臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第950號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第968 號中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度調偵字第106 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以公訴人所為舉證，不足以證實被告有業務侵占之犯行，而為被告無罪之判決，其認事用法，均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由，詳如附件所示。
二、公訴人上訴意旨，雖指稱：被告於移交當時所稱支出及交付之總金額為1492萬6503元，較原判決認定支出及交付之總金額為高。當時告訴人仍同意認列，否則代天府新建委員會何須於89年4 月間與被告調解時，同意再補償被告112 萬3703元？此係因被告稱其募款所得僅為1380萬2800元，但卻支出及交付達1492萬6503元，因此將其代墊之差額即112 萬3703元補償被告，原判決未將告訴人補償被告之112 萬3703元款項計入，以致於計算得出被告之總花費（即1490萬6611元）尚較被告實際之總募款（即1453萬9300元）36萬7311元為高，而認被告未構成侵占之犯行。被告總花費出租縱為1490萬6611元，但被告若誠實申報其實際募款所得1453萬9300元，則當時應補償其代墊之金額僅為36萬7311元（即1490萬6611元減去1453萬9300元），但被告為多獲取不法所得，於89年
4 月間調解時，故意將募款所得低報為1380萬2800元，並故將支出高報為1492萬6503元，以致當時補償被告代墊款因而調高為112 萬3703元，被告顯有將少報之募款差額即73萬6500元據為己有之意圖及行為甚明云云。
三、經查：㈠本件檢察官於起訴書中雖認定被告募得之金額為14,539,300
元，被告移交之金額為13,802,800元，然被告辯稱上開募得金額乃告訴人之新任管理委員會代表人所灌水的，且被告支出及移交之總額大於上開募得金額等語。本案因代天府重建過程長久，被告所募得之金額為何及其支出之金額有多少，因累積多年，帳目繁雜，且雙方各執一詞，已難釐清實際數字。惟前揭告訴人之新任管理委員會委員郭武利等人與被告雙方曾於89年11月16日，在上開89年度屏簡字第343 號債務人異議之訴訴訟中，透過原審委任侯淑惠會計師對被告甲○○所支出之工程款帳冊及單據進行勘驗會算，勘驗結果對被告在當時所提出之3 本「支出帳冊」，雙方不爭執之總支出為6,306,613 元【5,747,569 （第1 本）十430,044 （第2本）十129,000 （第3 本）＝6,306,613)】（原審89年屏簡字第343 號卷第110 頁及原審卷第91、92頁），雖被告甲○○當時曾對一些有爭執之收據以及雜費之支出要求認定而被擱置不論，惟至少已確定甲○○在3 本帳冊內，雙方均不爭執甲○○有支付6,306,613 元之工程款費用。又郭武利等人於89年12月18日，在前開訴訟中提出一份民事準備書狀（同上民事卷第140 頁及原審卷第93至95頁），自認會帳之結果（3 本支出帳冊）被告甲○○支出憑證確有6,306,613 元及被告甲○○另有移交予許鴻舞8,153,398 元等事實，則被告當時支出及移交之金額至少為14,460,011元（即6,306,613＋8,153,398 ，不包含被告提出有爭執之金額）。又在該89年度屏簡字第343 號案件終結後，被告尚依上開調解書之內容，再行交付告訴人郭武利等人依調解書所示之446,600 元，業據證人郭水成於原審審理中證述明確（原審卷第109 頁），是被告辯稱在本件建廟過程中，其支出及交付之總金額至少達14,906,611元（即14,460,011＋446,600=14,906,611元），已多於起訴書所載之全部募得金額14,539,300元等語，尚可採信。
四、又查被告縱有於89年4 月11日向告訴人自承其所募重建捐款金額為13,802,800元，應屬在會計師勘驗會算之前，因誤記或漏記所導致，嗣經原審委任會計師會算雙方之帳冊及單據進行勘驗會算結果，被告支出及交付之總金額至少為14,906,611元，已如前述，足見被告89年4 月11日向告訴人自承上述募款總額為13,802,800元，係屬錯誤甚明，尚難憑此採為不利於被告之認定。
五、本件檢察官起訴事實認定被告有侵占犯行，無非以被所募得之捐款金額14,539,300元，與被告向告訴人自承之金額13,802,800元間有差額736,500 元，因而認定被告將上開差額侵占入己。然查，如上所述，本院認定被告支出及移交之金額為14,906,611元，較起訴書所載被告所募得之金額尚多出367,311 元，則被告支出及交付多於募款所得，並無侵占可言。又按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例參照）。本件檢察官起訴意旨僅以上述告訴人指訴被告所募得之金額大於被告向告訴人自承之金額而論被告有侵占犯行，對於被告於何時、何地，將何部分之捐款變易持有為所有等具體侵占之事實，均未提出證據證明，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 蘇恒仁附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第968號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳澄潔律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第
106 號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國86年間至91年間，擔任位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○號「代天府」之管理人，為從事業務之人。被告於擔任「代天府」管理人期間，曾接辦「代天府」寺廟重建工作，而向各地方人士募款，惟因建廟期間屢生爭端，且工程遲遲無法完成，地方人士乃籌組「代天府」之重建管理委員會，並與被告甲○○協調由重建管理委員會代為繼續募款重建。詎被告於89年4 月11日與重建管理委員會完成「代天府」興建移交事宜時，竟意圖為自己不法之所有，將其所募得之重建捐款款項新臺幣（下同）14,539,300 元，謊報為13,802,800元，而將其中差額736,500元侵吞入己。嗣因「代天府」重建完成，依習俗須將全部捐款人芳名刻於新廟之牆面或柱上，被告始於96年間將其所確認之捐款人名冊提出，惟經計算結果，被告甲○○於89 年4月間所提報募款金額與捐款人名冊所計算之總額並不相符，始查悉上情，因認被告甲○○涉有刑法業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。
三、證據能力審查部分：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，為刑事訴訟法第158 條之3 所明定，被害人、告訴人，共同被告均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院97年度台上字第6169號判決意旨參照，另同院93年度台上字第6578號判例同旨可參）。查本件告訴代理人湯瑞科於偵訊時係未經檢察官依證人訊問程序命具結後所為訊問之證述，既未經具結，則其於偵查中所為之證述，依證據絕對排除法則乃無證據能力，是應認不得作為本案證據之用。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照）。查證人郭水成於檢察官偵查時之具結證述之供述證據，即便未經被告進行反對詰問，惟上開未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）；且上開證人郭水成既於本院審理期日到庭具結作證，並經被告之辯護人為充分之交互詰問，是被告詰問權之欠缺已於審判中由其辯護人行使予以補正，況證人等人均以具結證述，本院經核前開供述證據並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。
㈢又本件認定犯罪事實所憑之非供述證據，並無違反法定程序
而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
㈣按傳聞法則之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問
予以核實，原則上即予排除，惟若當事人放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意以該等傳聞證據為證；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，促使訴訟程序順暢進行，則予上開傳聞證據亦具有證據能力。本判決後開引用而具有傳聞性質之證據，除經被告及其辯護人於準備程序期日明示不爭執其證據能力外，本院審酌該等言詞或書面陳述做成之客觀條件、性質及保存之狀態，認為以得充證據使用為適當，均有證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭業務侵占犯行，係以證人即告訴人之管理委員會委員郭水成、屏東縣鹽埔鄉調解委員會調解書、捐款人名冊等主要依據。被告甲○○否認有業務侵占犯行，辯稱：被告交付之款項，已逾起訴書所載應移交之額度，並無業務侵占之事實可言。
五、本件程序上被告雖辯稱告訴人之告訴不合法云云。惟刑法業務侵占罪並非告訴乃論之罪，有無合法告訴並非訴訟條件，故縱告訴人之新任管理委員會之委員因偽刻告訴人印章經法院判刑而認定無代表告訴權。然本件業經檢察官認被告涉有犯嫌而提起公訴，則上開之告訴可視為告發，於本件公訴之提起不生影響，合先敘明。
六、本案告訴人「代天府」新管理委員會與被告甲○○間，為「代天府」寺廟重建工作，因移交時被告所移交之金額與其所募得之款間有出入，雙方發生爭執，曾相互提起多件民、刑事訴訟。於89年4 月11日，告訴人之新管理委員會主任委員郭武利、副主任委員王文正、委員許鴻舞、郭水成等人與被告甲○○在屏東縣鹽埔鄉調解委員會，就代天府辦理移交金額糾紛事件，達成調解，調解條件為「聲請人（即被告）在興建過程中所墊付之工程款1,123,703 元，新管理委員會同意於89年5 月22日一次付清，交還聲請人。聲請人截至今日時收受之信徒捐款計446,300 元，聲請人同意於前項日期一次交付新管理委員會主任委員收受」等情，此有本院核定之屏東縣鹽埔鄉調解委員會調解書1 紙在卷足憑（本院89年度屏簡字第343 號卷第6 頁及台灣屏東地方法院檢察署96年度他字第1587號卷第4 頁）。被告乃於同年執上開調解書向本院民事執行處聲請對告訴人之新任管理委員會委員郭武利、王文正、許鴻舞、郭水成等人之財產聲請強制執行，郭武利等人復於89年2 月2 日向本院提起債務人異議之訴，經本院於90年1 月12日，以89年度屏簡字第343 判決駁回原告郭武利等人之訴。郭武利等人不服此判決，向本院提出上訴，本院民事合議庭於90年7 月25日，以90年度簡上字第38號判決駁回郭武利等人之上訴確定，此有本院89年度屏簡字第343號及90年度簡上字第38號判決書各1 份附卷足憑，此合先說明。
七、經查：㈠本件檢察官於起訴書中雖認定被告募得之金額為14,539,300
元，被告移交之金額為13,802,800元，然被告辯稱上開募得金額乃告訴人之新任管理委員會代表人所灌水的，且被告支出及移交之總額大於上開募得金額等語。本案因代天府重建過程長久，被告所募得之金額為何及其支出之金額有多少，因累積多年，帳目繁雜，且雙方各執一詞，已難釐清實際數字。惟前揭告訴人之新任管理委員會委員郭武利等人與被告雙方曾於89年11月16日，在上開89年度屏簡字第343 號債務人異議之訴訴訟中，透過本院委任侯淑惠會計師對被告甲○○所支出之工程款帳冊及單據進行勘驗會算，勘驗結果對被告在當時所提出之3 本「支出帳冊」，雙方不爭執之總支出為6,306,613 元【5,747,569 （第1 本）十430,044 （第2本）十129,000 （第3 本）＝6,306,613)】( 本院89年屏簡字第343 號卷第110 頁及本院卷第91、92頁），雖被告甲○○當時曾對一些有爭執之收據以及雜費之支出要求認定而被擱置不論，惟至少已確定甲○○在3 本帳冊內，雙方均不爭執甲○○有支付6,306,613 元之工程款費用。又郭武利等人於89年12月18日，在前開訴訟中提出一份民事準備書狀（同上民事卷第140 頁及本院卷第93至95頁），自認會帳之結果（3 本支出帳冊）被告甲○○支出憑證確有6,306,613 元及被告甲○○另有移交予許鴻舞8,153,398 元等事實，則被告當時支出及移交之金額至少為14,460,011元（即6,306,613＋8,153,398 ，不包含被告提出有爭執之金額）。又在該89年度屏簡字第343 號案件終結後，被告尚依上開調解書之內容，再行交付告訴人郭武利等人依調解書所示之446,600 元，業據證人郭水成於審理中證述明確（本院卷第109 頁），是被告辯稱在本件建廟過程中，其支出及交付之總金額至少達14,906,611元（即14,460,011＋446,600=14,906,611元）, 已多於起訴書所載之全部募得金額14,539,300元等語，尚可採信。
㈡本件檢察官起訴事實認定被告有侵占犯行，無非以被所募得
之捐款金額14,539,300元，與被告向告訴人自承之金額13,802,800元間有差額736,500 元，因而認定被告將上開差額侵占入己。然查，如上所述，本院認定被告支出及移交之金額為14,906,611元，較起訴書所載被告所募得之金額尚多出367,311 元，則被告支出及交付多於募款所得，並無侵占可言。又按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例參照) 。本件檢察官起訴意旨僅以上述告訴人指訴被告所募得之金額大於被告向告訴人自承之金額而論被告有侵占犯行，對於被告於何時、何地，將何部分之捐款變易持有為所有等具體侵占之事實，均未提出證據證明，依首揭法條及判例意旨，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，是本件公訴人所提出之證據，仍不足證明被告有上開業務侵占犯行，應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本件經檢察官李秀玲到庭執行職務中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 黃佳惠