臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第708號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
現於台灣桃園監獄被 告 乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第405 號中華民國98年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23503 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案鐵剪壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2366號各判處有期徒刑1 年2 月、8 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，於民國96年2 月22日縮刑期滿執行完畢。
二、緣鴻源科技股份有限公司（下稱鴻源公司）積欠兆豐國際商業銀行桃興分行（原名交通銀行股份有限公司桃園分行，下稱兆豐銀行）債務未清償，兆豐銀行為保全債權，遂對鴻源公司高雄廠所有機械設備向台灣高雄地方法院民事執行處聲請假扣押，95年1 月2 日上午8 時50許，兆豐銀行人員並引導上開法院承辦書記官前往高雄市○鎮○○區○○路○ 號，查封鴻源公司高雄廠所有機械設備，之後並命兆豐銀行保管，兆豐銀行遂請台業保全公司負責守衛該廠房；龔炳章（通緝中）因業務之故，知悉鴻源公司高雄廠之機械設備業經原審法院民事執行處查封，屬於公務員職務上委託第三人掌管之物品，依法不得對該機械設備為任何毀損、移轉或其他違背查封效力之行為，竟意圖為自己不法之所有，向在台業保全公司任職董事長特別助理之乙○○佯稱已得鴻源公司同意，欲至鴻源公司高雄廠清理廢棄物並進行廢棄物估價，並提出之前與鴻源公司中壢廠之廢棄物處理委託書，證明其曾於該廠進行廢棄物處理事宜，乙○○未加查證即依其所請，於96年8 月10日上午11時許，指示不知情之台業保全公司副主任汪叔鑑，稱龔炳章將至鴻源公司高雄廠進行廢棄物估價，請允許進入廠區，龔炳章得知獲取同意進入鴻源公司高雄廠區後，乃與甲○○、丙○○、陳明輝（丙○○、陳明輝亦通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人以上，由龔炳章提供客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵剪1 支，4 人於96年8 月13日上午8時35分許，一同至鴻源公司高雄廠，汪叔鑑乃指示台業保全公司現場保全員鄭名家允許龔炳章、丙○○、陳明輝、甲○○進入廠區，進入後甲○○、丙○○、陳明輝發現該廠區機械設備貼滿法院之查封標示，已知悉該廠區機械設備遭法院查封扣押中，應不得為任何損壞、除去或污穢查封標示或為違背查封效力之行為，竟仍與龔炳章共同基於違背查封標示效力之犯意聯絡，聽從龔炳章之工作分派指示，陳明輝以上開鐵剪剪取電纜線，丙○○、甲○○則負責將剪取下之電纜線整理裝袋，龔炳章先行離去後，丙○○、陳明輝、甲○○依上開分工竊取該機械設備之電纜線，打包整理共計竊得電纜線計300 公斤（市價約6 萬元，業已發還兆豐銀行），而為違背查封標示效力之行為，嗣於同日下午1 時13時許，為警當場查獲，並扣得上開鐵剪1 支。
三、案經內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人鄭名家、王安民、汪叔鑑於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告乙○○、甲○○或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分:
一、訊據被告甲○○固坦承有於96年8 月13日上午8 時35分許，與龔炳章、丙○○、陳明輝等人至鴻源公司高雄廠內，龔炳章並帶有鐵剪1 支，龔炳章指示陳明輝剪取電纜線，丙○○、甲○○將剪下之電纜線整理裝袋，並留下上開鐵剪後即先行離去，渠三人遂在現場剪取電纜線，嗣為警查獲，起出已剪取之電纜線共計300 公斤並扣得上開鐵剪等情，惟矢口否認有何前揭結夥三人攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：丙○○邀伊一起去工作，說要去清潔現場、整理垃圾，到現場時才看到老闆龔炳章，龔炳章才將鐵剪給伊與丙○○、陳明輝等人，要伊與丙○○、陳明輝等人剪電纜線，伊只是單純受僱，並非竊盜，也不知查封的事情云云。
二、惟查：㈠被告甲○○於96年8 月13日上午8 時35分許，與龔炳章、丙
○○、陳明輝等人至鴻源公司高雄廠內，龔炳章並帶有鐵剪
1 支，龔炳章指示陳明輝剪取電纜線，丙○○、甲○○將剪下之電纜線整理裝袋，並留下上開鐵剪後即先行離去，渠3人遂在現場剪取電纜線，嗣為警查獲，起出已剪取之電纜線共計300 公斤並扣得上開鐵剪之事實，為被告甲○○自警詢、偵查、原審、本院審訊時所坦承，並經證人鄭名家偵查中證稱: 「當天早上8 點由我值班，過沒多久有4 個人來，其中一個人拿手機給我聽，我聽是我們副主任汪叔鑑的聲音，他指示我要讓他們進去廠區整理場地，但特別交代不能讓他們搬走東西，於是我就放行。之後，拿手機給我聽的那個人先走了剩3 個人，於9 點半左右，我上去巡邏，就看到他們在剪電纜，其中1 人說這已經被銀行查封了」等語（偵卷第53頁）以及證人汪叔鑑於偵查中證稱: 「有於96年8 月13日指示鄭名家讓丙○○等人進入廠區，公司特助乙○○於96年
8 月4 日左右打電話給我說龔炳章要進入廠區就桌椅及不需要之廢棄物估價，但只是估價，東西不能搬走，我也有特別交代鄭名家此事，96年8 月13日早上，龔炳章打電話給我說他已經到廠區，鄭名家也有打電話跟我說龔炳章到了，我有打電話跟乙○○確認此是無誤後，才指示鄭名家放行，讓他們進入估價，並無同意他們剪電纜」等語（偵卷第54頁）以及證人王安民於偵查中證稱: 「我並無跟乙○○及汪叔鑑說要販賣高雄廠內的物品，公司當時並無要賣物品，也沒有叫他們來估價，也沒有允許可以取走物品，也無人問我說可否進入廠房」等語，互核悉相符合；復有保安警察第二總隊第四大隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鴻源公司竊案現場採證照片、內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊贓物認領保管單、95年12月29日台灣高雄地方法院民事執行處函覆交通銀行桃園分行95雄院隆民吉94執全字第4522號函在卷可稽（內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊保二㈣③警字第0960002298號刑案偵查卷宗第30-39 、43-44 、4555頁）及上開鐵剪1 支扣案可資佐證，應堪認定。
㈡被告甲○○雖以前詞置辯，惟清潔現場、整理垃圾不需使用
鐵剪，其受僱清潔現場、整理垃圾卻未準備任何清潔器具，現場也無任何清潔器具，所辯已堪質疑；況且，本件被告等人之所以得以進入廠區之原因，乃因被告龔炳章向保全人員說明原委後，並撥打電話與汪叔鑑，使汪叔鑑與鄭名家說明後，保全人員鄭名家了解渠等一行人至廠區乃為進行廢棄物估價後，始同意放行，此經證人汪叔鑑、鄭名家結證明確（偵卷第52-54 頁），由此可知被告當會知悉該廠區係經人保全管理之廠區，並且為妥善管領物品，嚴格管控進入之人等，此外，依附卷之鴻源公司竊案現場採證照片（警①卷第46頁）所示，廠區內之機器有貼上載有「臺灣高雄地方法院封條」等字之白色封條1 張及載有「交通銀行桃園分行（現為兆豐銀行桃興分行）抵押物」等字之紅色貼紙1 張者，是依現場物品情狀，及該廠區僱有有保全人員看顧，一望即可知悉廠區內物品係經法院查封不得隨意遷移、損壞之物品，其將已查封之機械設備硬體之電纜線加以剪取，破壞該機械設備之外觀、效能，已屬違背查封效力，就此被告甲○○自不得委為不知，是其與丙○○、陳明輝接受龔炳章之指示，在廠區內對法院查封之機械設備剪下其電纜線，並整理裝袋，顯係基於不法所有意圖之竊盜犯意而為之，且屬於共同對於公務員所施查封之標示，為違背其效力之行為甚明，所辯受僱去工作，並無犯意云云，難以採信。
㈢綜上所述，被告甲○○所辯不足採信，本件事證明確，其前揭犯行應堪認定。
三、論罪科刑㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例參照。查扣案鐵剪1 支，用以剪斷本件遭竊之電纜線，堪認其質地堅硬且銳利，足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，顯為兇器無訛。核被告甲○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥
3 人以上攜帶兇器竊盜罪、第139 條後段之違背查封效力罪。另按刑法第138 條所定隱匿公務員委託第三人掌管之物品，係泛指一般物品而言。而同法第139 條係專就維護查封效力而設。本件所隱匿者既係查封之機器，即屬後者所謂為違背查封效力之行為，依特別法優先原則，應成立後者之罪。被告甲○○與龔炳章、丙○○、陳明輝間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。檢察官論罪法條未敘及刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人而犯之者之條款，惟事實欄已經敘及，本院應予補充，又被告以一因果關係歷程未中斷之行為，違背查封效力同時將電纜線剪取竊走，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。起訴意旨雖未敘及被告違背查封效力之犯行，惟此部分與被告竊盜犯行既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得一併加以審究。被告甲○○有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡原審就被告甲○○之犯行據以論罪科刑，固非無見，惟原審
疏未審酌被告同時觸犯刑法違背查封效力罪之規定，又被告所竊取之電纜線，市價雖然非多，然造成機器損壞，日後拍賣價格恐有低落，對兆豐銀行而言亦屬另一種損害，原審僅判處被告甲○○有期徒刑8 月，亦有過輕，檢察官上訴意旨指摘原判決對甲○○量刑過輕，為有理由，且原判決另有不當之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於甲○○之部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○已有竊盜、毒品前科，仍不知悔改，猶為本件竊盜犯行，行為實屬不該，且犯後並未坦承犯行，犯後態度非佳，並斟酌本件遭竊電纜線之數量、價值，電纜線已發還與兆豐銀行桃興分行，有贓物認領保管單在卷可稽（警①卷第45頁），及被告甲○○犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案鐵剪1 支，乃共犯龔炳章所有，用以剪取本件電纜線供本件竊盜犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，並依共犯連帶負責法理，在被告甲○○主文下宣告沒收之。檢察官於起訴書犯罪事實欄雖稱本件扣得鐵剪2 支，並於核犯欄聲請本院就上開2 支鐵剪宣告沒收，惟依附卷之保安警察第二總隊第四大隊第三中隊扣押物品目錄表所示（警①卷第39頁），本件員警至現場扣得之鐵剪僅有1 支，並無
2 支之情形，應係檢察官誤載，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○乃台業公司之董事長特別助理，明知鴻源公司現已由兆豐銀行桃興分行聲請假扣押並執行在案，且兆豐銀行桃興分行僱用台業公司負責鴻源公司之現場保全，除非經兆豐銀行桃興分行同意，他人不得擅自進入廠內，詎其竟與被告龔炳章、丙○○、陳明輝、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○○於96年8 月10日上午11時許，指示不知情之台業公司副主任汪叔鑑（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），佯稱龔炳章將至鴻源公司高雄廠就廢棄物估價，請汪叔鑑允許龔炳章進入，嗣於同年月13日上午8 時35分許，龔炳章等人至該處後，汪叔鑑乃指示台業公司現場保全員鄭名家（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）允許其等進入，丙○○、陳明輝、甲○○在該處2 樓以鐵剪剪取電纜線，計竊盜電纜線300 公斤，嗣於同日下午1 時13時許，為警當場查獲，並扣得上開鐵剪，因認被告乙○○涉犯刑法第321 條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816 號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭攜帶兇器竊盜之犯行，無非係以被告乙○○之供述，證人汪叔鑑、鄭名家之證述，及卷附保安警察第二總隊第四大隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鴻源公司竊案現場採證照片、內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊贓物認領保管單等為其主要論據。
四、訊據被告乙○○固坦承有打電話與汪叔鑑聯繫，請汪叔鑑放行讓龔炳章進入廠區，嗣於查獲該日，由汪叔鑑與鄭名家聯繫後，鄭名家讓龔炳章等人進入等情，惟堅決否認有何前揭攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：龔炳章之前有向鴻源公司中壢廠估價廢棄物，龔炳章向伊表示想去高雄廠看看機器設備並估價，因此伊同意讓他進入估價，伊只同意龔炳章進去看，沒有同意龔炳章搬走東西。伊不知道查獲當天為何會發生竊案，伊未經鴻源公司或兆豐銀行桃興分行同意讓龔炳章進入鴻源公司高雄廠區確屬疏失，但是伊與龔炳章、甲○○、丙○○、陳明輝並無竊盜電纜線之犯意聯絡等語。經查：
㈠本件原起訴之共同被告龔炳章、丙○○、陳明輝、甲○○固
有共同竊盜電纜線之事實，為被告乙○○所不爭執，故爭點在於被告乙○○與龔炳章等人就前揭竊盜犯行，究竟有無犯意聯絡，乙○○並推由甲○○等人為犯罪行為之實行分擔。㈡被告乙○○供稱：伊是在中壢鴻源廠認識龔炳章，他是作廢
五金，他在鴻源中壢廠估價前，就傳真委託書給伊，說鴻源公司有委託伊做廢棄物處理。他打電話向伊表示想到鴻源公司高雄廠看廢五金，要估價，伊就通知汪叔鑑，說讓他進去估價，並且交代汪叔鑑龔炳章是進去看東西、估價，但不可以動廠內機器設備，後來汪叔鑑通知伊，說他們有剪電纜線，伊就叫汪叔鑑報警，並要求不能讓那些工人動等語（內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊保二㈣③警字第0960003304號刑案偵查卷宗第24至27頁），復有委託書1紙在卷可稽（偵卷第79頁）。證人汪叔鑑於警詢、偵訊證稱：台業保全公司負責鴻源公司被臺灣高雄地方法院查封動產的安全維護，乙○○在96年8 月10日11時左右以電話向伊指示，在96年8 月13日龔炳章會進入鴻源公司廠房內作廢棄物估價，但只是估價，廠內機器設備都不可以動，因此伊於查獲當天，指示鄭名家讓龔炳章等人進入廠房內估價廢棄物，並且交代鄭名家不能讓他們動廠內機器設備等語（警②卷第20至23頁）；證人鄭名家於警詢、偵訊證稱：伊查獲當天早上8 點開始至鴻源公司守衛室執勤，於8 點35分左右有4 名男子表示要進入廠區，其中一人即他們的老闆拿他的手機給伊聽，跟伊講電話的是汪叔鑑，汪叔鑑向伊指示他們要進入鴻源公司整理廠房，叫伊開門讓他們進去，並交代不能讓他們搬走東西等語（警卷第28、29頁，偵卷第53頁）。互核上開被告乙○○之供稱與證人汪叔鑑、鄭名家之證詞，可知本件龔炳章等人之所以得以進入鴻源公司高雄廠區，乃因被告乙○○向汪叔鑑表示龔炳章要進入廠區看廢棄物並估價，並表示不能讓龔炳章將物品搬離，汪叔鑑遂依其指示再向現場保全員鄭名家指示放行，並交代不得讓龔炳章等人搬取廠內物品，而被告乙○○在台業保全公司公司任職，自知鴻源公司高雄廠廠房內所有機械設備均係由其公司負責保全看顧，如有遺失，則負責看管之員工恐遭公司議處或追究保管不力之責任，是其固然同意龔炳章進入廠區，惟仍層層交代高雄廠區之保全人員注意廠內機器設備不得被搬離，促使在場保全人員應為一定之注意，倘其與龔炳章等人就本件竊盜犯行有犯意聯絡，應力求竊盜犯行順遂進行，實無庸為上述殷殷交代汪叔鑑之舉動。被告乙○○固有未經鴻源公司或兆豐銀行桃興分行同意，就擅自同意龔炳章進入廠區之事實，而乙○○見龔炳章提出上開委託書，雖未予深入詳查，但僅係其個人處理業務，是否細心過濾之問題，其個人不免有所疏失，但尚難依此即反推其主觀上有共同竊盜之犯意，不能遽以認定其確有與龔炳章為本件竊盜犯行之合意，此外，關於上開竊取電纜線一事，卷內尚無其他證據資料足資證明被告乙○○事先知情，並與龔炳章等人有犯意之聯絡，是被告乙○○所辯，應為可採。
五、綜上所述，本件被告乙○○上開所辯，尚堪採信；依檢察官所提全部證據，尚不足證明被告乙○○犯有起訴書所指之犯行。原審基於上開理由，以不能證明被告乙○○此部分竊盜犯行，而為被告乙○○無罪之諭知；經核其認事用法、證據取捨，均無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○並無權同意龔炳彰等人進入鴻源公司高雄廠區，又進入廠區更不需要多人一同進入，乙○○對於同事汪叔鑑強調不能讓龔炳章搬走物品等語，顯係故意為之，以防遭人起疑，欲蓋彌彰，求為撤銷原判決，另為適法判決云云。惟本院觀諸檢察官上訴意旨，要係就原審按卷內證據資料依職權自由裁量之事項反覆爭執，本院對於卷內訴訟資料，經再逐一剖析，原審判決並無違反經驗、論理法則，本件檢察官於本審並未提出積極證據以實其說，其上訴指摘原判決關於乙○○部份無罪判決為不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
368 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第
3 、4 款、第139 條後段、第47條第1 項、第55條、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 吳新貞中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第139條損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。