臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第449號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第1403號中華民國98年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第28532 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係址設桃園縣中壢市○○路○○○ 巷○○號尚鮮調理食品有限公司（下稱尚鮮公司）負責人邱鎮鴻之妻（邱鎮鴻所涉詐欺部分，另經台灣高雄地方法院以97年度易字第1252號判決無罪在案），在尚鮮公司負責採購、收付款項等業務，其與邱鎮鴻均明知尚鮮公司於民國95年12月間業因給付車輛貸款而出現資金週轉短絀問題，致所開立之支票發生大量註記之情形，於96年1 月30日即出現1 張面額新臺幣（下同）125,000 元之支票遭拒絕；於96年3 月26日、
4 月16日、4 月19日亦連續出現支票遭拒絕之情形；旋於96年4 月30日出現退票之紀錄，竟意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡，由邱鎮鴻授權甲○○於96年1 月起，向址設高雄縣路○鄉○○路○○號之農生企業股份有限公司（下稱農生公司）以多次小額進貨、現金給付貨款之詐術，取得農生公司之信任後，甲○○再與農生公司達成月結30日後付款之協定，並自96年3 月間起，在無付款意願情形下，大量向農生公司訂貨，農生公司陷於錯誤而如數出貨，交付甲○○、邱鎮鴻共442,079 元之生鮮肉品。迨農生公司於96年5 月間結算尚鮮公司4 月份之貨款時，發現尚鮮公司用以清償貨款之票據號碼AA0000000 號、AA0000000 號、日期為96年6 月 6日、同年月20日、付款銀行為原新竹國際商業銀行（現為渣打國際商業銀行）內壢分行、票面金額均為195,300 元之支票2 紙均未兌現，而甲○○等亦避不見面，始知受騙，因認被告甲○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第23頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第81
6 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4968號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開共同詐欺取財罪嫌，無非係以：㈠告訴人代理人乙○○之指訴，㈡農生公司統一發票、提貨單，㈢尚鮮公司負責人邱鎮鴻開立之支票號碼AA000000
0 號、AA0000000 號支票及退票理由單、法務部票據信用資訊連結作業表等為據，固非無見。訊據被告甲○○固坦認尚鮮公司曾向農生公司購買442,079 元之生鮮肉品之情【見原審97年度審易字第2332號卷（下稱原審審易卷）第13頁反面、原審97年度易字第1403號卷（下稱原審易字卷）第41頁】，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有詐欺，尚鮮公司原並無資金周轉短絀之情形，係因客戶新維山股份有限公司（下稱新維山公司）積欠貨款1,651,596 元未給付，造成尚鮮公司退票，才沒法支付應付農生公司之貨款，且我並未從96年1 月間起向農生公司多次小額進貨，係同年4 月才開始交易，我沒有詐欺之犯意及犯行等語置辯（見原審審易卷第13頁、原審易字卷第37、38、127 、129 頁、本院卷第20頁）。
五、經查：㈠按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照）。而民事債務當事人間，於債之關係成立後，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。而刑事被告本無自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，縱使被告就所負債務，惡意違約或不為履行，仍僅係被告應負民事上債務不履行責任，在別無積極證據之情形下，依刑事訴訟法第154 條之規定，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。況刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方未依約履行責任，即應成立詐欺罪。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生之始，故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
㈡查被告甲○○係址設桃園縣中壢市○○路○○○ 巷○○號尚鮮公
司負責人邱鎮鴻之妻，在尚鮮公司負責採購、收付款項等業務，被告於96年4 月2 日起至5 月4 日止，向農生公司購買價值442,079 元生鮮肉品，並開立發票人為邱鎮鴻、付款銀行為新竹國際商業銀行（現為渣打國際商業銀行）、面額均為195,300 元、發票日分別為96年6 月6 日、6 月20日之支票2 張予農生公司，而上開2 張支票，屆期提示均遭退票等情，雖據證人即告訴人公司實際負責人乙○○於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵二卷第33、34頁、原審易字卷第113至115 頁），並有尚鮮公司基本資料查詢1 紙、提貨單5 紙、統一發票3 紙、支票及退票理由單各2 份附卷足稽（見偵一卷第3 至10頁），且為被告所不否認，此部分事實堪信為真實。
㈢而就尚鮮公司與農生公司何時及如何開始交易一情，證人乙
○○（農生公司總經理）於原審審理時結證稱：伊好友「辛福淵」，綽號「淵仔」，介紹被告向農生公司購買冷凍雞、鴨肉等食品產品，當時辛福淵稱可以出貨給尚鮮公司，且係從96年4 月間開始進行交易，嗣被告甲○○先向伊訂貨，其後伊即交由公司員工處理，第1 次買賣以現金月結，後來被告係自行寄支票至公司給付貨款等語明確（見原審易字卷第
112 至115 頁），並有農生公司客戶請款單2 紙附卷足稽（見原審審易卷第19、20頁），是依證人乙○○上開證詞內容，足認96年1 、2 月尚鮮公司確尚未與農生公司有直接買賣關係，而係自96年4 月2 日才向農生公司購買生鮮肉品；而農生公司願意與尚鮮公司交易係因「辛福淵」之介紹為其主因，並非緣於被告先向農生公司小額進貨付現款後，農生公司再繼續出售生鮮肉品，公訴意旨此部分即有誤認。再查，被告自承尚鮮公司於96年1 月9 日、同年月12日、同年2 月16日向「辛福淵」購買貨源間接來自農生公司之生鮮肉品進貨量分別為90,000元、48,000元、105,480 元等情（見原審審易卷第16頁），此有農生公司統一發票3 紙附卷可稽（見偵二卷第39、40頁），金額共243,480 元，而尚鮮公司與農生公司於96年4 月2 日、同年月4 日、同年月9 日、同年月23日、同年5 月4 日直接交易之生鮮肉品金額分別為111,46
4 元、105,750 元、116,325 元、58,500元（原判決誤載為585,000 元，應予更正）、50,040元之數額，此有上開農生公司客戶請款單2 紙在卷足稽（見原審審易卷第19、20頁），相較其進貨量狀況，顯見尚鮮公司每期所購買金額，各筆變動亦不大，是公訴意旨所指被告先多次小額向農生公司進貨並以現金給付貨款之詐術，取得農生公司之信任後，再大量向農生公司訂貨一情，恐有誤會。
㈣而尚鮮公司分別於96年2 月24日、2 月28日、3 月2 日、3
月5 日、3 月11日、3 月14日、3 月18日、3 月19日、4 月
5 日、4 月12日、4 月13日、4 月15日、4 月18日、4 月24日、4 月25日、4 月26日正常出貨予客戶新維山公司，金額總計為1,651,596 元，有送貨單19張在卷足證（見偵二卷第82至91頁），而尚鮮公司對新維山公司之銷貨，從送貨時間及金額非少以觀，如新維山公司積欠之貨款未支付尚鮮公司，確可能造成尚鮮公司付款能力之影響；而新維山公司貨款所積欠之1,651,596 元最後並未支付尚鮮公司，有臺灣桃園地方法院96年促字第21608 號支付命令、臺灣桃園地方法院支付命令確定證明書各1 紙在卷可佐（見偵二卷第12頁），是被告辯稱尚鮮公司係被新維山公司倒帳1,651,596 元始導致資金無法調度支應一節，應非子虛，所述堪可採信。另被告之夫婿邱鎮鴻設在原新竹國際商業銀行（現為渣打國際商業銀行）內壢分行之支票存戶，於96年1 月30日有面額125,
000 元之支票發生拒絕紀錄，於96年3 月26日、同年4 月16日、同年4 月19日發生支票拒絕紀錄，並於96年4 月30日出現退票紀錄，嗣於96年5 月4 日通報為「拒絕往來戶」，有法務部票據信用資訊連結作業及渣打國際商業銀行內壢分行97年1 月9 日渣打銀內壢字第1 號函及98年2 月25日渣打銀內壢字第36號函、臺灣票據交換所高雄市分所98年2 月5 日台票高字第0205號函各1 份附卷足稽（見原審易字卷第49、
52、56、61頁）。然衡之現今商場交易常情，票據之簽發，亦有信用擔保之功能，以利現金資金不足者，得以藉票據之簽發暫緩現金之實際給付，是尚難以以簽發支票之初無現金資產，即謂發票人於發票之初具有詐欺之故意，縱令事後有跳票情事，仍屬民事債務不履行之糾葛，究與明知票據已拒絕往來，確無兌現之可能，卻仍持續簽發票據，而有意圖不法所有之主觀詐欺故意之情有別。查本件農生公司交貨給尚鮮公司時，尚鮮公司仍在正常營業中，仍有藉繼續經營以解決其給付貨款債務之機會。至於96年1 月30日，被告曾因支付購車款而交付邱鎮鴻所簽發面額125,000 元之支票未兌現一節，已由邱鎮鴻與債權人許秀蘭達成和解，有調解筆錄在卷足稽（見原審易字卷第46頁），亦難採為不利於被告之認定。又證人乙○○於偵查中證稱：伊收到票就馬上照會銀行，銀行稱票有退票紀錄等語（見偵二卷第34頁）；而被告於偵查中亦供稱：本案2 張支票好像是在4 月份交付，被拒絕往來後伊就沒有再開支票了等語（見偵三卷第22、24頁），是以銀行既僅對證人乙○○明確告稱上開支票帳戶係有退票紀錄，並非告知有列為拒絕往來戶之情，足認被告交付予農生公司之支票號碼AA0000000 號、AA0000000 號2 張支票，應係在96年5 月4 日被告夫婿邱鎮鴻支票帳戶被通報為拒絕往戶之前無訛，是縱嗣後上開支票確遭退票，該帳戶並經公告為拒絕往來戶等情事，惟尚不足以認定被告交付支票當時即具有不法所有之意圖。
㈤另有關尚鮮公司雖於被告之夫邱鎮鴻支票帳戶被通報為拒絕
往來戶之同日即96年5 月4 日又向農生公司購買最後1 次生鮮肉品50,040元一情。查新維山公司所開立發票日96年5 月10日、面額184,000 元之支票經尚鮮公司提示後退票，有支票及退票理由單在卷足稽（見偵二卷第14頁），而被告交付其夫邱鎮鴻個人支票之帳戶雖為拒絕往來戶，然尚鮮公司對新維山公司尚有高達1,651,596 元貨款債權存在，已如前述，當時若上開184,000 元支票款項如期兌現，亦足以支應上開貨款，是尚難以被告交付其夫個人支票之帳戶為拒絕往來戶，尚鮮公司仍向農生公司購買貨品一情，即認被告有不法所有之意圖。再尚鮮公司向農生公司購買生鮮肉品之數量主要集中在96年4 月9 日前，共計333,539 元，而該筆50,040元貨款相較先前各期購買數量則屬偏少，倘被告刻意詐騙農生公司貨款，其購買之數量亦應與先前數量相同或高於數倍先前之數量，是以該筆購買數量觀之，本件被告是否有詐騙之意圖，亦有疑問。此外，被告嗣於收到客戶貨款後，已先後於96年6 月27日、同年8 月21日、同年9 月28日、同年12月31日分別匯款19,000元、8,000 元、8,000 元、5,000 元，共計40,000元清償農生公司，有匯款單及存摺存款對帳單附卷足證（見偵二卷第18至20、38、41至43頁），參以證人乙○○於原審審理時證稱：被告一開始並沒有支付，但農生公司提出告訴之後，被告有以其他人名義小額匯款，但農生公司當時不知道是何人付款的，是在開庭的時候，被告提出來時才知道等語（見原審易字卷第113 頁），堪認被告確有努力清償上揭積欠貨款之實際行動。況被告就上開50,040元貨款，在其夫邱鎮鴻支票帳戶被列為拒絕往來戶後，即未再交付任何支票給農生公司，益足佐被告確無對農生公司施以詐術之行為至明。準此，益徵被告所述其並無詐欺犯意且有誠意解決此筆債務糾紛等語，亦屬有據。
㈥綜上，被告向告訴人公司訂購貨物，既無先以小額訂貨再突
然大量進貨之交易情形，雖被告所交付之支票均無法兌現且事後貨款僅支付40,000元，然係因客戶新維山公司積欠尚鮮公司高達1,651,596 元貨款未如期給付所致，堪認本案乃係民事上債務不履行之問題，自不得以此遽認被告於買賣之初即存詐欺取財之主觀犯意，且不足以認定被告於締約之際有施以詐術之行為，與刑法詐欺取財罪之構成要件即有不合。
六、綜上所述，本件卷存證據尚不足證明被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，告訴人所指尚難認與事實相符，被告前開所辯，應屬可採。從而，公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何刑法詐欺取財罪嫌，被告上開犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 黃琳群