臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第965號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○被 告 乙○○上二人共同 陳奕全律師選任辯護人 許清連律師
李錦臺律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第7 號中華民國98年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15720 、17064 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並向國庫支付新臺幣伍萬元。
扣案之挖土機壹部、併裝車貳輛，均沒收。
丙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。扣案之挖土機壹部、併裝車貳輛，均沒收。
乙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法使用罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。扣案之挖土機壹部、併裝車貳輛，均沒收。
事 實
一、緣坐落高雄縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○ ○號土地，係屬經主管機關依山坡地保育利用條例公告之國有山坡地保育區之國有土地，管理權人為財政部國有財產局。上開土地原為甲○○母親彭雲妹向財政部國有財產局承租，惟租賃關係業於民國90年4 月13日消滅。甲○○明知上開土地未經許可不得擅自整地採取土石，竟與丙○○、乙○○共同基於在公有山坡地擅自整地採取土石之犯意聯絡，未經主管機關許可，先由丙○○於97年5 月22日起至同月28日止，駕駛挖土機在上開土地內整地，整地區域範圍為990 平方公尺。嗣因丙○○於附近之濟公殿擔任廟公，該廟需要土石填地，同年5月28日某時，丙○○遂與其所僱用之乙○○2 人分別駕駛其等所有之拼裝車各1 部至上開土地，將整地所採取之土石，接續放入丙○○之拼裝車及乙○○之拼裝車內各1 次加以竊取，共計採取約10立方公尺之土石，得手後載至高雄縣杉林鄉金龍山濟公殿旁空地○○○鄉○○○段○○○○○號）置放。
嗣於97年5 月28日20時許，乙○○駕駛拼裝車載運士石前往高雄縣杉林鄉金龍山濟公殿旁空地堆置時，為高屏溪流域管理委員會當場查獲，始循線查悉上情。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本件被告甲○○、丙○○、乙○○、證人許峻僑於警詢及偵查之陳述，證人詹立明於檢察事務官詢問之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，其中證人許峻僑已於原審到庭行交互詰問，其餘證人則經被告捨棄對質詰問權，而上開陳述均係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，均屬出於渠等任意性之陳述，是上開證人於警詢及偵查所為陳述，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告3 人固坦承被告甲○○將上開土地提供予丙○○整地，整地後由丙○○、乙○○於上開時地，分別駕駛上開挖土機、拼裝卡車，挖取並載運上開數量之土石等情，惟均否認有何違反山坡地保育條例之犯行，被告甲○○辯稱：我讓丙○○使用的不是山坡地，且我也不知他們有採取土石云云；被告丙○○辯稱：我係向甲○○借用上開土地欲種植作物，因上開土地高低不平，才進行整地工作，我不知該地係屬山坡地云云，被告乙○○辯稱：我係受丙○○之託載運土石，我不知該地係山坡地云云。經查：
㈠上開766-105 地號土地，係經主管機關依山坡地保育利用條
例公告之國有山坡地保育區之國有土地，管理權人為財政部國有財產局，被告甲○○對上開土地無合法使用權，甲○○私自許可丙○○整地採取土石，被告丙○○、乙○○於上開時地採取土石約10立方公尺，並載至高雄縣杉林鄉金龍山濟公殿旁空地置放等情，業據被告丙○○、乙○○自承於整地後挖取2 車約共10立方公尺之土石，載運至濟公殿而被查獲等情在卷（見本院卷第64頁），核與證人即查獲本案之員警詹立明於偵查中證述：上開土地於97年5 月28日現場情形係坑洞旁有放一些砂石，被查獲的二車是直接挖起來就放在車上等語（見偵二卷第20頁），證人即國有財產局臺灣南區辦事處人員許峻僑於原審到庭證述：上開土地之前有租給彭雲妹，後來他違反租約沒有自任耕作，遭註銷租約，甲○○係彭雲妹之子，被告3 人均未經國有財產局同意或授權可使用該地或採取土石等情相符（見原審卷2 第32-33 頁）。又上開土地係屬山坡地保育利用條例公告之山坡地，為國有土地，由財政部國有財產局管理中，有土地登記第二類謄本（見警卷二第10頁）及高雄縣政府府農保字第0990036519號函文在卷可稽，復有現場相片36張在卷可佐（見警1 卷第32-37頁）。是上開事實，應堪認定。
㈡被告甲○○雖以上揭情詞置辯，惟被告甲○○前於90年間，
因涉嫌在上開土地採取砂石及堆置砂石，為警移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，而該土地與被告甲○○之母彭雲妹原訂之耕地租約，因未自任耕作並有違反法令及約定用途之使用情形，致該租約無效，租賃關係已消滅，並應於90年5 月18日前將該土地交還財政部國有財產局等情，有該署90年度偵字第5475號不起訴處分書及財政部國有財產局臺灣南區辦事處90年4 月13日台財南管第000000000 號函附卷可稽（見警2 卷第8 頁及偵查卷第22頁）。又被告甲○○於偵查中自陳：大概是90年開始就沒有收到租金繳納單子，不過後來有收到國有土地使用補償金的繳納通知書等語，而依被告甲○○於警詢中所提出之其他地號之國有土地使用補償金繳納通知書，其上均記載：「您使用下列土地無合法使用權源，依民法第179 條規定應給付不當得利」，有前開通知書2 紙附卷可佐，另被告甲○○與其母親彭雲妹於90年間時，即已使用該筆土地多年，此有上開處分書在卷可稽，是被告甲○○顯知其係非法占用上開土地甚明。又上開766-105 地號土地，於69年2 月6 日即經台灣省政府六九府農山字第120166號公告為屬山坡地保育利用條例公告之國有山坡地範圍，是被告甲○○所辯不知該地係屬公告之山坡地，自難採信。被告甲○○明知對該地無合法使用權源，竟私自同意被告丙○○在上開土地整地耕作，致被告丙○○擅自整地、採取土石受有受刑事追訴之風險，足認被告甲○○與被告丙○○應係有共同整地採取土石之犯意甚明。
㈢被告丙○○雖否認知悉上開土地為國有土地一節，惟其亦自
陳：甲○○有說要繳租等語，且被告甲○○亦供陳：我有將土地使用補償金的繳納通知書拿給丙○○，他說他之後再繳等語，是被告丙○○自當知悉上開土地為國有土地無訛。至被告乙○○雖以上詞置辯，然上述國有土地，位於高雄縣杉林鄉集來村通仙巷玉皇宮旁門，被告乙○○則居住於同村不遠處，實難認其不知該處產權係屬國有，再者，被告乙○○於97年5 月28日18時前往載運砂石之際，當時尚未日落，有日出日沒時刻表1 份在卷可佐，其自可清楚看見現場業已被開挖成一坑洞，其竟未就該處土地為何人所有一事向被告丙○○加以詢問，應認其主觀上已對被告丙○○非法盜採砂石之事實有所預見。是被告乙○○與被告丙○○應係有共同整地採取土石之之犯意甚明。
㈣按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除
刑事責任」，刑法第16條前段定有明文。被告3 人雖均辯稱不知上開土地係屬山坡地保育利用條例公告之國有山坡地範圍，然被告既有未經許可擅自整地採取土石之行為，尚難以不知法律規定做為犯罪免責之事由。
㈤按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（司法院大法官會議釋字第109 號解釋，最高法院88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。被告甲○○雖辯稱其未參與該地採取土石之分工，惟其與被告丙○○有共同整地採取土石之犯意聯絡，前已述明，其自應對合同意思範圍內之全部共犯行為，負共同正犯之責。
㈥綜上所述，被告3 人上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，
其3 人確有違反山坡地保育利用條例第10條規定（在公有山坡地內擅自從事同條例第9 條第1 款至第9 款之採取土石使用）犯行，事證明確，堪以認定，均應予依法論科。
二、按在山坡地為採取土石之經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護；在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、佔用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第9 條第4 款、第10款、第10條分別定有明文。
次按同條例第34條第1 項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發、經營為要件。且上開土地僅以「公有」及「他人」之山坡地為限，並不及於「自己所有之山坡地」。再同條例第34條第1 項立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用同條例第34條第1 項規定論處，自不再論以竊盜罪名（參最高法院93年度台上字第2833號、92年度台非字第232 號、90年度台上字第2327號判決意旨）。
三、核被告3 人所為，均係違反山坡地保育利用條例第9 條第4款、第10條之「在公有或他人山坡地內不得擅自墾殖、佔用或從事前條第1 款至第9 款之開發、經營或使用」規定，而犯同條例第34條第1 項之非法使用罪。被告3 人就本件違反山坡地保育利用條例之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，均論以共同正犯。被告3 人基於單一在公有山坡地內從事使用之犯意，接續自97年5 月22日至同年5月28日止，對同一範圍之上開766-105 地號之山坡地非法使用挖取土石，為單純一罪。又被告3 人在國有山坡地內非法開發盜採土石之犯行，依上開說明，僅應依同條例第34條第
1 項規定論處，不再另論以刑法第320 條第1 項之竊盜罪。公訴人於本案雖僅就刑法第320 條之竊盜罪名起訴，惟其於原審審理中已另追加被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第
1 項之罪名，且認兩罪係法律競合關係（原審卷2 第31頁），附此敘明。另公訴人雖認被告於上開土地挖取土石之體積達1120立方公尺，惟被告丙○○、乙○○均辯稱僅挖取2 車共約10立方公尺之土石（見本院卷第64頁），因本案經警查獲挖取運送之土木僅10立方公尺，參以上開766-105 地號於90年間即因多名被告涉嫌挖取該地土石而遭查辦，此有上開90年度偵字第5475號不起訴處分書在卷可稽，是於別無積極證據之下，尚難認被告有挖取1120立方公尺土石之犯行，併予敘明。
四、原審據以論處被告丙○○、乙○○2 人罪刑，諭知被告甲○○無罪，固非無見；惟查：㈠原審以本件經查獲盜採土石時，被告甲○○不在現場，現場未查獲任何被告甲○○所有之機具或車輛等情，即逕予論處被告甲○○無罪，尚有未合。㈡被告3 人均係共犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法使用罪，原審僅對被告丙○○、乙○○2 人論以竊盜罪，亦有未洽。檢察官以上情據為上訴理由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告3 人對該山坡地無使用權限，卻擅自整地並採取土石、破壞地貌，影響山坡地之保育利用，惟念其所採取之土石數量非巨，經查獲後已回復地貌原狀（見原審卷2 第42頁相片），被告丙○○為使用之僱主，情節較重；被告乙○○為受僱人，情節稍輕，被告甲○○明知無該地使用權卻仍與其他被告共謀整地使用國有山坡地，暨其等犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，分別量處被告3 人如主文所示之刑。扣案之挖土機1 部、併裝車2 輛分別係被告丙○○、乙○○2 人所有，且用以挖取土石並加以運送等情，已據其陳明在卷，並有扣案物品目錄表在卷可稽（見警1 卷第18頁），上開挖土機及併裝車既係供被告共犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪所使用之機具，應依同條例第34條第5 項規定，併予諭知沒收。
六、末查，被告甲○○、乙○○2 人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告丙○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可稽，渠等因一時失罹，致罹刑章，相信經此次偵查、審判程序後，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 、2 款規定宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告甲○○向國庫支付如主文所示之金額，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，山坡地保育利用條例第34條第1 項、第5 項、刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第1 、2 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第 1 款至第 9 款之開發、經營或使用。