臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第753號上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上列二人共同選任辯護人 莊進祥律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第57號中華民國98年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同犯侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月。
甲○○共同犯侵占罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○前因貪污治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1178號判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1611號判決駁回上訴確定，於民國（下同）91年7 月1 日易科罰金執行完畢。
二、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○ 號順成鑫企業有限公司（下稱順成鑫公司）負責人，乙○○係順成鑫公司之員工。緣丙○○於96年1 月31日，向甲○○所經營之順成鑫公司（由乙○○代理順成鑫公司與丙○○簽訂中古車買賣契約），以新臺幣（下同）235 萬元之價格，購買車牌號碼00-0
000 號廂式中古自小客車（下稱ZY-8989 自小客車），96年
2 月間農曆過年前交車，並於96年3 月7 日以「譽達科技有限公司」名義辦理汽車之過戶登記，嗣丙○○發現該車有瑕疵，向乙○○、甲○○反應後，雖經維修仍無法排除瑕疵，遂委由甲○○、乙○○在順成鑫公司以235 萬元之價格寄賣，並於96年3 月底、4 月初某日將ZY-8989 自小客車開至順成鑫公司交與乙○○，並將該車之行車執照交付甲○○，以便辦理寄賣，甲○○及乙○○於共同持有前開ZY-8989 自小客車及行車執照後，為向不知情友人陳大儒借款，未取得丙○○之同意或授權，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年4 月30日將ZY-8989 自小客車過戶登記陳大儒名下後，以該車為擔保，向陳大儒質押借款200 萬元，並於96年5 月2 日在順成鑫公司將ZY-8989 自小客車及行車執照交付陳大儒，陳大儒於同日將借款200 萬元預扣除3 個月利息12萬後之188 萬元（起訴書誤載為188 萬8000元），匯入甲○○申設之高雄銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶，由甲○○將上開帳戶內188 萬元分次提領。嗣因甲○○、乙○○遲未交付235 萬元，且丙○○查知ZY-8989 自小客車已過戶登記於陳大儒名下，發覺有異，報警處理而循線查獲上情。
三、案經丙○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本判決所引之證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（詳本院卷第46頁準備程序筆錄），本院審酌該證據作成之情況，認為適當，依上開規定，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固均坦承順成鑫公司出售ZY-8989 自小客車與告訴人，告訴人反應汽車有瑕疵，嗣被告乙○○於96年4 月30日將ZY-8989 自小客車過戶登記與陳大儒，以該車為擔保向陳大儒借款，陳大儒於96年5 月2 日將借款188 萬元匯入被告甲○○上開帳戶，由被告甲○○分次提領之事實；惟均否認有上開侵占之犯行，被告乙○○辯稱：本案應認原先之買賣契約已解除，告訴人將ZY-8989 自小客車所有權轉讓給我，且告訴人同意借款235 萬元，我可自由處理汽車，只須於3 個月後返還告訴人235 萬元即可，故無侵占可言；被告甲○○辯稱：關於告訴人購買ZY-8989自小客車及其所生瑕疵問題之處理及協議、該車過戶給陳大儒之過程，均係由被告乙○○處理，我均不知情亦未經手，至於陳大儒匯入我名下之銀行帳戶188 萬元，依被告乙○○之指示已全數提領交付被告乙○○，應無侵占犯行。經查：
㈠、被告乙○○於96年1 月31日代理被告甲○○所經營之順成鑫公司，以235 萬元將ZY-8989 自小客車出賣與告訴人，經告訴人於96年2 月16日、3 月6 日、3 月8 日分別以現金支付60萬元、匯款100 萬元、80萬元至被告甲○○前開高雄銀行南高雄分行帳戶方式（合計240 萬元），用以支付235 萬元車款及辦理汽車過戶登記、稅款等相關費用，該車於96年2月間農曆過年前交付告訴人，於96年3 月7 日由告訴人以自己為股東、其弟鄭弘良為負責人之「譽達科技有限公司」名義辦理汽車過戶登記等情，為被告2 人所是認，且經證人即告訴人丙○○證述明確（原審二卷第68反頁），並有中古汽車（委賣）合約書（警卷第42頁）、96年3 月6 日、8 日國泰世華商業銀行匯出匯款用紙2 紙（偵卷第44、45頁）、被告甲○○高雄銀行南高雄分行上開帳戶基本開戶資料、存款對帳單（偵卷第50、51頁）、ZY-8989 自小客車車籍查詢資料（警卷第51頁、原審二卷第50頁、61頁）、譽達科技有限公司變更登記表（警卷第40頁）在卷可稽，是ZY-8989 自小客車係告訴人於96年1 月31日向順成鑫車行購買而取得所有權之事實，應堪認定。又告訴人因發現ZY-8989 自小客車有瑕疵，一再向順成鑫車行反應並要求維修，雖經多次維修仍有瑕疵，遂於96年3 月底、4 月初某日將ZY-8989 自小客車駛至順成鑫車行交付被告乙○○，並將行車執照交付被告甲○○，以委託處理該部汽車等情，經告訴人證述明確，且有ZY-8989 自小客車行車執照（警卷第50頁）附卷可憑，復為被告2 人所不爭。另被告乙○○於96年4 月30日將ZY-8989自小客車過戶登記陳大儒名下後，以該車為擔保，出面向陳大儒質押借款200 萬元，並於96年5 月2 日在順成鑫車行將ZY-8989 自小客車及行車執照交付陳大儒，陳大儒於同日將借款200 萬元預扣除3 個月利息12萬後之188 萬元，匯入被告甲○○申設之高雄銀行南高雄分行上開帳戶，由甲○○將上開帳戶內188 萬元分次提領，提領後未將款項交付告訴人等情，經告訴人、證人陳大儒證述綦詳在卷（原審二卷第71頁反面、第73頁），且有陳大儒96年5 日2 日彰化銀行匯款單（偵卷第42頁）、被告甲○○高雄銀行南高雄分行上開帳戶存款對帳單（偵卷第50、51頁）、ZY-8989 自小客車車籍查詢資料（警卷第52頁）在卷可憑，且為被告2 人所不爭，此部分事實均堪認定。
㈡、被告乙○○雖辯稱告訴人交付ZY-8989 自小客車及行車執照，應認已解除原先買賣契約，將該車所有權回復順成鑫公司，被告2 人即非持有譽達科技有限公司之物，自無侵占可言。惟查：
１、被告乙○○於警詢中供稱：告訴人不滿意所買之ZY-8989 自小客車，遂將此車寄賣等語（警卷第2 、3 頁）；於偵查供稱：告訴人將ZY-8989 自小客車委託賣車，委託出賣之價格為235 萬元，約定期間為3 個月（偵卷第20頁）；於原審供稱：告訴人買ZY-8989 自小客車後將車開回，發現有瑕疵表示開得很不舒服，委託我們車行賣掉該車（原審一卷第38頁、原審二卷第23頁）；於原審審理中證述：告訴人當時（96年3 、4 月間）因為ZY-8989 自小客車有瑕疵，不喜歡該車，把車牽回順成鑫公司，委託在3 個月內以235 萬元將汽車賣掉，告訴人沒有要將汽車所有權移轉給我、被告甲○○或順成鑫車行，且該車也沒有過戶到我、被告甲○○或順成鑫車行名下等語（原審二卷第77反面）。另被告甲○○警詢供述：告訴人不滿意所買ZY-8989 自小客車有瑕疵，將此車交給順成鑫公司寄賣等語（警卷第11頁）；於偵查中供稱：ZY-8989 自小客車賣給告訴人後，又再牽回順成鑫公司，係告訴人委託寄賣（偵卷第17、39頁）；於原審供稱：告訴人所買之ZY-8989 自小客車在我們順成鑫公司等語（原審一卷第28頁）。告訴人原審審理中證述：我於96年3 、4 月間，因向順成鑫公司所買ZY-8989 自小客車有瑕疵，委託以235 萬元出賣，被告乙○○當時表示給他3 個月期間賣車，並要我先交付汽車過戶資料以給他，我交付汽車及過戶資料，並無移轉汽車所有權給被告乙○○、甲○○的意思，僅是讓對方在受託處理汽車時較方便，在未將235 萬元給我之前，該汽車應仍屬我所有，如果於3 個月期限內未能將汽車變賣，至少應將汽車還給我，被告乙○○、甲○○不可能既已拿我23
5 萬元車款，同時又要該部汽車所有權等語（原審二卷第67、67反、71頁），是被告2 人自警詢、偵查、審理均一致供、證述告訴人將ZY-8989 自小客車委託寄賣，核與告訴人證述委託賣車之情節相符。又證人陳大儒於原審審理中證述：因ZY-8989 自小客車所擔保之200 萬元未獲清償，我承受該部汽車後，發現汽車有故障，花6 、70萬元整理該汽車等語（原審二卷第73、74頁），核與告訴人所述該部汽車經順成鑫公司一再維修仍有瑕疵之情形相符，且為被告2 人所是認。堪認告訴人因向順成鑫車行所購買ZY-8989 自小客車有瑕疵，經一再向車行反應並經維修，仍無法排除瑕疵，遂將ZY-8989 自小客車委託順成鑫公司以235 萬元價格寄賣。
２、又被告甲○○為順成鑫公司實際負責人（詳下述），就告訴人購買ZY-8989 自小客車之過程供稱：乙○○向我報備告訴人所買汽車有瑕疵，我允諾依告訴人提出之25項不滿意之處整理該部汽車，整理後告訴人仍不滿意，將該部汽車放在車行寄賣，告訴人有將ZY-8989 自小客車之行車執照交給我等情（原審一卷第28頁、原審二卷第25、72、72反、85頁、警卷第11、12頁、偵卷第39頁）。參以告訴人偵查證述：我96年間第1 次至車行買ZY-8989 自小客車時就認識被告甲○○，我買車時與被告乙○○、甲○○均有接洽，汽車之瑕疵問題被告甲○○也知道，曾向我表示他們車行在處理，汽車過戶用之公司大小章，是我拿去車行交給被告甲○○，營利事業登記證影本是被告甲○○以電話通知後，我傳真至車行（偵卷第12、38、39頁）；於原審審理證述：我與被告乙○○接洽時，被告甲○○有時在場，我買ZY-8989 自小客車時，支付車款之匯款帳號是被告甲○○本人告訴我的，我將車款匯入被告甲○○帳戶後，均有以電話與被告甲○○聯絡確認，被告甲○○知道是買車之車款，汽車有瑕疵我到車行反應時，被告乙○○、甲○○均在場，我將該部汽車過戶證件資料交給被告甲○○，被告甲○○知道我將汽車委由車行處理，才收我交付之過戶資料等語（原審二卷第66反、67、69、70頁）；於本院審理時亦為大致相同之證述（見本院98年11月19日審判筆錄），核與被告甲○○所述大致相符，應堪採信。是被告甲○○對於告訴人買車、瑕疵處理及委託寄賣過程均知之甚詳，而被告甲○○並無向告訴人為反對寄賣之表示，為被告甲○○所不爭，反而向告訴人收取為寄賣汽車之行車執照，可見被告甲○○同意告訴人寄賣汽車之委託。益證告訴人委託以235 萬元價格出賣ZY-8989 自小客車，其受委託之對象為被告乙○○、甲○○2 人。
３、被告乙○○雖98年7 月3 日原審準備程序辯稱告訴人交付ZY-8989 自小客車過戶資料，是將該車所有權讓與給我云云，惟被告乙○○於96年11月14日、97年5 月16日警詢及偵查均供稱該部汽車為告訴人所寄賣，且於98年8 月4 日原審審理中證述：告訴人當時（96年3 、4 月間）並無要將汽車所有權移轉給我或被告甲○○等語，足見被告乙○○上開辯解與其前後之證述已有不符，亦與上開被告甲○○供述該車為告訴人所寄賣之情節不合，且告訴人原審審理證述：我交付汽車過戶相關資料給順成鑫車行，係委託被告乙○○處理汽車時較方便等語（原審二卷第66反頁），顯然告訴人交付過戶資料之目的，係為委託寄賣事務而非移轉汽車所有權，與被告乙○○所辯亦有不符，且為寄賣車輛而交付汽車以供顧客參考選購，交付過戶資料以方便辦理汽車買賣事宜，與常理相符，是告訴人上開證述亦屬可信；又該部汽車於96年3 月
7 日登記譽達科技有限公司名下後，經告訴人因瑕疵而將汽車及行車執照交由被告2 人寄賣，嗣於96年4 月30日過戶登記與陳大儒，並未曾登記在被告2 人或順成鑫車行名下，有ZY-8989 自小客車車籍資料及汽車過戶登記書在卷（原審二卷第48、50、56頁），若告訴人已移轉該部汽車所有權且已交付過戶資料與被告2 人，被告2 人何有不辦理汽車過戶登記以保全自身權利之理。又告訴人將ZY-8989 自小客車委託寄賣後，再以250 萬元價格向順成鑫車行購買同款另1 部車號0000-00 號自小客車（下稱6789-LG 自小客車），於96年
4 月24日將車款250 萬元匯至被告甲○○上開帳戶，該車於96年4 月25日以譽達科技有限公司名義辦理過戶登記等情，為被告2 人所是認，且經告訴人證述明確，並有被告甲○○高雄銀行南高雄分行上開帳戶存款對帳單、6789-LG 自小客車車籍查詢資料（警卷第53、54頁）在卷可參，若告訴人已將ZY-8989 自小客車所有權移轉與被告乙○○、甲○○，被告乙○○、甲○○自應支付235 萬元與告訴人，在告訴人支付上開車款250 萬元時，應得就235 萬元部分為抵銷，由告訴人實際所支付者為250 萬元，而非抵銷後之差額15萬元，益見告訴人未將汽車所有權移轉與被告乙○○或甲○○。故被告乙○○上開辯稱告訴人已轉讓ZY-8989 自小客車所有權云云，應非可採。
４、綜上所述，告訴人因順成鑫車行出售之ZY-8989 自小客車有瑕疵，委託被告2 人在順成鑫公司以235 萬元寄賣，被告2人因而共同持有ZY-8989 自小客車之事實，實堪認定。
㈢、告訴人委託寄賣ZY-8989 自小客車而將汽車及行車執照交付被告2 人持有後，由被告乙○○出面將該車過戶登記與陳大儒，向陳大儒質借200 萬元，已詳如上述，且查：
１、被告乙○○原審審理證述：我以ZY-8989 自小客車為擔保向陳大儒借款，質押前並無告知告訴人我將該部汽車質押給陳大儒等語（原審二卷第76反、77頁）；告訴人原審審理證述：被告乙○○沒有告知我將ZY-8989 自小客車拿去向他人質押借款等語（原審二卷第67反頁），是被告乙○○將ZY-898
9 自小客車質押給陳大儒前，並無告知告訴人將汽車出質，就出質所擔保之債權金額、期間、利息之計算等，不曾與告訴人討論，在未經告訴人同意前，將該汽車過戶登記給陳大儒甚明；且告訴人係因該車有瑕疵而寄賣，其目的應不在保有該汽車，欲以出賣之方式處分，故以該汽車質押借款者，已與告訴人之寄賣目的不合，且告訴人並無委託被告乙○○、甲○○向他人借款，則質押後所生借款債務，應非告訴人委託之範圍內，顯見告訴人委託寄賣之範圍，不包括質押借款之方式。又證人陳大儒於原審審理證述：被告乙○○表示ZY-8989 自小客車是順成鑫車行的車，因順成鑫車行要買汽車需要資金，故而借款等語（原審二卷第73反、75頁），足證被告乙○○與陳大儒接洽質押汽車時，並無提及ZY-8989自小客車係告訴人所委託寄賣，對於資金需求原因係稱順成鑫車行買車之需要，未告知係為告訴人處理汽車買賣，若被告乙○○係為告訴人處理汽車寄賣，何有不將汽車為告訴人所有，因受告訴人委託處理而過戶一節，據實告知陳大儒之理。又被告乙○○原審審理證述：陳大儒匯入之款項，用於順成鑫車行之中古車買賣及職棒簽賭等語（原審卷第77、78、78反面），且陳大儒於96年5 月2 日將188 萬元借款匯入被告甲○○上開帳戶後，經被告甲○○提領，未將款項交付告訴人一情，已如上述，若乙○○質押ZY-8989 自小客車係處理告訴人委託之寄賣事務，應可將質押借款188 萬元直接由陳大儒匯入告訴人帳戶，何有匯入被告甲○○帳戶之理，可佐證被告乙○○非為告訴人委託寄賣之235 萬元而質押汽車。
２、又證人陳大儒於原審審理證述：我於96年間去順成鑫車行，被告乙○○說車行要買新車需要資金，要向我借錢，當時被告甲○○在車行內有過來，應知道將ZY-8989 自小客車質押給我以擔保200 萬元借款債務，我交代我太太匯款，我太太有與被告甲○○聯絡匯款細節及有無收到匯款等事宜等語（原審二卷第73、74、74反面）；被告乙○○原審供稱：陳大儒匯款188 萬元，由被告甲○○將錢分次領出交給我，被告甲○○知道我拿錢是要投資等語（原審一卷第38頁）；被告甲○○原審供稱：ZY-8989 自小客車過戶給陳大儒時，我有問被告乙○○，該188 萬元匯入我帳戶後，我依被告乙○○要求分次以現金領出在車行交給被告乙○○等語（原審一卷第28頁、原審二卷第26頁），由證人陳大儒證述在車行商談質押借款時，被告甲○○在場，及被告甲○○自承詢問被告乙○○ZY-8989 自小客車過戶陳大儒之事，足見被告甲○○知悉以ZY-8989 自小客車向陳大儒質押借款。又ZY-8989 自小客車過戶需用之行車執照，係告訴人交付被告甲○○，為被告甲○○所是認，若非被告甲○○知悉並同意辦理過戶陳大儒，被告乙○○何能辦理過戶，且被告甲○○自承親自從上開帳戶領取陳大儒所匯之188 萬元，足見證人陳大儒證述其太太與被告甲○○聯絡匯款細節及有無收到匯款等事宜，應屬可信，否則被告甲○○應無從知悉該188 萬元匯款來源係陳大儒，而被告甲○○與陳大儒太太聯絡匯款事宜時，對於金額高達188 萬元之匯款原因，不可能不加以查問，故被告甲○○既與陳大儒太太聯絡匯款，則對該筆188 萬元係以ZY-8989 自小客車向陳大儒質押借款而來一事，理應知悉甚詳；顯然被告甲○○對於ZY-8989 自小客車過戶與陳大儒，事前知悉並提供該車之行車執照供被告乙○○辦理過戶登記，惟被告甲○○未將汽車過戶陳大儒之事告知告訴人，且於收得188 萬元匯款後，亦未將該188 萬元交付告訴人，反而分次提領交付被告乙○○，復未告知告訴人該筆匯款收支情形，此為被告甲○○所是認，又若非欲供花用，被告甲○○應無自上開帳戶中分次提領現金之必要，足見被告2 人將ZY-8989 自小客車質押借款之目的，在於借得款項供己花用，並非在處理告訴人委託之寄賣事務。
３、另上開188 萬元3 個月借款期限屆至後，陳大儒因債權未獲清償，遂以質押之ZY-8989 自小客車抵償債務，經證人陳大儒審理證述明確（原審二卷第73頁），參以被告甲○○申辦供順成鑫公司資金收支所用之上開高雄銀行南高雄分行帳戶，自96年1 月間至96年10月間，雖有款項匯入，惟均於匯款同日或短期數日內隨即領出，該帳戶內並無長期存放大額款項，餘額均為數百元至數千元間，顯無款項足以清償陳大儒出借之188 萬元債權，足見被告甲○○、乙○○將ZY-8989自小客車過戶與陳大儒時，即無意清償質借之188 萬元以取回該汽車，其2 人於質押借款時，即有變易持有為所有之意，而以所有人之地位為自己利益加以處分甚明。
４、被告乙○○辯稱：告訴人借我235 萬元，同意我任意處分ZY-8989 自小客車，我於3 個月後將235 萬元還給告訴人即可云云。惟查，告訴人於原審審理證述：被告乙○○沒有表示要借用款項，況且我與被告乙○○非親非故，也不可能借他錢等語（原審二卷第67反頁），可見告訴人否認同意借款與被告乙○○；且依被告乙○○所供，僅略稱於3 個月還給告訴人235 萬元，就借款之金額、利息計算等借貸內容，均未約定，與一般人就數百萬元之借貸必謹慎從事而詳細約定借貸內容之常情不符；又被告乙○○欲向陳大儒借款時，尚須提供汽車之擔保始能借得款項，而被告乙○○與告訴人非親非故，在未提供任何擔保或書立借據與告訴人前，告訴人何有無故同意借款高達235 萬元與被告乙○○之理。至被告2人於96年9 月1 日與告訴人簽立借據，內容記載：「茲收到丙○○貸與金額新臺幣貳佰叁拾伍萬元正恐口無憑，特立此據」，被告乙○○並簽發發票日96年9 月1 日、到期日96年
9 月10日、金額235 萬元之本票1 紙與告訴人等情，固有該借據及本票影本在卷（警卷第43、44頁），惟告訴人於原審審理證述：本票及借據是被告2 人於96年9 月1 日在車行內親自簽立（原審二卷第70反頁）；被告乙○○於警詢供稱：
我於96年9 月1 日簽立借據與本票，當時被告甲○○、告訴人及告訴人先生在車行現場（警卷第7 頁），核與上開借據及本票所載日期及發票日相符，可見上開借據及本票應於96年9 月1 日所簽立無誤，已在告訴人於96年3 、4 月間委託寄賣汽車及被告甲○○、乙○○於96年4 月30日將該部汽車質押給陳大儒之後約4 個月，難認告訴人於委託被告乙○○處理汽車變賣時，已同意借款235 萬元與被告2 人。且告訴人於原審審理證述：被告乙○○並無告訴我汽車質押給陳大儒，我事後查證得知汽車過戶於陳大儒名下，有向被告乙○○要求交付車款，因為我與被告乙○○、甲○○非親非故，怕他們賴帳，而我也不懂法律，為有憑有據，故由被告乙○○、甲○○寫借據、本票，未要求被告甲○○於本票上簽名或背書，係因我們不懂法律，以為有人簽名負責即可等語（原審二卷第67反、70反頁）；被告乙○○供稱：於寄賣汽車之3 個月期滿後，我沒有將車款交付告訴人，與告訴人協調，告訴人要求憑據，故我們當時書寫借據及本票（偵卷第21頁），核與告訴人所述因委託寄賣汽車已過戶，而被告2 人未交付車款235 萬元，為取得該賠償性質之235 萬元債權憑據而寫借據、本票等情相符，可見告訴人查知汽車於96年4月30日過戶陳大儒後，向被告乙○○催討車款，被告乙○○未能支付，告訴人為取得債權證據，故要求被告乙○○、甲○○書立借據，並由被告乙○○簽立本票，因告訴人不了解法律關係，且書立借據目的僅在證明其債權，未詳究正確之法律關係，於借據上記載「貸與」字樣，此觀告訴人並無實際交付235 萬元借款與被告乙○○或甲○○一節，為告訴人及被告乙○○、甲○○所不爭，益明借據上記載「收到丙○○貸與金額新臺幣貳佰叁拾伍萬元」，應係為證明賠償性23
5 萬元債權存在而記載，非正確之法律關係，不得以此遽謂告訴人於96年4 月間已同意貸235 萬元與被告乙○○、甲○○；且由告訴人於96年9 月1 日要求被告乙○○、甲○○書立借據以為證據，可見告訴人若於96年4 月間同意借款235萬元與被告乙○○或甲○○者，應同樣會要求被告乙○○、甲○○書立借據，惟於96年4 月間被告乙○○、甲○○並無書立借據與告訴人，益見被告乙○○辯稱告訴人事先同意借款235 萬元，並由其任意處分汽車以償還235 萬元債務云云，應非可信。
５、被告乙○○復辯稱其與告訴人之借款235 萬元，約定分期償還，其已依約償還10萬元與告訴人，足見其與告訴人間確有借款235 萬元云云。惟查，被告甲○○另於96年9 月3 日向告訴人借貸25萬元，交付發票人溫明珠、金額25萬元、發票日96年9 月18日之臺灣中小企業銀行善化分行支票，該支票於96年9 月18日經提示後遭退票，被告甲○○與告訴人於96年10月11日協議96年10月30日還款10萬元，餘款96年11月30日清償，並簽立汽車讓渡書以為擔保，告訴人於96年10月31日委託王世暉向被告甲○○取得10萬元，餘款15萬元未清償等情，經告訴人警詢、偵查證述明確（警卷第26、29頁、偵卷第36頁），且有汽車讓渡書（警卷第45頁）、支票及退票理由單（警卷第47頁）及王世暉收據（警卷第48頁）在卷可考，且告訴人偵查證述：跳票之25萬元與ZY-8989 自小客車沒有關係（偵卷第12頁）；於原審審理證述：我於96年9 月
3 日借25萬元給被告甲○○，因被告甲○○表示當日若無25萬元，其車行會跳票，到時無法還錢給我，該25萬元僅還10萬元，其餘未清償，至於235 萬元則均未清償等語（原審二卷第70反、71反頁）；被告甲○○偵查供稱：我拿客票向告訴人借款25萬元，有簽1 張汽車讓渡書給告訴人，以確保其債權等語（偵卷第40頁），與告訴人證述大致相符，應可採信，足見被告乙○○所稱償還之10萬元，為清償另筆債務，非本案之235 萬元債務，故被告乙○○上開辯解亦非可採。
６、基上，被告2 人為取得金錢，未經告訴人同意，逾越告訴人寄賣ZY-8989 自小客車之委託範圍，而共同將持有之ZY-898
9 自小客車過戶陳大儒，向陳大儒質借200 萬元，顯以汽車所有人之地位為自己利益加以處分，其易持有為所有之侵占犯意，實可認定。
㈣、被告甲○○雖辯稱就被告乙○○與告訴人間寄賣汽車及將汽車出質與陳大儒，伊均未參與亦不知情云云，惟查：
１、被告甲○○警詢供稱：我是順成鑫車行實際負責人（警卷第10頁），店內的事都是我處理（偵卷第40頁）；被告乙○○原審審理證述：被告甲○○是順成鑫公司之登記及實際負責人，公司營收金額均匯入被告甲○○高雄銀行帳戶，該帳戶之印章、存摺及金融卡均由被告甲○○保管，我無法支配該帳戶內款項等語（原審二卷第76頁）。而高雄銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶為被告甲○○所申設，有該帳戶開戶基本資料在卷可憑（偵卷第51頁），足證該帳戶確為被告甲○○實際使用，被告乙○○證述該帳戶之印章、存摺及金融卡均由被告甲○○保管，伊無法支配一情，應屬可信。又告訴人、證人陳大儒至順成鑫車行時，均見被告甲○○在車行內，此經告訴人、證人陳大儒於原審證述在卷，且為被告甲○○所是認，益明被告甲○○非僅為登記上之名義負責人。
２、被告甲○○對於將ZY-8989 自小客車過戶陳大儒一事，事前知悉並同意而提供行車執照辦理過戶，事後參與聯絡188 萬元匯款細節以收取款項，匯款後親自將帳戶款項領出，而未交與告訴人，已如上述，參以被告甲○○為公司之實際負責人，被告乙○○僅為員工，若非事前得被告甲○○同意將ZY-8989 自小客車過戶向陳大儒借款，被告乙○○何能取得告訴人交付被告甲○○之過戶證件，以辦理汽車過戶與陳大儒，如何將停放在車行之ZY-8989 自小客車交付陳大儒開走，而不遭被告甲○○發覺，若被告乙○○在被告甲○○不知情下向陳大儒質押汽車借款，所得188 萬元應不可能匯入自己所不能直接提領之被告甲○○帳戶，以致須由被告甲○○提領，而必遭被告甲○○發覺，益見被告乙○○將ZY-8989 自小客車過戶陳大儒前，被告甲○○已知悉過戶目的在於向陳大儒質押借款以供花用。
３、本案96年9 月1 日借據上「甲○○」為被告甲○○親自簽名，經被告甲○○供明在卷（原審二卷第89頁），且被告乙○○供稱：借據由被告甲○○在場簽名等語（警卷第7 頁）；告訴人審理證述：借據及本票是被告2 人於96年9 月1 日我們到順成鑫車行時，在車行內親自簽名的，被告甲○○知道該借據內容之235 萬元，因被告乙○○說錢都是被告甲○○在處理，叫我找被告甲○○等語（原審二卷第70反頁），且有被告甲○○簽名之借據在卷（警卷第43頁），足證被告甲○○96年9 月1 日參與告訴人之協調，親自於235 萬元之借據上簽名負責，若非被告甲○○確知該235 萬元債務之緣由及自己應負之責任，豈有任意於高達235 萬元之借據上簽名負擔債務之可能。
４、被告甲○○為順成鑫公司實際負責人，明知並參與告訴人委託寄賣該小客車之等始末，對於以過戶方式將ZY-8989 自小客車質押與陳大儒，被告甲○○明知並提供行車執照以辦理過戶登記甚明，被告甲○○上開辯稱其均未參與亦不知情云云，應非可採。
㈤、綜上，被告2 人將告訴人委託寄賣之ZY-8989 自小客車，未經告訴人同意，由被告乙○○辦理過戶與陳大儒，顯係以汽車所有人之地位而處分，被告2 人將告訴人所有汽車以易持有為所有之意思，加以侵占入己之主觀犯意聯絡及客觀犯行分擔，均堪認定。是被告2 人之辯解均非可採，本案被告2人共同侵占ZY-8989 自小客車之犯行，事證明確，應依法論科。
三、被告甲○○為順成鑫公司實際負責人，被告乙○○為該公司員工，被告2 人受告訴人委託在順成鑫公司寄賣該ZY-8989自小客車，被告2 人持有他人之物，竟變易持有為所有予以侵占入己。核被告2 人所為，均係犯刑法第335 條第1 項普通侵占罪。公訴人認被告2 人均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪云云。惟按業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上侵占之罪（最高法院78年台上字第4983號、79年台上4152號判決意旨）。依高雄市政府營利事業登記證（高市府二商字第27690582號、營利事業統一編號：00000000號）順成順鑫企業公司營業項目為租賃業、小客車租賃業、停車場經營業（車輛保管除外）、汽、機車零件配備批發業、國際貿易業等項目，有上開營利事業登記證可憑（見警卷第38頁）。本件係告訴人丙○○於向順成鑫公司購買上開小客車登記為「譽達科技有限公司」後，因發現該車經維修，仍無法排除瑕疵，被告2 人在執行業務範圍外，受告訴人委託在順成鑫公司寄賣該小客車，被告2 人於持有他人該小客車而予以侵占，自屬普通侵占罪，而非業務侵占，起訴法條容有未恰，惟社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○前因貪污治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院以88年度訴字第1178號判處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1611號判決駁回上訴確定，於91年7 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告乙○○受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告2 人將受託寄賣之ZY-8989 自小客車過戶與陳大儒，用以質押擔保借款債務，其侵占之客體應為告訴人所有之ZY-8989 自小客車，而非陳大儒出借之款項，公訴意旨認被告乙○○、甲○○共同侵占款項，應有誤會。又侵占罪為即時犯，被告2 人侵占該小客車之時間，應為將該小客車變更登記為案外人陳大儒所有之日期96年4 月30日，並非在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，自無該減刑條例之適用。
四、原審論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查，有如上述，被告
2 人僅係犯刑法335 條第1 項普通侵占罪，原審認被告係犯同法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人為圖一己之私而侵占告訴人所有汽車，侵害他人財產，實屬不該，且尚未與告訴人成立民事上和解，及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第335 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 4 日
書記官 鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。