臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第660號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○原名羅圳金.選任辯護人 黃東璧律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第187 號中華民國98年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵續字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年，並應於中華民國九十九年二月二十八日前給付被害人丙○○新臺幣貳拾伍萬元。
事 實
一、甲○○於民國（下同）90年間與張玉珂結婚後，至98年1 月21日張玉珂死亡前，為有配偶之人。詎其結識丙○○後，見丙○○對於生活常識應對及判斷能力較差，心智有所缺陷，以致其辨識行為能力顯有不足，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於95年5 月2 日，乘丙○○因上開心智缺陷致辨識能力顯有不足，欠缺生活常識判斷及財產管理算計能力之情形下，以願與之結婚為詞，唆使亦明知其已有配偶之丙○○配合將設在第一銀行長治分行之定存帳戶解約，進而將其中新臺幣（下同）2,200,000 元匯至甲○○指定之金融帳戶以交付贈與之。甲○○於95年6 月6 日，復承上開同一概括犯意，乘丙○○處於上開同一情形下，又唆使其將名下座落屏東縣○○鄉○○段○○○號農地無端贈與甲○○不知情之女兒林怡甄；為掩人耳目，並基於偽造文書之犯意，利用不知情地政士賴元光之登記助理員鍾金治（起訴書誤載為地政士賴元光與地政士登記助理員張美玲），以虛偽不實之買賣為原因，向屏東縣屏東地政事務所辦理所有權移轉登記，致生損害於地政機關對地籍異動管理之正確性。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、辯護人、被告於本院審判程序時，就證據能力部分均表示無意見或同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○對其上揭時地為有配偶之人，仍以將與之結婚為名而與丙○○交往，並陪同丙○○前往辦理定存解約、匯款220 萬元至被告之女林怡甄名義開立而實由甲○○所管理之金融帳戶內，復由丙○○將所有之上開土地贈予林怡甄，委託地政士助理員鍾金治而以買賣為原因，向屏東縣屏東地政事務所辦理移轉登記等情，均供承不諱；復經證人丙○○、鍾金治於原審審理時到庭結證暨證人林怡甄於警詢中證述甚詳；並有元大銀行屏東分行第0000-00-00000-0-0 帳號戶名「林怡甄」帳戶之交易往來明細表、第一商業銀行第000-00-00000帳號戶名「丙○○」帳戶之存摺影本、匯款申請書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、農業用地農業使用證明書、土地所有權狀，及登載案外人張玉珂（男，00年0 月00日出生）個人資料，內容略以其人於90年1 月30日與被告甲○○結婚，至98年1 月21日死亡前均無婚姻關係變動之除戶資料網路查詢紀錄附卷可參。惟被告矢口否認有何犯罪行為，辯稱：伊與丙○○係男女朋友關係，其精神狀況正常，但其家人反對，現金、土地都是丙○○自願給的，伊無犯罪云云；被告之選任辯護人則為被告辯護略以：㈠本件辦理定存解約、匯款手續，及委辦土地所有權移轉登記，均由丙○○親自或參與辦理，其當時並無因精神障礙而辨識能力不足之情形；㈡依修正前遺產及贈與稅法第22條規定及財政部函文，贈與免稅額分別100萬及111 萬元，本件土地移轉現值為69萬餘元，若以「贈與」為原因辦理所有權移轉，尚可免課贈與稅，被告與丙○○委託代書以「買賣」為原因辦理之，並無使公務員登載不實之主觀犯意；㈢告訴人丙○○係在與被告論及婚嫁下將本件財物過戶，被告並未施用詐術或不當方法；且告訴人丙○○對於上開事項均能明確回答及說明，亦曾結婚，並曾於95年6 月間與被告同赴泰國遊玩多日，丙○○並無精神障礙情事云云。然查：
㈠就上揭時地證人丙○○辦理定存解約並匯款至羅圳金管理上
開帳戶之原因，被告於警詢中辯稱：係因丙○○擔心財產遭其兄弟取走，乃暫放該帳戶保管云云；其於檢察官偵查中，對於同一款項卻改稱：伊對丙○○提出如果要結婚，伊要求
100 萬元，丙○○匯款至伊女兒帳戶內之220 萬元，除包括該100 萬元外，還有伊2 人共同生活之開銷、出國旅遊費用及保險費等語（見95年度偵字第7060號案卷第6 頁）；另就贈與土地之原因，亦由上開所辯：因丙○○「很喜歡伊女兒」故為贈與云云，改稱：「因為他知道我們過得不好，是為了要『幫助我』」等語（見95年度偵字第7060號案卷第6 頁）。被告所辯除前後矛盾，復與證人即被告之女林怡甄於警詢中所證：伊沒有買地，亦不知道是何人將土地過繼伊名下等語（警卷第6 頁）迥然不符，無從採取。
㈡又丙○○為智能不足之人，於95年間即上揭事發未幾，旋經
原審法院就另案民事禁治產宣告事件囑託屏安醫院進行精神鑑定判定：「個案（即丙○○）明顯為一名智能不足合併精神症狀之個案。個案之注意力不集中，偶而有聽幻覺與妄想，計算能力差，無法執行兩位數字之加減計算，生活常識之判斷能力不足（例如回答1 份報紙、1 包香菸…等日常商品的價錢與現實市價差距達10倍），尤其對於金融往來與房地產所有權移轉等基本知識欠缺，例如雖然自己有投保，但是不知道甚麼是保險受益人，也不知道所投保項目與金額為何。不知道定存解約會損失利息，也不知道存款轉入他人戶頭之後無法追回，也不知道金融機構存款保障制度之保障額度。不知道土地過戶他人之後也無法追回。因此個案應當是處於因為智能不足導致判斷能力、理解能力、計算能力、注意力等明顯缺損的精神耗弱而欠缺處理個人事務之能力的精神狀態之中」等情，有該院95年9 月6 日屏安醫字第002001號函附屏安鑑字第950902號精神鑑定報告可參（見原審法院95年度禁字第104 號案卷第36頁至第40頁）；並據鑑定人即屏安醫院院長黃文翔醫師於該案調查時，到院具結後陳明在卷（見95年度禁字第104 號案卷第34頁、第35頁）。辯護人雖以丙○○數年來尚能從事幫農工作，並均獨自料理生活云云為由，質疑上開判定丙○○欠缺判斷能力之鑑定意見，並聲請原審另行囑託其他鑑定人進行鑑定。然人類本能之工作、求生能力，與抽象之社會人事互動規範之判斷處理能力，原屬二端，姑不論依一般生活經驗，現今社會因智能不足或精神異常而仍然從事簡單工作謀生並獨居料理生活者，原本大有人在，茲證人丙○○經原審於審理程序期日傳喚到庭接受訊問時，依其就一般問題之理解能力明顯欠佳，屢屢答非所問，對於幼童程度之簡單加減法測試，亦錯誤百出，邏輯思考及判斷能力顯然低於常人；其於本院審理時到庭陳述意見及接受訊問時，其針對問題之理解、表達能力確明顯不足，難以完整描述與被告之交往狀況、本件財物處理原因、過程等細節，確如上開鑑定意見所示為明顯智能不足人士，並已達欠缺生活常識判斷及財產管理算計能力之程度，堪以認定。凡此猶非自承於上揭時地已經同居生活、朝夕相處並已婚嫁相論之被告所能諉為不知者，辯護人於原審審理時請求另送鑑定，核無必要。
㈢被告已經育有成年子女，至90年間始與年長32歲，當下即已
久逾古稀之案外人張玉珂結婚時，除係本於成熟心智，而非迫於父母或其他壓力所為決定，對其選擇終身伴侶之體能狀況及其他條件，自已妥為評估，求仁得仁，乃其結婚不數年後，突又如兒戲般另向他人許以終身，並做成現實生活與法律上均無從實現之重婚承諾，對象猶為年紀亦長、社會地位低微，復罹有智能、精神缺陷，客觀上在一般男女婚配市場幾無競爭能力之人，依其情節，自為任一擁有正常心智及判斷能力之人所無從遽信並接受者，乃丙○○竟信以為真，不僅全未考慮自己工作謀生能力欠佳，收入微薄，經濟生活欠缺穩定保障等情，猶配合將僅有因先人遺留所得之大額存款、土地等財產輕言相贈，贈與對象甚至遠及被告之女，顯係因心智缺陷致辨識能力不足，欠缺生活常識判斷及財產管理算計能力所為甚明。至告訴人丙○○固曾於83年間與曾金花結婚，並於89年間訴請判決離婚；亦曾於宇鄉企業股份有限公司工作等情，固有其戶籍謄本、勞保資料附卷可按，附經本院調取原審法院89年度婚字第476 號民事卷宗核閱無訛。
惟告訴人丙○○之精神狀態僅係精神耗弱，尚非達心神喪失程度，已如上述；而其精神狀況自小即是如此，家人並未帶去就醫，自成年至辦理禁治產之期間，丙○○並無發生重大疾病等情，亦據輔佐人乙○○（即監護人）及其弟蘇德祥於本院審理時到庭陳明在卷（見本院卷第109 、110 頁）。則告訴人丙○○自小即有精神障礙，僅因其自己及家人並無病識感而從未求醫診治應可認定。而丙○○之精神狀態既在耗弱程度，其尚可自理生活及從事較勞力之工作，及有結婚、離婚等認知即無違背事理可言，尚難執此遽認其無上開辨識能力顯有不足之依據。再按刑法第341 條乘人精神耗弱之準詐欺罪，係指利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言（最高法院92年度台上字第2821號判決參照），自不以行為人施用詐術使被害人陷於錯物為要件。是縱被告未對告訴人丙○○施用詐術，惟其利用丙○○精神耗弱對事務不能為合理之分析與利害判斷，而使丙○○為上開財物之交付，亦難辭上開準詐欺罪行。
㈣證人鍾金治（即上揭時地受被告委託辦理移轉登記之地政士
登記助理員）於原審審理時證稱：「當初他們來的時候，我說作買賣的嗎？我有說價金的問題，羅小姐就說這個他們自己會處理」、「（你有問他們價金的問題？）對，他們說自己會處理」、「…我問要不要簽一個買賣契約，他們說不用，他們說買賣契約書私底下會再寫，因為我也不清楚是債務的問題或是其他」等語（見原審卷第97頁反面、第98頁）。
準此，被告於委託辦理土地移轉登記時，不僅未將實際移轉原因告知並請求證人就何者有利提供意見以為選擇，對於證人關於買賣契約要件之詢問，猶有刻意帶過、隱瞞之事實，與其所辯考量何者對其有利云云，已然有異。衡情，苟如辯護人所言，依當時法令條件，縱據實以「贈與」為移轉原因亦無不利，乃被告依前所述，既明知丙○○之兄弟等家人對其財產管理尚有意見，竟仍有意令證人鍾金治以虛偽不實之「買賣」為原因辦理之，其為隱瞞贈與事實而使承辦之地政人員為該不實原因登記之犯意，亦堪認定。茲其上開使地政機關承辦登記之公務員為上開不實登載之行為，除已生損害於地政機關對於地籍移轉管理之正確性外，對於日後丙○○之債權人及其監護人行使撤銷權或其他民法上權利，猶生影響。綜上所述，被告上揭犯行均堪予認定，其犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，關於法律變更之比較適用原則，新法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查：
㈠被告行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1
千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣
3 元，比較新舊法結果，就被告所犯刑法第341 條第1 項準詐欺罪法定本刑為罰金刑部分，以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。
㈡又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦同時經修正刪
除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。
㈢就修正後刑法刪除第55條關於牽連犯部分之規定，比較被告
行為時即修正前刑法之規定，所犯2 罪若有方法目的或原因結果之牽連關係，應從一重之罪處斷；若適用修正後刪除牽連犯規定之結果，所犯各罪應論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告。
㈣綜上比較，本件以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段，應全部適用最有利於被告之行為時法律。
三、核被告上揭時地乘丙○○因心智缺陷致辨識能力顯有不足之情形，先後使其以匯款方式交付2,200,000 元，及贈與土地之行為，均係犯刑法第341 條第1 項準詐欺罪。又其利用不知情之地政士登記助理員以虛偽不實之原因辦理土地移轉登記，係構成刑法第214 條使公務員登載不實罪之間接正犯。
被告上開連續2 次準詐欺犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續準詐欺罪，並加重其刑。又被告所犯準詐欺罪與使公務員登載不實罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之例，從一重之連續準詐欺罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告於本院審理時已與被害人丙○○達成民事和解，有本院98年度附民字第81號和解筆錄可憑，原審未及審酌致量刑有過重情形，尚有未洽。檢察官循告訴人請求以原判決量刑過輕云云，提起上訴；被告上訴意旨空言否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告為00年0 月00日出生、受有高職畢業教育程度、原以看護為業，未曾因犯罪經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行尚可，本件為貪圖智能不足者之財產而犯罪之動機，身為有配偶之人而仍以結婚為名著手實行犯罪之手段，先後取得被害人匯款2,200,000 元及農地一筆之價值，對年逾半百並處於智能缺陷被害人及社會善良風俗所生侵害之程度，及其犯後已與被害人達成民事和解，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為刑法第341 條第1 項準詐欺罪，與96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款所定宣告減刑之積極要件相合，復無同條例第5 條規定之消極要件存在，符合減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期二分之一。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。94年2 月2 日修正公布之刑法第41條，於本件被告犯罪後，業於00年0 月0 日生效施行，關於易科罰金之折算標準，原規定以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，修正後規定則以新臺幣1 千元、2 千元、3千元折算1 日，是依上開說明，並應適用被告行為時之法律即95年7 月1 日修正生效施行前之刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可按，其一時失慮致觸刑章，犯後已與被害人達成民事和解，被害人已受有部分補償，其經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，並應於中華民國99年2 月28日前給付被害人丙○○新臺幣25萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法2 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第
2 項第3 款、修正前刑法第56條、刑法第214 條、第341 條第1項、第55條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 項前段、第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第341條意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。