臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1171號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第438 號中華民國98年7 月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12521 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占部分撤銷。
乙○○被訴業務侵占部分無罪。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回之乙○○所犯行使偽造私文書罪，所處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係個人從事不動產仲介工作，以仲介客戶買賣房屋為其業務，於執行業務過程中，有向客戶收取斡旋金之行為，於民國（以下同）96年12月間，經由一楊姓已成年女子之介紹，知悉吳麗珠欲出售位於高雄市○○區○○路82、84號12樓之房地，乃帶同買主甲○○前往上址看屋後，甲○○因欲購買系爭房地，於96年12月24日晚上7 時40分許，以新臺幣（下同）480 萬元為購買系爭房地之價款，委託乙○○向該房地之所有人吳麗珠議價，並在其位於高雄市○○區○○○路○○號住處，交付乙○○斡旋金10萬元，言明若房屋買賣未成交，應將該筆斡旋金退還，詎乙○○收下10萬元斡旋金後，明知其並未與系爭房地所有人吳麗珠磋商交易之條件，為免買主甲○○發覺，竟基於行使偽造私文書之犯意，在未徵得吳麗珠之同意或授權之情形下，於96年12月25日，先利用經營刻印店（店名不詳）、不知情、真實姓名年籍不詳之成年男子偽造「吳麗珠」之印章1 枚後，在其位於高雄市○○路上之公司內，以「吳麗珠」之名義，於不動產買賣契約書之「立契約書人甲方」欄，偽簽「吳麗珠」之署名1 枚，並以上開偽造之印章蓋用於該不動產買賣契約書上而偽造「吳麗珠」之印文共11枚，以此方式偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書，並交付甲○○而行使之，使甲○○誤信吳麗珠確有同意以上開價格出售系爭房地，足生損害於吳麗珠及甲○○。嗣因銀行核貸未果，甲○○向乙○○表示放棄購買系爭房地，並要求退還斡旋金10萬元，乙○○均藉故拖延，乃與該房地所有人吳麗珠接洽後，發現乙○○並未與之締約，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告乙○○於本院審判程序時，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有証据能力俱得為證據。
貳、行使偽造文書有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上開未經案外人吳麗珠同意或授權下，於96年12月25日，委由不知情之刻印店老闆刻製「吳麗珠」之印章1 枚，復於其位於高雄市○○路上之公司內，擅以「吳麗珠」之名義，於不動產買賣契約書之「立契約書人甲方」欄，簽立「吳麗珠」之署名1 枚，並以上開印章於該不動產買賣契約書上蓋用「吳麗珠」之印文共11枚後，藉以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書後，交付該偽造之不動產買賣契約書與甲○○而予行使等情，業據被告坦承不諱，核與告訴人甲○○指訴情節相符，並經證人吳麗珠陳述屬實，並有委託購屋合約書、不動產買賣契約書、被告乙○○簽立之商業本票各1 份附卷可資佐証，事証明確，其犯行已堪認定。
二、被告乙○○冒用「吳麗珠」名義，利用經營刻印店、不知情、真實姓名年籍不詳之成年男子偽造「吳麗珠」印章後，於不動產買賣契約書上偽簽「吳麗珠」之署名，持偽造之「吳麗珠」印章蓋用於該契約書上偽造「吳麗珠」之印文，藉以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產契約書，並將該偽造之不動產契約書交付告訴人而行使之行為，此部分核係犯刑法第
216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告乙○○偽造「吳麗珠」印章、署名及印文後，用以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書持以行使，其偽造印章、署名、印文之行為係偽造文書之階段行為，偽造文書之低度行為復為行使偽造文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○告利用經營刻印店、不知情、真實姓名年籍不詳之成年男子，偽造「吳麗珠」之印章後，用以偽造「吳麗珠」為出賣人之不動產買賣契約書，為間接正犯。
三、原審適用刑法第216 條、第210 條、第219 條規定，並審酌被告乙○○身為不動產仲介從業人員，意未能謹守份際，違背誠信及職業道德，未經吳麗珠同意，擅自以「吳麗珠」，偽造上開不動產買賣契約書，並交付告訴人而行使，使告訴人誤信吳麗珠同意出售系爭房地，所為實無可取，其犯已坦認行使偽造文書犯行，素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，此部分量處有期徒刑4 月。並說明偽造之「吳麗珠」印章1 枚，雖未經扣案，惟亦無證據證明業已滅失，自應與前揭偽造之「不動產買賣契約書」上偽造之「吳麗珠」署名1 枚暨偽造之「吳麗珠」印文共11枚，依刑法第21
9 條之規定，併予宣告沒收。又以前揭偽造之「不動產買賣契約書」，既經被告乙○○交付告訴人而行使之，即非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收之理由。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，被告上訴指摘此部分量刑過輕，均為無理由，均應予駁回。
四、前開上訴駁回之乙○○所犯行使偽造私文書罪部分，所處之刑為有期徒刑4 月，固因與本院撤銷改判部分之業務侵占所為科刑定執行刑而未予諭知易科罰金標準，但業務侵占部分既經本院撤銷改判無罪，且偽造文書部分亦因上訴而為本院審酌範圍，為訴訟經濟考量，本院爰依法同時諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。
參、被訴業務侵占改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係個人從事不動產仲介工作，以仲介客戶買賣房屋為其業務，為從事業務之人，其於執行業務過程中，有向客戶收取斡旋金作為要約或要約引誘之業務行為，於民國96年12月間，經由1 名楊姓已成年女子之介紹，知悉吳麗珠欲出售位於高雄市○○區○○路82、84號12樓之房地（下稱系爭房地），乃帶同甲○○前往上址看屋後，甲○○因欲購買系爭房地，乃於96年12月24日晚上7 時40分許，以新臺幣（下同）480 萬元為購買系爭房地之價款，委託乙○○向該房地之所有人吳麗珠議價，並在其位於高雄市○○區○○○路○○號住處，交付乙○○斡旋金10萬元，言明若房屋買賣未成交，應將該筆斡旋金退還。詎乙○○收受該筆10萬元之斡旋金而持有中，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，將上開斡旋金侵占入己，並花用殆盡。因認被告乙○○涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉有業務侵占罪嫌，係以被告乙○○已坦承有收受斡旋金10萬元，並花用殆盡，核與告訴人甲○○指訴情節相符，並有委託購屋合約書、被告乙○○簽立之商業本票各1 份附卷可証等語，為其論据。
三、訊之被告乙○○否認有何業務侵占犯行，辯稱：我收取斡旋金後，就將部分的錢交給一位楊小姐作為介紹費，因為是透過她去跟屋主委託的仲介聯絡，且交易的過程也有支付公關費，所以我一時沒有辦法全部償還這筆錢，並沒有侵占的意思等語。經查：
（一）被告乙○○於96年12月24日接受告訴人甲○○委託，以總價480 萬元之條件洽購系爭房地，告訴人並於同日交付10萬元之斡旋金與被告乙○○，而被告乙○○並未與案外人即系爭房地之所有人吳麗珠就系爭房地洽訂買賣契約，嗣因銀行核貸未果，告訴人向其表示放棄購置系爭房地，被告乙○○因已將錢用盡無法返還斡旋金，此部分事實固堪認定。
（二）按市面上房地仲介買賣實務上常見所交付「斡旋金」之性質，係為委託居間仲介之人向買賣契約之他方居間仲介房屋買賣事宜，所因此支付之金錢，其目的含有避免因仲介人經一番奔走遊說經對方允諾簽約後，交付斡旋金之一方又反悔不買，故此時仲介人即可沒收該斡旋金，故斡旋金應屬仲介契約之定金，則被告乙○○收受告訴人所支付之斡旋金10萬元，應屬被告乙○○為自己而持有，此一性質並不因依委託契約約定一旦日後買賣不成立，仲介人應負返還該斡旋金義務而有所影響，被告乙○○並非替交付斡旋金之一方即告訴人保管持有該款，該斡旋金既屬仲介之定金，於交付後屬仲介人所有，則被告乙○○縱將其花用殆盡，亦難認被告乙○○構成侵占。至被告於受委託仲介之初若主觀上即有不法所有意圖而予收受10萬元或受委託仲介一日斡旋後無法促成買賣成交猶無法返還10萬元，是否構成刑事詐欺或單純民事部份，均非本件所得論究。綜上所述，因房屋仲介業交付斡旋金之性質，係為避免因仲介人經一番奔走遊說經對方允諾簽約後，交付斡旋金之一方又反悔不買，故此時仲介人即可沒收該斡旋金，故斡旋金之性質應屬仲介契約之定金，定金交付後，應屬收受定金人所有，則被告乙○○縱將定金花用殆盡，亦難認被告乙○○侵占，此外復查無其他確切証据証明被告乙○○有侵占犯罪情事，其犯罪即屬不能証明。
四、原審不察，此部分遽予論科，尚有未洽，被告乙○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，此部分自應予撤銷，並改為被告乙○○此部分無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 條第1 項，刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占部分不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。