臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第434號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳水聰律師
陳宏義律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第127 號中華民國98年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第207 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○於民國（下同）76年6 月4 日共同出資買受高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地（已逕分割為1103、1103-1、1103-2地號土地；其中1103-1地號土地業於79年11月7 日為高雄縣鳥松鄉依法徵收，下稱本件土地），約定以甲○○名義登記為所有權人，詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，未徵得乙○○同意，於89年11月21日逕將上開1103及1103-2地號土地出賣予洪秋琴（登記日期89年12月7 日），得款新臺幣（下同）3457萬元，且未將乙○○應分得款項（10分之2 ）交付乙○○，致生損害於乙○○之利益。因認被告甲○○涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人丙○○、戊○○於檢察官偵查中經具結後之證述（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第207號卷第31頁、影印他卷第115 頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人丙○○、戊○○上開於檢察官偵查中具結所為之證述自具有證據能力。
四、訊據被告甲○○固坦承與乙○○共同出資購買本件土地，而將本件土地以3457萬元於上開時間出賣予洪秋琴，且未將本件土地出售價金中乙○○應得10分之2 部分交付予乙○○之事實；惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：告訴人乙○○就本件土地之持分僅20％，而被告之持分係80％，依土地法第34條之1 之規定，其依法得出售整筆土地，且其乃基於出賣自己土地之意出售本件土地，非為告訴人乙○○處理事務，況出售本件土地之價金應分給告訴人乙○○之部分已提存在會計師處，待告訴人乙○○與其清算相關債權、債務等語。經查：
㈠、被告甲○○與告訴人乙○○分別出資80％、20％，共同於76年6 月4 日購買本件土地，並將本件土地之所有權人登記為被告名下一節，業經被告供承在卷，並經證人戊○○於偵查中具結證述屬實（見影印他卷第115 頁），復有高雄縣仁武地政事務所民眾閱覽異動索引1 紙可查（見96年度他字第1865號卷第1 至3 頁），此部分事實固堪以認定。
㈡、按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1 千元以下罰金，刑法第342 條第1 項定有明文。次按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。是共同集資或合夥購買土地，而受託登記為該土地之名義所有權人，固屬受委託而處理事務，而受託人未經委任人或出資人同意，擅自處分或設定抵押權出售之行為，係屬而違背其任務之行為；惟仍以行為人「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」為成立要件，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，仍難以該罪名相繩。
㈢、本件被告甲○○與告訴人乙○○分別出資80％、20％，共同於76年6 月4 日購買本件土地，並將本件土地之所有權全部登記為被告名義，是告訴人乙○○固有出資20％，但並非該筆土地登記共有人；此與土地法第34條之1 第1 項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，係關於共有土地處分之規定，與本件土地所有權全部登記為被告所有之情形不同，不能相提並論。惟本件土地告訴人有出資20％，雖土地所有權全部登記為被告名義，但依上開說明，被告仍係受告訴人乙○○委任而處理事務之人，且告訴人乙○○陳稱：「被告賣土地及房子的事，我都不知情」等語（見影印96年度他卷第1865號卷第66頁），此並經證人丙○○於偵查中證述在卷（見偵四卷第31頁）；雖證人即家平公司會計戊○○於原審證稱乙○○的太太有說若有人要買，就賣一賣云云（見易卷第23頁），證人即被告之子林志峰於原審證稱要賣土地之前，被告有跟林順天說，後來，也有向乙○○的太太說，他太太有同意趕快把土地賣掉云云（見原審易卷第25頁），但本院審酌本件土地告訴人乙○○既有出資20％，雖土地所有權全部登記為被告所有，而有如上述，就本件土地，被告仍係受告訴人乙○○委任而處理事務之人，買賣系爭土地係何等重大事項，且依被告所述，當時其與告訴人間已有債權債務之爭執，倘被告出賣上開土地已取得告訴人乙○○之同意，竟無任何以書面為憑，且告訴人何順天亦未取得出賣土地其出資部分之任何價款，亦未參與出賣土地事宜，證人戊○○、林志峰之證述有所偏頗，不足採信，被告出賣上開土地並未經告訴人何順天同意，應堪認定。
㈣、惟本件所應審酌者，乃在於被告是否有取得不法利益或損害本人利益之意圖？據證人即會計師丁○○於本院審理時證稱：「（你的職業為何？）我是執業會計師。」、「（被告有無委託你檢查家平建設公司帳目？）有的」、「（當時委託你的事項內容為何？）委託內容是要我計算當時家平建設公司營虧狀況，算完之後可以知道各個股東要分擔的盈虧狀況，作為各個股東責任的參考。另外有把226 萬1567元的定期存單跟現金保管在我這裡，意思是說如果我計算出來，如果有欠乙○○錢的話，就直接把錢給乙○○先生。」、「（你的檢查結果如何？）檢查結果在我檢查報告第5 頁最後有提到，合夥體欠甲○○先生9547萬元7952元，合夥體也有欠乙○○先生是2875萬7640元。抵銷的結果，甲○○對乙○○先生有債權6672萬312 元，超過乙○○在該土地可分配的262萬1576元。」、「（剛剛所說計算的結果，是否有包含鳥松土地也計算在內？）是，這有再附件五的計算表裡面。」、「（是否把被告交給你保管的錢轉交給乙○○？）沒有。」、「（理由為何？）因為乙○○還欠甲○○先生超過262 萬1576元。」等語（見本院98年10月1 日審判筆錄），足證被告與告訴人乙○○間確有債權債務之糾紛。雖然，家平建設股份有限公司係屬股份有限公司（影印他卷第17頁），依公司法第154 條規定：「股東對於公司之責任，已繳清其股份之金額為限」；且查，被告於89年11月21日即將上開土地出賣予洪秋琴，而依證人丁○○於本院證稱：其係於97年10月
8 日核算上開賬目（見本院上開審判筆錄第5 頁），被告委託丁○○會計師核算帳目已在上開土地出賣之後，且姑不論會計師丁○○所為檢查報告是否準確，但被告與告訴人乙○○間存在債權債務糾紛，既屬確有其事，則被告出賣上開土地之初，主觀上僅係為解決彼等間債權債務糾紛，尚屬有據。至於被告雖係在事後委託會計師核算，亦僅屬證明其與告訴人乙○○間有債權債務糾紛及其金額暨解決方法；又告訴人乙○○另主張上開土地被告於88年8 月5 日未經告訴人同意，擅自以系爭土地向臺灣土地銀行設定抵押權，並將所借款項供自己花用，嗣於89年11月24日清償後，始塗銷抵押權云云，以證明被告早有為自己不法所有之意圖一節，惟此部分非但未在起訴事實範圍內，且僅為告訴人臆測之詞，不能據以推論被告出賣上開土地時有為自己或第三人不法之利益，或損害之意圖，是被告就本件土地出售後所得價款是否將20％部分交付予告訴人乙○○乃屬民事債權、債務之糾葛，尚難以背信罪責相繩。
㈤、綜上所述，尚難遽認被告出賣上開土地，主觀上有何取得不法利益或損害本人利益之意圖，從而公訴人所持之論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何背信之犯行，被告被訴背信罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯背信罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶認被告犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
書記官 鄭翠芬