臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第996號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第885 號中華民國98年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第444 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之詐欺取財等五罪，各處及減如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國94年10月6 日，自任會首而召集民間互助會1起（含會首、會員共計21會，包含以其前妻龔麗娟、前妻舅龔全成之名義各參與1 會），約定每月會金新臺幣（下同）30,000元，標息最低為1,000 元，採內標制（即會款以每月會金扣除標息方式計算），於每月6 日為開標日，以撥打電話方式投標，或由會員親往甲○○位於高雄縣○○鎮○○路○○號之會計事務所投標，再由甲○○負責開標。詎甲○○於95年間因資金週轉不靈，竟意圖為自己不法所有，利用活會會員無意參與競標，或未到場參與投標，及部分會員彼此並不熟識之機會，自95年4 月6 日起至95年12月6 日期間，先後5 次各利用會期開標之機會，分別向未參與投標之丁○○（參與2 會）、鄭貴金（以吳敏豪名義參與2 會）、戊○○（參與2 會）、乙○○（參與2 會）、丙○○（參與1 會）等活會會員，佯稱該期會已由其他會員得標等語，致使該期之其他活會會員均陷於錯誤，而繳交各該期之活會會款予甲○○，甲○○計詐得會款1,369,000 元（計算式如附表所示）。嗣於96年3 月間，因甲○○宣佈止會，丁○○等活會會員始知受騙。
二、案經丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本件上訴人即被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、上開事實，業據證人即活會會員丁○○、鄭貴金於偵查中經檢察事務官詢問時陳明，及證人即活會會員戊○○、乙○○、丙○○於偵查中具結證述明確，並據其他會員劉鈴輝、許鳳吉、傅林秀娣於偵查中經檢察事務官詢問時陳明，及證人黃玉祥、龔全成、龔麗娟、郭振昆於偵查中具結證述在卷（見偵卷一第35～38、63、64頁，偵卷三第15～18頁，偵卷四第11、12頁），復有互助會名冊影本、被告開立與證人丙○○之550,000 元本票、被告開立與告訴人丁○○之987,500元本票（見偵卷一第7 、41、44頁）及證人戊○○出具之清償證明書（見原審卷第31頁）在卷足佐。又查：
㈠、被告甲○○於原審業已供承「伊係從95年4 月6 日第7 會開始冒標，至95年12月6 日第15會最後1 次冒標，此段期間內（包含上開2 次）總共冒標5 次，不是連續5 個會，標金（即標息）大概都與上一會相差1 百元。各該次冒標時向活會佯稱之標金最低1600元，最高2300元，惟就被冒標之人、確切之冒標（含龔全成、呂美麗部分）時間及各次冒標之標息，均稱不復記憶」等語（見原審卷第18、19頁），足徵被告嗣於本院所陳「其冒標會款時間均在95年6 月以前」云云，顯與事實未合。
㈡、被告甲○○實際冒標之詐欺金額計算，除被告於原審上開供詞外，卷附並無其他可供調查之事證。從而，本件以最有利於被告之計算方式應為：①冒標會期部分：除95年4 月6 日、95年12月6 日2 次被告自承冒標外，其餘3 次以認定自95年12月6 日該次會期前連續3 次冒標（按如此認定係以該次尚存之活會人數最少計算）。②冒標標息部分：因被告陳稱無人投標始冒標，則應認第1 次冒標之標息較高（以2300元計算），之後則以較少之標息即可得標，故其餘3 次之標息參照被告於原審所承「與上一會相差1 百元」之方式計算，則第2 、3 、4 次冒標之標息應各以2200元、2100元、2000元計算，而第5 次即95年12月6 日冒標之標息則以1600元計算。
㈢、被告甲○○於行為時與證人龔麗娟為夫妻關係（上開2 人於96年3 月5 日為離婚登記），與證人即被告妻舅龔全成為2親等旁系姻親關係，被告徵得龔麗娟同意，以其名義參與1會，業據被告供承在卷，並經證人龔麗娟證述在卷（見偵卷三第17頁），復有全戶戶籍資料查詢結果表可憑（見原審卷二第33頁），足認證人龔麗娟與會部分，實為被告自兼會員參與，從而，計算被告詐得之會款，自應扣除此部分。另被告未經證人龔全成同意，即冒用龔全成名義參與合會，亦經證人龔全成證述在卷（見偵卷三第17頁），然因行為時被告與龔全成屬3 親等內姻親關係，就被告所涉此部分詐欺取財犯行應屬告訴乃論之罪，而龔全成就此部分未提出告訴，則計算被告詐得之會款如附表所示，自應扣除此部分，附此敘明。
三、被告甲○○於附表所示各次會期，分別向活會會員佯稱某不詳會員得標，而詐得該次活會會員交付之款項，核其所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告每次冒標得標後，向多數活會會員詐取財物，侵害多數人法益，係一行為觸犯數個相同詐欺取財罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。再被告於附表編號2 至5 所示會期詐欺取財之犯行，均係於95年7 月1 日刑法施行後所為，且犯意各別，行為互異，應分論併罰（按連續數行為而犯同一之罪名，若其中部分之一行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照），被告上訴主張「其所犯應只論以1 罪」，尚有誤會。至於公訴人起訴雖以「無法認定被告5 次冒標時間，而論以均在95年7 月1 日前所為之連續犯對被告較為有利，且冒標之標息以2300元計算」，因而認定被告詐得財物計為12
4 萬6500元等語，然因被告冒標之會期、標息不同，詐得之金額即有不同，本件就被告5 次冒標之犯罪事實，以最有利於被告之認定，業已認定如上，是公訴意旨關於此部分應予更正。
四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：
㈠、原判決關於如附表所示之被冒標人部分，未予明確認定，僅泛指「不詳」，自有不當。
㈡、原判決關於如附表所示第2 、3 、4 次之冒標金額（即標息）認定有誤，因而計算被告冒標金額亦非正確，亦有未合。
五、被告甲○○提起上訴，指摘原判決量刑過重，及檢察官循告訴人丁○○提起上訴，指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告為圖己利，先後5 次冒標其他活會會員之互助會，詐取上述會款甚鉅，損及其他活會會員之財產，犯罪所生損害非輕，被告犯後於原審與告訴人以外之會員達成和解（和解條件以每月償還1000元至2000元，業據告訴代理人於原審陳述在卷，見原審卷第30頁），尚未與告訴人和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準（按易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段所規定之易科罰金折算標準，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，被告就附表編號1 所示行為時之易科罰金折算標準，應以300 元、600 元或900 元折算為1 日；惟依修正後刑法第41條第1 項前段規定，則應以1000元、2000元或3000元折算1 日，是此部分應以行為時即修正前之規定較有利於被告。又被告就附表編號2 至5 所示之犯罪係在刑法95年
7 月1 日修正施行後，但附表編號1 所示之犯罪，其犯罪行為既在修正施行前，則於定其易科罰金標準時即有就易科罰金標準加以比較之必要。而被告就附表編號1 至5 所犯之罪易科罰金所適用之標準不同，依最高法院72年度第9 次刑事庭會議決議，仍有刑法第2 條第1 項之比較，而選擇最有利於受刑人之法律適用，故被告應執行刑易科罰金之標準，仍應依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，較有利於被告）。又被告所犯如附表所示5 次詐欺取財罪之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑條件，依法均應各減宣告刑2 分之1 ，及易科罰金之折算標準，並依法定其應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準。另被告犯後迄未能與全部會員達成和解，且尚未能清償會款，自不宜宣告緩刑，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第51條第5 款，修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────────┬─────────┬─────────┐│編│冒標日期│冒標金額│被冒標人│被詐欺之活會人數│詐得金額【被詐欺之│主文欄 ││號│ │ │ │（總會數－應有死│活會人數×該次活會│ ││ │ │ │ │會數－會首另兼會│會員應繳之會款（每│ ││ │ │ │ │員數＋已被冒標之│份會金－標息）】 │ ││ │ │ │ │活會會員－告訴乃│以下合計： │ ││ │ │ │ │論會員數） │1,369,000 元。 │ │├─┼────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤│1 │95年4 月│2,300元 │丁○○、│21-6-1+0-1=13 │13×（30,000-2,300│甲○○犯詐欺取財罪││ │6 日即第│ │鄭貴金（│ │）=360,100元 │，處有期徒刑陸月，││ │7會 │ │以吳敏豪│ │ │如易科罰金，以銀元││ │ │ │名義與會│ │ │叁佰元即新臺幣玖佰││ │ │ │）、鍾耀│ │ │元折算壹日，減為有││ │ │ │金、林萬│ │ │期徒刑叁月，如易科││ │ │ │松、姚秀│ │ │罰金，以銀元叁佰元││ │ │ │敏等活會│ │ │即新臺幣玖佰元折算││ │ │ │會員之其│ │ │壹日。 ││ │ │ │中1 人 │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤│2 │95年9 月│2,200元 │同上 │21-11-1+1-1=9 │9×（30,000-2,200 │甲○○犯詐欺取財罪││ │6 日即第│ │ │ │）=250,200元 │，處有期徒刑伍月，││ │12會 │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺││ │ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │ │ │ │減為有期徒刑貳月又││ │ │ │ │ │ │拾伍日，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。 │├─┼────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤│3 │95年10月│2,100元 │同上 │21-12-1+2-1=9 │9×（30,000-2,100 │甲○○犯詐欺取財罪││ │6 日即第│ │ │ │）=251,100元 │，處有期徒刑伍月，││ │13會 │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺││ │ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │ │ │ │減為有期徒刑貳月又││ │ │ │ │ │ │拾伍日，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。 │├─┼────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤│4 │95年11月│2,000元 │同上 │21-13-1+3-1=9 │9×（30,000-2,000 │甲○○犯詐欺取財罪││ │6 日即第│ │ │ │）=252,000元 │，處有期徒刑伍月，││ │14會 │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺││ │ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │ │ │ │減為有期徒刑貳月又││ │ │ │ │ │ │拾伍日，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。 │├─┼────┼────┼────┼────────┼─────────┼─────────┤│5 │95年12月│1,600元 │同上 │21-14-1+4-1=9 │9 ×（30,000-1,600│甲○○犯詐欺取財罪││ │6 日即第│ │ │ │）=255,600元 │，處有期徒刑伍月，││ │15會 │ │ │ │ │如易科罰金，以新臺││ │ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │ │ │ │減為有期徒刑貳月又││ │ │ │ │ │ │拾伍日，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。 │└─┴────┴────┴────┴────────┴─────────┴─────────┘