臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第667號上 訴 人即 自 訴人 乙○○代 理 人 侯重信 律師被 告 甲○○選任辯護人 許乃丹 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度自字第72號中華民國98年7 月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國95年9 月11日在香港向自訴人乙○○佯稱，可為自訴人在香港購買之9999成分黃金5 公斤，市價約新台幣（下同）320萬元，辦理合法進口台灣，致自訴人陷於錯誤，將黃金交予被告並委託被告辦理進口，惟被告竟違背任務，以航空快遞郵包走私之方式，將上開黃金郵寄至台灣，致上開黃金遭海關沒入，亦有損害自訴人之利益，因認被告涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例足參。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在無從為有罪之確信時，即難遽採為不利被告之認定，因而應為無罪之判決，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此有最高法院46年台上字第260 號判例可供參照。再按刑法第342 條第1 項之背信罪以意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件；且該罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之委託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務，此亦有最高法院76年度台上字第3048號、85年台上字第660 號判決足資依循。
三、證據能力部分：㈠按「刑事訴訟法上證據排除原則，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關違法偵查蒐證與私人不法取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。」此有最高法院97年台上字第4889 號 判決、98年台上字第578 號判決可供參照。
經查，本件自訴人所提出其與被告間之對話錄音及其譯文，雖係自訴人私自側錄與被告間之談話內容，屬私人取證所得，惟係自訴人與被告私人間正常談話之錄音，並無故意對被告使用暴力、刑求等方式之情形存在，核之上開說明，自有證據能力，而得作為本件認定事實之證據。㈡刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。準此，依該規定作成之非供述文書自得為證據，而有證據能力。蓋因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，故而其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文，其立法理由第三點亦說明綦詳。茲查本件自訴人於98年9月16日所提出之證據清單狀中之二、非供述證據1.之「香港新寶金飾貿易公司（11/9/06 ）發貨單」，係該金飾貿易公司於通常業務過程中，就發貨品名、項目、數量、金額及對象（即客戶）所即時製作之紀錄，其具有經常性、反覆性，於製作當時亦無料想日後將以之做為證據而故予虛偽製作之可能。本件文書（發貨單）雖僅係影本，但仍有與原本相同之效果，並經本院當庭核閱與原本相符。是揆諸前揭規定及說明，自有證據能力。㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件被告及其辯護人於本院準備程序時，已表示對本判決下列所引證據屬被告以外之人在審判外言詞或書面陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
四、自訴人認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、第342條第1 項之背信罪嫌，無非係以被告為從事跑單幫之行業，經由銀樓介紹後向自訴人訛稱，可合法將黃金運回臺灣，自訴人信以為真乃將在香港所購買之黃金5 公斤委託被告攜帶回台，並約定事成之後給付報酬費用1 萬元（每公斤2000元），然被告為節省費用，貪圖代工酬勞，竟違背委託之任務，擅自將這批黃金條塊5 公斤以及他人委託之2 千多件金飾一併以國際快遞方式闖關失敗，而遭海關沒入，致自訴人之利益蒙受損害等情，並提出新寶金飾貿易公司發貨單3 紙（
SP No22537、22544 ）、宅急便之託運單、郵件執聯、自訴人委託被告申報5 公斤黃金發貨單資料影本（SP No23641）、新寶金飾貿易公司開立之補發給被告黃金5 公斤進口申報海關之資料及自訴人寄給被告之存證信函（存證信函2438號）為據。惟訊據被告則堅詞否認有何詐欺及背信之犯行，並辯稱伊原先與自訴人認識，當時是自訴人囑其將包裹拿去香港給綽號「大妹」之人，事後亦遵囑轉交，並沒有騙自訴人，亦無以郵寄的方式寄回臺灣，伊只是直接將自訴人託交之物轉交給「大妹」而已，並不知道包裹內之物是否為黃金，而其餘部分伊不知情亦未參與等語。經查：
㈠被告於原審行準備程序時業已自承是替自訴人拿黃金去報關
行，交給報關行時還替自訴人繳交報關費用（見原審卷第26頁），嗣於本院行準備程序時亦陳稱其與自訴人以前就認識了，大家都是朋友，除本件外，好久以前也曾經幫自訴人帶過一些小東西，因伊本身係經營玉石買賣，類似跑單幫，去香港買一些玉回來賣，當時伊住在九龍地區朋友租屋處10樓，收受自訴人轉交之物後，就用袋子裝妥背著坐電梯帶下來，再搭地鐵約三至五分鐘，至「大妹」處將該物轉交給「大妹」之人等語（見本院卷第36頁）。則衡諸常情，被告既經營玉石業及從事俗稱之「跑單幫」多年，其對金銀玉石類之物，自係有相當之熟悉。且被告又將之裝妥袋子背負於身，自10樓搭乘電梯而下，再專程轉乘地鐵至報關行交付該物，甚而替自訴人繳交報關費用，以其前開從業經驗，被告對黃金沈甸之感，衡情亦當有敏感之知覺。再者，依自訴人所提出，為被告所自承之自訴人於本件案發後與被告間交談之錄音，其中對談內容有「自訴人：你是人帶貨報進口，還是郵寄？」，「被告：寄的啦」等對話內容無誤，有錄音譯文1份在卷可查（見原審卷第84頁），又參以台北關稅局確於95年9 月12日查獲來自香港以航空快遞方式走私進口之黃金條塊（5 公斤，成色99.99 ），此有財政部台北關稅局97年8月6 日北普巡字第0971012550號函1 份在卷可按（見原審卷第43頁）。是自訴人所陳伊以每公斤2000元之代價，託請被告將其所交付之5 公斤黃金帶運回台，事成之後給付1 萬元報酬費用乙節，洵堪認定。被告上開辯稱伊並不知自訴人所交付之物為黃金5公斤云云，自無可取。
㈡自訴人於95年9 月11日將其購自香港新寶金飾貿易公司之5
公斤黃金條塊（共5 塊，每塊1 公斤）交付與被告之情，固堪認定如上，惟查本件係自訴人主動找被告委託其辦理黃金進口報關事宜並交付該批黃金等情無誤（見原審卷第102 頁反面），且參以自訴人亦係經營金飾珠寶業者，經常向香港金飾銀樓業者購運金飾回台，此從自訴人所提出之多張港商新寶金飾貿易公司發貨單（見本院卷第57-60 頁）及本院民事訴訟卷中之台南市政府95年11月6 日南市建商課字第0950012340號函所附之申請營利事業變更登記廠商基本資料自明。則其對一般進口黃金如係自行辦理報關，須備妥進口報單、發票進口、提貨單、裝箱單、輸入許可證及廠商或個人身分證明等文件，若係委託報關業者辦理，另應備妥委託書等經營業務上之事項，自當知悉明瞭。是若自訴人係委託被告合法辦理黃金進口報關，自應備齊相關文件一併交付被告，以便被告依法辦理，惟自訴人復稱：交黃金給被告委託報關時，並未提供任何資料與被告等語（見原審卷第104 頁），卻又主動將5 公斤之黃金條塊隨意交由被告，則是否如其所稱係因被告向其佯稱可合法辦理報關進口，始因此陷於錯誤而交付上開黃金，即有可議之處；況若被告真有不法意圖詐取該批黃金，自亦無任意以未載姓名、地址及收件人之郵遞闖關方式運送回台，而甘冒遭沒入之風險，且最終該批黃金亦遭海關因查無航空公司、報關業者及收件人等資料，而以私運無主進口貨物沒入在案（見原審卷第70-71 頁財政部台北關稅局97年8 月6 日北普巡字第0971012550號函）。此益足證被告主觀上並無詐欺取得上開黃金之不法意圖，客觀上亦無何積極施用詐術或消極利用自訴人之錯誤而遂行詐欺取財之犯行；此外自訴人復未能提出其他積極證據，證明被告有施用何種詐術，致其陷於錯誤而交付上開黃金行為。從而，揆諸前揭說明，自訴人自訴被告詐欺部分之犯罪自屬不能證明。
㈢本件自訴人將其向港商新寶金飾貿易公司所購入之黃金條塊
5 塊共計5 公斤，於95年9 月11日交付被告，雙方並約妥以每公斤2000元之代價，託請被告將該批黃金送運回台，事成之後給付1 萬元報酬費用等情，雖已認定如上。惟按，刑法上所規定背信罪之為他人處理事務，而違背其任務之行為者，係指行為人基於法律或其他事實原因，而負有經營或管理他人財產之義務，且對於他人之財產有相當之處分權，卻因濫用處分權或代理權致侵害本人之利益而言。且該委任事務應視各委託工作之方式、內容、時間、範圍而作判斷，通常以該委託內容具有相當程度之責任性，及受任者負有得以依該委託內容作決定之權力者始足當之。故若僅係「機械式之工作」，即非屬本罪規範之範疇。職此，被告固與自訴人約妥願以每公斤2000元之代價，替自訴人完成自訴人所交付之黃金條塊5 塊計5 公斤運送回台，工作完成後，自訴人則支付1 萬元報酬與被告乙節屬實，惟被告受託將黃金運送回台，係屬單純運送之「機械之工作」，按諸首揭最高法院判決意旨及上開說明，自與刑法上背信罪之成立要件有間。從而，自訴人以前揭情詞認被告亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪，即屬誤會。
㈣綜上所述，被告被訴詐欺及背信之犯罪，均無從加以證明。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺及背信之犯行，依前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。自訴人猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 葉淑華