位於高雄縣○○鄉○○村○○路之「陽明山莊大樓」，其中門牌號碼為內厝路351 號3樓之房屋（下稱系爭房屋）係屬法院查封之不動產，竟與被告甲○○（另經判處罪刑確定）基於妨害公務及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由甲○○於民國95年11月間某日擅自將法院之封條除去，並換裝該屋門鎖後，將門鎖鑰匙交予被告乙○○使用，致被告乙○○得以自95年11月間某日起，居住於該屋1 至2 星期而竊佔之，因認被告乙○○涉犯刑法第
320 條第2 項竊佔罪，及同法第139 條之違背查封效力罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開竊佔及違背查封效力罪嫌，係以：被告乙○○於警詢及偵查中之供述；證人即原同案被告甲○○、證人即中南海管理公司派駐於「陽明山莊大樓」之現場主任丁○○、證人即美商龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）人員丙○○分別於警詢及偵查中之證述；臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處查封筆錄、拍賣不動產附表、拍賣不動產筆錄、執行筆錄、不動產權利移轉證書、95年12月29日雄院隆民敬86執字第9255號函、高雄縣大寮鄉地政事務所建物登記公務用謄本、高雄地院96年8 月10日執行筆錄等件，為其論罪依據。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。檢察官及被告分別於本院準備程序時，均已表示對於全案卷證所存之證據均同意作為本案之證據（見本院卷第64頁正、反面），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告已同意本案各供述及非供述證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，乃認該等證據均有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例可資參照。
五、訊據被告乙○○固不否認曾使用過系爭房屋之事實，惟堅決否認有何竊佔及違背查封效力犯行，辯稱：因為伊原承租的房子租約到期，有雜物無處可放，伊看系爭房屋很舒適，原想向甲○○承租，但甲○○表示不用租金，並說那房子是別人給他住的，伊才搬東西進去，該處沒有封條，伊不知是法拍屋，而且房子很乾淨，也有水、電，不像是被查封的房子等語。經查：
㈠「陽明山莊大樓」內區分所有之房屋共193 間（含系爭房屋
），原係案外人越盛建設股份有限公司（下稱越盛公司）所有，嗣因越盛公司積欠債務，經債權人第一商業銀行向高雄地院聲請強制執行，而經書記官於86年5 月22日督同執達員前往查封後，進行拍賣程序，嗣由龍星昇公司拍定，並已取得該房屋權利移轉證書等情，業經證人丙○○於警詢及偵查中證述綦詳（見警㈠卷第12頁；96年度偵字第4824號卷，下稱偵卷，第101 至102 頁），並有高雄地院權利移轉證書影本、86年度執字第9255號卷所附查封筆錄等件在卷可資佐證（見警㈠卷第15至18頁、偵卷第119 至139 頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡證人甲○○固於警詢及偵查中陳稱：系爭房屋的鑰匙，是我
在95年12月28日將該屋借給綽號「輝仔」的乙○○使用後，乙○○換掉的，平時該房屋是由乙○○與他的妻子及幾名年輕人所居住等語（見警㈠卷第5 頁、偵卷第24至25頁、第30至31頁），而表明被告確有使用系爭房屋之情。然證人甲○○除前開證述系爭房屋「係由伊出借予被告使用」之情外，其於原審復結證稱：乙○○跟我說他沒地方住，我就跟他說那間可以暫時先住，如果建設公司來接收就要還給人家，是龍星昇公司的人跟我說可以先住沒關係，等他們接管就要搬走等語（見原審卷㈠第80頁）。則依諸證人甲○○前揭所言，雖得認定系爭房屋係證人甲○○借予被告使用，然尚無得據之即為被告使用系爭房屋之時，業已知悉甲○○就該房屋之支配權限並未得屋主授權之認定。況衡諸證人甲○○自警詢、偵查至原審時，仍一再陳稱：系爭房屋是建設公司所有，約於95年11月初，有經過該公司及其人員的同意，但沒有寫同意書，他們有表示他們要接管時就要還給他們；當時我搬進去的時候，龍星昇公司的人有來，他們說我們住沒有關係，但法院若有人得標後，通知要搬就要搬等語（見警㈠卷第5 頁，偵卷第31頁、第88頁，原審卷㈠第150 頁），而始終否認其自身係無權佔用，則若謂其於被告借用該房屋伊始，會主動向被告表明其係未經屋主同意即無權佔用之人，實難想像。至證人丙○○雖於警詢陳述：甲○○稱95年11月初有經過我公司人員的口頭同意，要將房子出借給甲○○使用，並向其表示如果公司要接管時，就要還給公司之供述並不實在等語（見警㈠卷第12頁），然證人甲○○是否業經屋主即龍星昇公司同意使用前開房屋，與被告使用系爭房屋時，是否知悉甲○○亦係無權佔用者，係屬二事，尚不得以甲○○未得屋主同意即使用系爭房屋，即逕為被告必知悉甲○○係無權使用房屋之人，並進而為被告使用系爭房屋，與證人甲○○間有竊佔犯意聯絡之推論。
㈢又證人甲○○曾於警詢及偵查中陳稱：系爭房屋的鑰匙，是
我在95年12月28日將該屋借給綽號「輝仔」的乙○○使用後，乙○○換掉的等語，固如前述，然此業經被告所否認。而揆諸證人甲○○於嗣後之偵訊，則翻異前詞，改稱：我沒看到乙○○換掉大門鑰匙；3 樓的鑰匙是我叫人換鎖，至乙○○要住時，我才交給他等語（見偵卷第64頁、第150 頁）。
再於原審結證稱：3 樓的鑰匙應該沒有交給乙○○，我本來要交給他，可是他沒跟我拿，後來也就都沒找我拿了，因為鑰匙只有1 支，就是扣案鑰匙那1 把而已等語（見原審卷㈠第150 至153 頁）。證人甲○○就是否曾更換系爭房屋之鑰匙並交付被告此一簡明之事項，前後所述，竟反覆不一，衡情實悖諸常理，是其用意是否在於推卸己責，實難令人無疑，自難僅憑據其首揭於警詢及偵查中所為陳述，即為被告曾自行更換系爭房屋之鑰匙，並進而為被告係基於竊佔之犯意，而自行更換系爭房屋鑰匙以佔用該屋之認定。
㈣「陽明山莊大樓」內區分所有之房屋共193 間（含系爭房屋
），原係案外人越盛公司所有，嗣因越盛公司積欠債務，經債權人第一商業銀行向高雄地院聲請強制執行，而經書記官於86年5 月22日督同執達員前往查封後，進行拍賣程序等情，固如上述。而證人丁○○於偵查中亦證陳：查封公告沒有貼在管理室，是貼在門口等語（見偵卷第74頁）。然證人丁○○於原審又結證稱：伊係於93年9 月1 日到職擔任保全，是現場總幹事，直至94年1 月間才對工作比較進入狀況，伊從94年1 月間起，就已經沒有看到封條，193 間法拍屋裡面，也都沒有看過封條，伊只見過龍星昇公司所貼的住戶公告，至於伊在偵查中所稱的貼在門口的「查封公告」，指的是龍星昇公司96年3 月11日貼的公告，而不是法院的等語（見原審卷㈠第120 至121 頁）。揆諸證人丁○○就高雄地院揭示之封條，自94年1 月間起，是否仍然存在乙節，前後所述並不一致，因而，含系爭房屋在內之「陽明山莊大樓」內區分所有之房屋193 間，於86年5 月22日雖確有經法院揭示封條之情事，然尚難據此情節，及證人丁○○前開於偵查中之證述，即為被告於使用系爭房屋之時，該封條仍然存在，或被告斯時業已知悉該房屋係經法院查封者之論斷。至證人甲○○於偵查中雖陳稱：當時我是去該處與我哥哥同住，只有
1 樓有貼封條，故我們知1 樓有被查封，所以我們去住3 、
6 樓等語（見偵卷第87頁）。惟證人甲○○是否知悉系爭房屋係經法院查封之房屋，與被告是否知悉此情，殆屬二事，況檢察官復未舉證證明甲○○有將此事告知被告，或被告早已由他處得知此事，是實難憑據證人甲○○此部分所言，而為被告不利之認定。
㈤綜上，系爭房屋雖係經法院查封拍賣，而由龍星昇公司拍定
取得所有權之房屋，惟被告是否知悉該房屋係經法院查封之房屋，又其是否基於竊佔之犯意而使用該房屋，既均有疑，則檢察官所舉證據，容難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上開被訴犯行之程度。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何竊佔及違背查封效力之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301第1 項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、原同案被告甲○○部分，業另經本院駁回其上訴確定，茲不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 賴梅琴