臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1084號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○甲○○丙○○上列上訴人因被告違反礦業法等案件，不服中華民國98年8 月6日臺灣高雄地方法院96年度訴字第4920號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29727 、1389、30502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、丁○○部分均撤銷。
戊○○、丁○○共同犯礦業法第六十九條第一項之非法採礦罪，均處有期徒刑陸月，各減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。所採石灰石礦產物之價額新台幣壹拾捌萬柒仟伍佰伍拾捌元各應與蘇建發連帶追徵之。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○係設於高雄市○○路○○○ 號新垚磊企業有限公司（下稱新垚磊公司）之實際負責人，其與佰信企業有限公司（下稱佰信公司）負責人蘇光明，於民國95 年1月1 日訂立土石買賣契約書，約定自95年1 月至95年12月由新垚磊公司出售土石予佰信公司，且以位於高雄縣阿蓮鄉崗山村95-2號環球水泥股份有限公司（下稱環球水泥公司）阿蓮廠為交貨地點。緣丁○○、蘇建發（未經檢察官提起公訴）明知高雄市○○區○○○路友成巷1 之16號旁駱駝山山坡地（地號：高雄市○○區○○段○○○ ○號，所有權人：高雄縣農會）係石灰石礦區，而石灰石礦係礦業法第3 條第1 項第58款列管之法定礦種，該地並係經濟部礦務局公告之石灰石礦保留區，且未經主管機關即經濟部礦務局核准取得礦業權，不得私自採礦，竟擬私自採取售予戊○○轉售圖利，乃共同基於未依礦業法取得礦業權而私自採礦，且意圖為自已不法之所有之犯意聯絡，先由丁○○於95年11月4 日起以日薪新台幣（下同）8,000 元僱用不知情之丙○○（另為無罪之諭知）負責挖採石灰石礦石之工作，再由蘇建發於同年月6 或7 日間覓得有共同犯意聯絡之買主戊○○，議定每公噸價格為220 元，戊○○即聯絡不知情之司機鍾勝貴（綽號小老虎）經無線電傳呼，由不知情「赤牛」、「強哥」（均尚無證據證明有共同犯意聯絡）招募不知情之李全達、陳文傑、陳勝乙、王光輝、吳再明、周黃金銓、塗勝雄及其他不知情之砂石車司機於同年月9 日分別駕駛車牌號碼00-000、OQ-378、142-HS、
XN -416 、655- GM 、NJ-119、X2-969、X3-701、998-GP、GW-359、X5-659、3K-675、770-HS、XO-656、NM-345、SN-5
98、JH-603、WI-520號砂石車接續載運石灰石礦石，並由蘇建發負責記錄運送礦石之砂石車車號及給予砂石車駕駛運送證明，再將之運至環球水泥公司阿蓮廠，合計竊取石灰石等礦石合計887.46公噸（起訴書誤載為708.19公噸），扣除不良成份158.37公噸，以729.09公噸，以每公噸245 元（起訴書誤載為300 元）售予佰信公司（含稅總價為187,558 元），佰信公司則以每公噸300 元之價格再售予環球水泥公司阿蓮廠，扣除雜料後再以708.19公噸計價，總價為212,457 元。總計上開私自採礦區域長約50公尺、寬約20公尺、高2 至
4 公尺。嗣於同年月9 日（起訴書誤載為11日）上午10時30分，丙○○正採取石灰石，為警當場查獲，並扣得挖土機1輛、無線電對講機1 台、電腦1 台、土石出貨簽單2 本等物。
二、案經高雄市政府警察官小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。證人乙○○、周黃金詮之警詢筆錄及證人周坤煌於檢察事務官之詢問筆錄，環球水泥公司95年5 月9 日(96)環阿總字第021 號函等，均係被告以外之人於審判外陳述，因證人乙○○、周黃金詮、周坤煌等人業於原審審理到庭為證，其先前陳述並查無何較可信之特別情狀，再上開環球水泥公司函文內容，尚無證明犯罪事實存否之必要，均與刑事訴訟法第
159 條之2 所定情形不符，且被告於本院審理時亦表明不同意作為證據，亦無同法第159 條之5 所定情形，自無證據能力。
二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦均得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之4 第1 、2 款定有明文。查卷附之土地所有權狀影本，為公務員職務上做成之證明文書；上開環球水泥公司95年
5 月9 日函檢附之95年11月9 日石灰石進貨資料及噸數表影本（偵2 卷頁86），為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書。且經查上開文書均無顯不可信之情況，均應具有證據能力。
三、本案所引用之其他屬於傳聞證據之書證，縱無刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟被告已於本院審理時表明同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據作成時之狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並無不宜作為證據之情形，應認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○、丁○○均矢口否認有何竊盜、違反礦業法之犯行。被告戊○○辯稱：伊完全未參與本案，伊當時是在花蓮東南水泥廠礦區工作，當時楊澤民打電話給伊，說有一個朋友蘇建發在整地，有一些土石應該可以交水泥廠，問伊是否可幫忙，伊即表示同意，並說等伊回高雄當面談，95年11月6 日到7 日伊回到家，早上約8 、9 點蘇建發與一位陳先生到伊家，伊問蘇建發該批土石是否是合法的，蘇建發說合法，伊就跟蘇建發說可以拿伊公司的四聯單使用，另伊向蘇建發表示運輸的部分可由伊朋友鍾勝貴幫忙叫砂石車，伊就撥打電話予鍾勝貴，要鍾勝貴自己去找蘇建發談。故本案實際上將前揭土地上之土石運往環球水泥公司之人應為蘇建發云云。被告丁○○辯稱：伊為水庫段286 地號土地旁佛濟宮之乩童，伊為了要擴大寺廟興建停車場、香爐，就向己○○承租該土地，伊不清楚該土地是農會所有，伊開挖該筆土地的目的是為了要整平地基，並非要採礦，於案發時有一位蘇姓男子來到佛濟宮，見到現場挖出的土石，問伊是否可以將土石都交給他處理，到現場載運土石之砂石車都是該男子找來的，伊並無販賣行為云云。經查：
㈠兩造不爭執之事實⒈被告戊○○係址設於高雄市○○路○○○ 號新垚磊企業有限公
司之實際負責人；又被告戊○○與佰信公司負責人蘇光明，於95年1 月1 日訂立土石買賣契約書1 紙，約定由新垚磊公司供應一般工程之廢棄土石予佰信公司，供貨期限自95年1月至95年12月，並約定以位於高雄縣阿蓮鄉崗山村95之2 號環球水泥公司阿蓮廠為交貨地點等節，均為被告戊○○坦認在卷，且有買賣契約書影本1 份在卷可證（見偵卷第91頁），上開事實自堪認定。
⒉又高雄市○○區○○○路友成巷1 之16號旁駱駝山山坡地（
地號為「高雄市○○區○○段○○○ ○號」）所有權人為高雄縣農會，且前臺灣省政府建設廳於86年12月23日公告將林園鄉竹坑地方暨高雄市小港區中林地方共89.2488 公頃土地劃定為石灰石礦國家保留區，前揭土地位於公告劃定之石灰石國家保留區範圍內等事實，亦均為被告所不爭執，且有土地所有權狀影本1 紙、經濟部礦務局提出之臺灣省政府建設廳86年12月11日經（86）礦字第86037751號函文、臺灣省政府建設廳86年12月23日86建礦字第034413號公告、臺灣省礦務局86年12月11日經（86）礦字第86039139號函文、高雄市政府建設局86年12月18日86高市建設一字第90037 號函、臺灣省高雄縣林園鄉竹坑地方暨高雄市小港區中林地方石灰石礦國家保留區礦區圖、高雄市○○區○○○路友成巷1 之46號違規地點正射影像資料（衛星空照圖）各1 份在卷可證（見偵卷頁55至63），故此部分之事實亦堪以認定。
⒊被告丁○○為高雄市○○段○○○ ○號土地旁「佛濟宮」之乩
童，從95年11月4 日起，即以日薪8,000 元僱用被告丙○○負責在前揭水庫段286 號土地進行挖掘工作等事實，分別為被告丁○○、丙○○坦認在卷，被告丙○○於原審審理時更以證人身份作證，證稱：伊為佛濟宮香客，丁○○問伊職業為何，伊說在開挖土機，丁○○表示廟旁邊有土地要整平，請伊開挖土機整理一下，算是替廟裡服務，工資算便宜一些，丁○○雇用伊是11月4 、5 、6 日，前2 天半伊都有到場，但不是由伊開挖土機，後來挖土機故障，就停下來修理，95年11月9 日查獲當天是伊自己去開挖土機的等語明確（見原審卷頁276 之17、276 之18），被告丁○○亦以證人身分作證，證稱：伊請丙○○到現場幫忙整理，從95年11月4 日開始整地，11月6 日怪手壞掉，只施做4 小時，停工到11月
9 日，至於11月9 日丙○○做2 小時，就算是幫忙廟裡工作，奉獻給廟裡的等語明確（見原審卷頁276 之13、276 之14、276 之16），此外，尚有估價單3 紙在卷可佐（見原審卷第139 頁）。又至95年11月9 日，有真實姓名、年籍不詳，綽號「赤牛」、「強哥」等人利用無線電呼叫砂石車司機李全達、陳文杰、陳勝乙、王光輝、吳再明、周黃金銓、塗勝雄及其他砂石車司機分別駕駛砂石車，前往上揭水庫段286地號土地，將被告丙○○挖出之土石載運至環球水泥公司阿蓮廠交貨等事實，亦均為被告4 人所不爭執，並經證人李全達、陳文杰、陳勝乙、王光輝、吳再明、塗勝雄分別於警詢中證述明確（見警二卷第4 至15頁），及證人周黃金銓於原審審理時證述屬實（見原審卷第276 之6 至276 之9 頁），並有新垚磊公司土石出貨簽單影本27紙在卷可參（見警卷第22至48頁），故此部分之事實亦堪認定。
⒋再本案從前揭水庫段286 地號土地運至環球水泥公司阿蓮廠
之土石，係以新垚磊公司名義交貨予佰信公司，由佰信公司以前開於95年1 月1 日與新垚磊公司簽立之土石購買契約收購，新垚磊公司實際交貨數量為887.46公噸，因進貨檢測CaCO3 比值為77.69%，未達上開契約約定之成份限制，扣除不良成分後以729.09公噸計價，每公噸245 元，總價為178,62
7 元，另外加百分之5 營業稅，總計價款187, 558元等事實，業經證人蘇光明於審判中證述屬實（見原審卷頁268 至27
1 ），且有佰信企業有限公司97年5 月29日佰信（石）字第970529號函及所附進貨請款發票、匯款證明、合約書影本可證（見原審卷頁108 至111 ）；又上開土石再由佰信公司售予環球水泥公司阿蓮廠，環球水泥公司阿蓮廠以總噸數為70
8.19公噸計價，每公噸300 元，總計支付價款212,457 元予佰信公司等事實，有環球水泥公司阿蓮廠96年5 月9 日（96）環阿總字第021 號函文及函附95年11月9 日石灰石進貨資料及噸數表影本1 份、地磅紀錄單影本26紙、石灰石供料契約書影本等件在卷可參（見偵二卷第83、84，86至94頁），是亦足認定此部分之事實。
⒌被告丁○○雇用共同被告丙○○於前揭水庫段286 地號土地
違規開挖之土地面積為1,694 平方公尺，開挖範圍長約50公尺，寬約20公尺，高度則為2 至4 公尺，挖掘之土石含法定石灰石礦物成分等事實，有高雄市政府地政處前鎮地政事務所96年1 月12日高市地政鎮二字第0960000439號函文及函附挖掘範圍圖說，經濟部礦務局96年1 月11日礦局行一字第09600040340 號函附會勘紀錄、現場照片6 張在卷可證（見警二卷第26至32頁）。又原審為查明關於經濟部礦務局人員於96年1 月4 日前往前揭水庫段286 地號土地會勘之情形，及認定該地開挖土石範圍內含有石灰石之依據，依職權傳喚證人即當日前往現場會勘之經濟部礦務局人員冒乃平、林群捷到庭，證人冒乃平證稱：其畢業於台北工專礦業工程科，自70幾年起，即在礦務局任職至今，其當時有到本案水庫段28
6 地號土地勘查，當時會去該現場，是因為該地點有不法業者盜取石灰石、土石，並將事業廢棄物掩埋，因此高雄市政府建設局判斷有違反礦業法之可能，函請礦務局就礦業法的部分辦理；當天前往現場，主要勘查有無違反礦業法第69條規定私自採礦部分，以及認定是否為礦物；當天勘查結果依據其經驗判斷，發現有土石及石灰石之成分，當天有從外觀現場挖出之土石判斷含有石灰石的成份，依外觀及產狀可以判斷，石灰石是由碳酸鈣（CaCO3 ）組成的沉積岩，具有化學成分及特性，一般來說石灰岩遇到鹽酸會起泡沫，依據現場的外觀及產狀可以判斷是石灰石，因為與土石有明顯不同，另外還有從照片上比對，這是根據圖片以及其等以前在大小岡山現場實際檢查的經驗判斷，其可以確認現場開挖之土石確有石灰石之成份等語（見原審卷第232 至234 、237 頁）。證人林群捷則證稱：其為私立大漢工商專科學校畢業，從80年10月起任職於礦務局，96年1 月4 日，其有會同高雄市政府承辦人員、警員一起到高雄市○○○路友成巷1 之46號旁土地勘查，該勘查地點是駱駝山，當地石灰石的附存物是由貝殼化石沈積而成的礦物，可以由產狀及附存物判斷，會有珊瑚類及貝殼化石附存在裡面，肉眼可以看得很清楚；石灰石的主要成分為碳酸鈣（CaCO3 ），以簡易化學方式檢驗，加鹽酸會有劇烈的氣泡反應，一般土石則不會有這樣的反應，但是依經驗法則就產狀及原生附存地點，也可以以肉眼分辨石灰石及土石等語（見原審卷第240 、241 頁），而據證人冒乃平、林群捷庭提由經濟部礦務局編篡之「臺灣主要礦物及岩石」手冊關於「石灰石」之記載：「主要由碳酸鈣組成的沈積岩... 石灰石在海洋中沈積數量最大，如海水蒸發，鈣離子濃度增高可使碳酸鈣開始以無機作用產生石灰石，或由各種海洋生物（珊瑚、有孔蟲、貝殼、藻類）遺骸堆積而成。」（見外放證物），與證人冒乃平、林群捷所述相符，又原審檢視上開現場照片，發現當時現場挖出之石塊上珊瑚礁岩及貝殼化石痕跡清晰可辨（見證人林群捷庭呈編號1 照片，原審卷頁221 ）。又查佰信公司與環球水泥公司阿蓮廠於95年8 月9 日簽訂有「石料供給契約書」1 份，合約中約定：「收購貨品為石灰石，價格為每公噸300 元（不含稅），交貨地點為環球水泥公司阿蓮廠，品質驗收則根據買方化驗結果為準，『CaCO3 （碳酸鈣）≧82% 、MgO （氧化鎂）≦2.2%，CaCO3 低於82 %之際價方式＝當日進廠量×當日CaCO3%/82%×價格』，水分需小於9%，水分超出9%部分之重量應予扣除，扣除量為：當日進廠量×（水分%-9%），交貨日期係自95年8 月起至95年12月」等文字（見偵2 卷頁94），而上開合約書記載與前述環球水泥公司阿蓮廠為當日進貨之土石以每公噸300 元計價支付予佰信公司一情相同，足見當日佰信公司出貨予環球水泥公司阿蓮廠之土石係適用上開「石料供給契約書」規範，且於扣除不良成分之後，剩餘708.19公噸經環球水泥公司化驗結果，符合上揭契約書中對於石料中應含有碳酸鈣成分百分之82以上，氧化鎂成分則應小於百分之2.2 之要求。綜上，被告丁○○、丙○○於前揭水庫段286 地號土地挖掘之土石主要為石灰石礦，屬於礦業法第3 條第1 項所定法定礦種之事實，即堪確認。
㈡被告戊○○雖以前揭情詞抗辯，惟查：
⒈本案前開於水庫段286 地號土地挖出之土石，固係使用新垚
磊公司之四聯單（土石出貨簽單），而由新垚磊公司出貨予佰信公司，再由佰信公司轉售予環球水泥公司阿蓮廠，然該批新垚磊公司出貨之土石，實係由證人蘇建發售予被告戊○○以新垚磊公司名義出貨一節，業經被告戊○○供述明確（原審卷頁114-115 ），核與原審傳喚證人蘇建發到庭時證稱：伊因代為處理丁○○所整理出之廢土，乃打電話詢問楊澤民有無地方可以回填，之後楊澤民才打電話予戊○○，要戊○○幫忙伊處理這些廢土，後來楊澤民又將戊○○之電話交給伊，伊打電話約戊○○，與戊○○碰面商談此事，伊與戊○○協議要戊○○幫忙處理該批土石，約定載運1 噸土戊○○要給伊220 元，但須扣除運費，該批土石後來都賣給環球水泥公司等語相符（見原審卷頁243-245 ）。再楊澤民、蘇建發確實曾透過楊澤民介紹，聯絡被告戊○○，請被告戊○○為其處理土石一節，亦經證人楊澤民於原審審理時證述明確（見原審卷頁255 、256 ）。另證人鍾勝貴於原審審理時亦證稱：伊綽號叫「小老虎」，職業為聯結車、砂石車司機，伊認識蘇建發、戊○○，蘇建發是伊載土方時有聽過他的名字，不是說很認識，戊○○有在做土方，都叫伊幫他叫車子載貨，伊知道95年11月9 日有人在高雄市○○區○○段○○○ ○號挖掘土石被警方查獲的事，是隔天才知道的，因為當時戊○○要伊幫他叫車子載土方到阿蓮鄉，叫伊議價1 噸要多少錢，之後電話就交給「發仔」講價錢，蘇建發說要給10
0 元，伊說要110 元，講好以後伊就叫幾部車子去載，伊當天自己沒有去載，伊跑去其他地方，是其他司機在無線電裡講這件事的等語（見原審卷頁257 、258 ），堪認被告戊○○與蘇建發議定妥當後，就撥打電話予砂石車司機鍾勝貴叫車，並叫蘇建發自己在電話中與鍾勝貴商議價格等情無誤。⒉再被告戊○○供明：本案蘇建發使用新垚磊公司名義出賣砂
石，已向新垚磊公司請款，並提出「估價單」1 紙為證（原審卷頁120 ）。惟經檢視該估價單內容，其上記載：「蘇建發寶號」、「中華民國95年11月20日」、「石灰石：729.09＄220=160,400 」、「160,400-8,020 （稅額）-72,909 （運輸）-4,000（補貼）= 合計＄75,471」等文字（見原審卷頁120 ），參酌被告戊○○供稱：該張估價單中，160,400元是總價，因為該案伊沒有賺錢，所以蘇建發需要補償伊公司出的稅額，即8,020 元，另外扣除給司機的運費72, 909元，另又扣除4,000 元，是因為本案發生後，有部分司機沒有載到土石，所以要補貼給司機油錢等語（見原審卷頁115），足見被告戊○○所經營之新垚磊公司向載運土石之砂石車司機支付76,909元，又支付予蘇建發75,471元，另支出稅金8,020 元，總計支出為160,400 元（即每噸220 元）；而新垚磊公司又以每公噸土石245 元，總價款187,558 元售予佰信公司，業如前述，是則因本案上開土石交易，被告戊○○獲利為27,158元（000000-000000 ），足認被告戊○○辯以本案僅係蘇建發借用其公司名義出貨予佰信公司，並無獲利，與其無關云云，尚與事實不符，實係被告戊○○向證人蘇建發購入上開土石後，再售予佰信公司轉售予環球水泥公司甚明，上開估價單即係被告戊○○支付買賣價款之證明。⒊再證人蘇光明即佰信公司負責人於原審審理時已證稱：土石
賣方需提供合法證明，本案被告戊○○出賣之土石，伊曾要求合法證明，戊○○僅稱其人在花蓮會補給，但直迄今均未提供任何合法證明，僅口頭上講到是合法的等語（見原審卷頁269 ），可見被告戊○○售出上開土石予蘇光明時，明知應提供土石證明，惟經要求並未提出任何合法來源證明。參以被告戊○○經營新垚磊公司專營土石供應，已如上述，且其當時係於花蓮東南水泥廠礦區工作，亦為其自承在卷（見原審卷頁50），自應明知環球水泥公司需用之土石係石灰石，而伊售予佰信公司轉售水泥公司之土石亦應為石灰石，且石灰石礦係礦業法列管之法定礦種，而被告戊○○亦已供明伊於洽談運費時曾告知鍾勝貴土石地點在駱駝山（見原審卷頁116 ），更係經公告之石灰石礦保留區，其開採應經許可，被告戊○○為相關業者，自無不知之理，則其既明知上開土石係自駱駝山開採且無任何合法之證明，仍向蘇建發購入，且經佰信公司要求合法證明仍未提供，顯然明知係未經合法開採甚明，其辯稱不知該土石之來源或不知係私自開採云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告丁○○雖以前揭情詞抗辯，惟查：
⒈被告丁○○於本院審理時已供明，伊僅為佛濟宮之乩童，而
住持或主事係另一位師姐另有其人，伊並不能代表佛濟宮等語（見本院卷頁84），徵之共同被告甲○○亦供稱：佛濟宮之住持係另名個子較矮之白髮男性，丁○○僅有時在該處起乩等語（同上卷頁85），均足證被告丁○○並非佛濟宮之管理人或主事者，則該廟之建設與其何關，其何以為擴大該廟興建停車場、香爐而在現場整地？且被告丁○○、丙○○於前揭水庫段286 地號土地挖掘總面積為1,694 平方公尺，開挖範圍長約50公尺，寬約20公尺，挖掘深度2 至4 公尺一節，業如前述，若被告僅單純整平土地，何以挖掘深度不一，且最深達4 公尺？況被告丁○○既雇工在現場挖土「整地」，所產生之土石本可再雇工載運棄置或無償交予他人填地，何有不能處理之情形，其竟將上開土石交由蘇建發、戊○○等人轉售圖利，均與常情未合，足見本案應係被告丁○○與蘇建發、戊○○等人，明知石灰石礦產之價值，私自開採出售圖利甚明。
⒉再被告丁○○於警詢時固提出其與己○○簽立之讓渡書1 紙
，敘明己○○願將土地無條件讓予被告丁○○作為寺廟使用之要旨（見警1 卷第62頁），且證人己○○前於警詢時亦證稱：伊為高雄市小港區山明里友成巷1-46號旁駱駝山山坡地前任地上物權利人，該處地點實際所有權屬高雄縣農會屬公有地，地上物權利的取得是自50年間伊祖母向高雄縣農會承租，用於栽種農作物，因為丁○○有意增大旁邊寺廟用地，所以伊就將土地讓渡給丁○○云云（見警1 卷第14、15頁），並提出提存書、高雄縣農會收據、國庫存款收款書影本等文件為證（見警1 卷第63至69頁）。惟經原審依職權傳喚負責管理高雄縣農會財產之該農會職員乙○○到庭，證人乙○○表示並不知情前揭水庫段286 地號土地曾經租用予己○○祖母之事，證稱：水庫段286 地號土地並無出租予他人使用，其於開庭前有詢問過，其課長先前是承接這個工作的，據他瞭解該土地沒有出租他人情事，剛才提示的文件是63年的，那文件其之前沒有看過，農會也沒有土地出租的存檔在等語（見原審卷第276 之3 、276 之4 頁），且前揭水庫段28
6 地號土地所有權狀，亦無該土地上有設定地上權或其他權利之記載（見原審卷第224 、225 頁）；而己○○提出上開提存書及國庫收據等，僅係使用人自認租賃關係存在，因所有權人拒收，而單方提存租金於法院，並非任何租賃之權利證明，且其上所載原審法院65年度存字第1655號、63年度存字第589 號等案號，均已年代久遠，而己○○於警詢時亦證稱：未參與承租，亦不知租金若干或有無持續繳納等語（見警1 卷頁15），顯見己○○早未繳納租金，則被告丁○○為一智識健全之成年人，如何得信己○○享有合法之租賃權利。縱認被告丁○○誤認己○○有租賃權，惟究非所有權，己○○於警詢時亦證稱：丁○○知道該地實際僅為權利使用而已（警1 卷頁15），則被告丁○○任意在上開土地挖掘土石轉售圖利，已逾越使用之範圍，顯有盜取土石之意，其上開所辯，純係卸責之詞，不足採憑。
㈣綜上，本件被告戊○○、丁○○均明知其未經取得採礦權，
亦未得土地所有權人之同意，即私自於上開經公告之石灰石礦保留區土地採取石灰石礦，事證明確，應依法論科。
二、查高雄市○○區○○○路友成巷1 之16號旁駱駝山山坡地（地號為「高雄市○○區○○段○○○ ○號」）所有權人為高雄縣農會，且臺灣省政府建設廳於86年12月23日公告將林園鄉竹坑地方暨高雄市小港區中林地方共89.2488 公頃土地劃定為石灰石礦國家保留區，前揭土地位於公告劃定之石灰石國家保留區範圍內，已如上述，核被告戊○○、丁○○於上開土地私自採取石灰石礦所為，係犯礦業法第69條第1 項非法採礦罪、刑法第320 條第1 項之竊盜罪（起訴法條贅載刑法第320 第2 項之竊佔罪）。被告2 人與案外人蘇建發，就上開犯行均有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告使不知情之挖土機司機丙○○（另為無罪之諭知，如後述）挖取土石、使不知情之砂石車司機李全達、陳文杰、陳勝乙、王光輝、吳再明、周黃金銓、塗勝雄及其他砂石車司機等人載運土石，為間接正犯。被告自95年11月4 日至同年月9 日止多次採取土石之行為，係於密切接近之時間於同一地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告等均係一行為觸犯上開2 罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非法採礦罪處斷。
三、原判決就被告戊○○、丁○○部分，未予詳查，遽為無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由；自應由本院將原判決關於被告戊○○、丁○○均撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丁○○2 人為圖利益，竟私自盜採石灰石礦，其數量及面積非少，減損國家礦產，且未見悔意，惟念其尚無犯罪前科，素行尚可，及其智識程度、犯罪動機、及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑6 月。又被告2 人本件犯罪時間（95年11月4 日至9 日間），係在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，均各予減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑3 月，暨斟酌被告之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀，就其所處之刑諭知如主文第2 項所示易科罰金之折算標準。另被告2 人開採上開土石原計887.46公噸，其中扣除不良成份後，以729.09公噸，每公噸245 元售予佰信公司，含稅總價為187,558 元，而佰信公司再扣除雜料後以
708.19公噸、每公噸300 元計價售予環球水泥公司，總價212,457 元，已如上述，自屬不能沒收，應依礦業法第69條第
2 項規定追繳價額187, 558元，並依共犯連帶責任之法理，諭知應與共犯蘇建發連帶追徵之。至檢察官雖認應以212,45
7 元為應追徵之價額，惟該212,457 元既係佰信公司轉售予環球水泥公司之價金，尚與被告犯罪所得無涉，仍應以被告售出之價金為應追徵之價額，併此指明。又扣案之挖土機係共同被告丙○○（另經諭知無罪）所有之物，有扣押物品目錄表可憑，而計算機、無線電對講機等，則無證據為被告所有之物，均不予宣告沒收；再扣案新垚磊企業有限公司出貨單2 本，僅係紀錄載運車次之用，亦與犯罪並無直接關係亦不予宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丙○○、甲○○明知高雄市○○區○○○路友成巷1 之16號旁駱駝山山坡地（地號：高雄市○○區○○段○○○ ○號，所有權人：高雄縣農會）係石灰石礦區，而石灰石礦係礦業法第3 條第1 項第58款列管之法定礦種，該地並係經濟部礦務局公告之石灰石礦保留區，且未經主管機關即經濟部礦務局核准取得礦業權，不得私自採礦，竟與被告戊○○、丁○○以及綽號「赤牛」、「強哥」但真實年籍不詳之成年人共同基於未依礦業法取得礦業權而私自採礦，且意圖為自已或第三人不法之所有之犯意聯絡，知悉石灰石可供作水泥原料，將之販售予水泥廠即有利可圖，由被告丁○○以日薪新台幣（下同）8,000 僱用被告丙○○負責挖採礦石工作，並由被告甲○○負責記錄運送礦石之砂石車車號及給予砂石車駕駛運送證明，再透過「赤牛」、「強哥」利用無線電呼叫僱用不知情之李全達、陳文傑、陳勝乙、王光輝、吳再明、周黃金銓、塗勝雄及其他不知情之砂石車司機分別駕駛車牌號碼00-000、OQ-378、142-HS、XN-416、655-GM、NJ-119、X2-969、X3-701、998-GP、GW-359、X5-6
59、3K-675、770-HS、XO-656、NM-345、SN-598、JH-603、WI-520號砂石車，將竊取之石灰石載運至環球水泥公司阿蓮廠，以每公噸300 元之代價售予佰信公司，佰信公司再售予環球水泥公司阿蓮廠。總計私自採礦區域長約50公尺、寬約20公尺、高2 至4 公尺，竊取之石灰石總噸數為708.19公噸，總價值212,457 元。嗣於同年月9 日10時30分，被告丙○○正採取石灰石，被告甲○○則持無線電在旁聯絡時，為警當場查獲，並扣得挖土機1 輛、無線電對講機1 台、電腦1台、土石出貨簽單2 本等物。因認被告甲○○、丙○○均涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪、礦業法第69條第1 項之私自採礦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告丙○○、甲○○於警詢、偵查中之供述，證人即高雄縣農會職員乙○○於警詢之證述，證人即查獲員警周坤煌之證述，證人李全達、陳文杰於警詢、偵查中證述，證人陳勝乙、王光輝、周黃金銓、涂勝雄於警詢之證述，證人蘇光明於偵查之證述，及以下各該書證及物證：1.經濟部礦務局96年
1 月11日礦局行一字第09600040340 號函、經濟部礦務局會同其他單位勘察現場之勘察報告書及勘察照片、2.高雄市政府建設局96年1 月22日高市建設一字第0960001218號函、高雄市政府地政處前鎮地政事務所96年1 月12日高市地鎮二字第0960000439號函，3.環球水泥公司阿蓮廠96年5 月9 日環阿總字第02 1號函，4.現場照片8 張，5.扣案之土石出貨簽單2 本、計算機1 臺、無線電對講機1 臺、挖土機1 臺，為其主要之論據。
四、訊據被告甲○○、丙○○堅決否認有何竊盜、違反礦業法之犯行，被告甲○○辯稱：伊只是前往佛濟宮拜拜的香客，案發當天是因為好奇，才過去拿無線電把玩，伊並未在現場以無線電指揮砂石車出入，及做相關登記工作云云。被告丙○○辯稱：伊只是受雇於丁○○在現場挖掘石灰石，並不知道挖出是否為石灰石礦，也不知道丁○○有無權利在該處挖掘土石，丁○○只說要在該處整地蓋停車場等語。經查：
㈠被告甲○○固坦認伊於員警前往案發查緝時，曾在現場擺放
土石出貨簽單、無線電的小桌子旁，雖據前往查緝之員警周坤煌於原審證稱：其於95年11月9 日當天早上10時至12時在小港分局高松派出所備勤，於當天其會同環保人員2 人及偵查隊員警3 人開2 臺車到駱駝山進行查緝，到達現場尚未下車時，就見到甲○○站在榕樹下面旁邊的桌子，在車上時有看到甲○○站在桌子旁邊，其等下車甲○○就跑到廟裡面等語（見原審卷第261 、262 頁）；及證人即員警張永昌證稱：其於95年11月間在小港分局刑事組任職，95年11月間因有人檢舉，其有會同派出所員警一起去沿海三路友成巷1 之46地號旁駱駝山山坡地取締盜採砂石案件，其到場後看見甲○○在桌子旁邊，拿著對講機且在翻資料，其問甲○○在做什麼，又問桌上的東西是不是他的，他說不是，其就說不是的話東西就放著；甲○○將東西放下之後其有請派出所的同仁拿照相機將該張桌子拍起來等語明確（見原審卷第318 至32
0 頁），可認被告甲○○於員警抵達現場時，確曾逗留於現場擺放土石出貨簽單、無線電對講機之小桌子旁邊，且有翻動該土石出貨簽單及拿起無線電對講機之行為。惟僅憑員警見到甲○○曾持對講機及翻動土石出貨簽單之事，仍難遽認被告甲○○有在現場指揮砂石車進出廠之行為。而證人周黃金銓即當日載運司機於原審到庭證稱：伊並不能確認被告甲○○係查獲當日指揮載運或拿無線電聯絡之人（見原審卷頁276-9 ），且遍查卷內並無任何司機指證現場係由甲○○指揮載運之情節，則公訴人所舉之證據，均不足以認定被告甲○○有上開行為甚明。
㈡再本案持無線電指揮砂石車進場及填寫土石出貨簽單之人實
為蘇建發，伊於警方查獲時係剛好離開之情，已為證人蘇建發於原審審理時到庭證述明確（見原審卷頁246 、249 、25
0 ），且經勾稽被告戊○○、丁○○，及證人楊澤民、鍾勝貴等人證述，已足確認95年11月9 日將上開土石出貨至環球水泥公司阿蓮廠之人為蘇建發，如上所述，則證人蘇建發證稱當時由其在場指揮砂石車進出場、填寫簽單之事，亦堪予採信，況此若非實情，被告甲○○既因此涉訟，蘇建發實無自招刑責之可能。又蘇建發既然於案發日在場指揮砂石車進場及填寫土石出貨簽單，僅因為員警進入取締時，剛好離開現場而未被查獲，參以其又證稱：伊並不認識被告甲○○等語（見原審卷第246 頁），則衡情被告甲○○應不致於在蘇建發離開後，上前接手替蘇建發指揮砂石車司機進場、開立土石出貨簽單。而證人即共同被告丁○○於原審審理時亦證稱：伊未曾雇用甲○○整理該土地；伊與己○○在前揭權利讓渡書上簽名當日，甲○○剛好到佛濟宮拜拜，伊就請甲○○在讓渡書上簽名等語（見原審卷第276 之12、276 之14頁），均足認被告甲○○並未在案發現場協助被告丁○○整地，且亦非案發日於現場指揮砂石車進場之人甚明。
㈢再被告丙○○固曾至現場操作挖土機挖取土石，惟被告丙○
○本以操作挖土機為業，僅係支領薪資受雇至現場挖掘土石，尚難僅以此遽論其明知被告丁○○有盜取礦石之不法意圖；而參酌證人乙○○即高雄縣農會承辦財產管理之職員於原審審理時證稱：前揭水庫段286 地號土地，因為是在保護區的範圍內，所以沒有作任何用途；該土地有無人在使用，其不是很清楚，因為該土地的地界不是很清楚，當初有會同很多單位去現場看，剛開始的時候說不是農會的土地，經過衛星鑑界以後，才又說是農會的土地等語（見原審卷第276 之
3 、276 之5 頁），顯見高雄縣農會並未使用該水庫段286地號土地，該地週遭無任何產權標示，又因位處深山僻野，甚至連該土地之管理人員自身亦不清楚該土地實際位置、範圍為何。而被告丁○○既長期在該地旁之佛濟宮擔任乩童，其以興建停車場整地之目的而雇請司機挖取土石，尚非悖於情理，實難責令陳木石工作前要求丁○○出示相關之產權證明。此觀之當日受雇到場載運土石之其他司機多人，均無人明知被告丁○○之犯行，則被告丙○○亦為司機，更無遽論其有共同犯意聯絡之理。則檢察官既未提出其他足認被告丙○○與共同被告丁○○、戊○○、蘇建發等人有共同犯意聯絡之證據，自難僅憑被告丙○○受雇挖取土石一端，即遽入其竊盜、違反礦業法之犯行。
㈤綜上所述，於案發當日在場指揮砂石車之人為蘇建發，且並
無證據被告甲○○有在現場指揮砂石車進出場或負責紀錄工作之行為，亦無證據證明被告丙○○與共同被告丁○○、戊○○及蘇建發等人有共同犯意聯絡，應認被告丙○○、甲○○均罪嫌不足，又檢察官復未提出其他事證證明被告丙○○、甲○○有公訴意旨所竊盜、違反礦業法之犯行，則本諸首揭法律，自應為被告甲○○、丙○○無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○、丙○○犯罪，而為其2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
368 條、第299 條第1 項前段，礦業法第69條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第320條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
書記官 曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
礦業法第69條未依本法取得礦業權私自採礦者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上1 百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所採之礦產物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯第1 項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科以第1 項之罰金。