臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1259號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○
丙○○戊○○庚○○乙○○甲○○丁○○癸○○己○○共 同選任辯護人 張志明律師上列上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第578 號中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第31044 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
己○○緩刑叁年。
事 實
一、庚○○前因懲治走私條例案件，經本院以93年度上訴字第84
1 號判處有期徒刑2 年，嗣經駁回上訴確定，於民國（下同）96年3 月23日假釋期滿執行完畢；丁○○因懲治走私條例案件，經原審法院以90年度訴字第1725號判處有期徒刑8 月確定，於92年1 月28日徒刑執行完畢。
二、鍾順和（經原審合法傳喚未到庭，另行審結）為「生財號」（CT6-1062）漁船船長，壬○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、洪盛豐（經原審合法傳喚未到庭，另行審結）、乙○○、癸○○、己○○、陳金標（通緝中）、蘇水泉（通緝中）為該漁船船員，均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於如附表所示之出港時間（自95年12月23日起至96年8 月25日止），由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，航至我國領海12海哩以外之海域，向不詳姓名者，以不詳方式取得如附表一所示種類及重量之漁產品，並將之搬運裝載於船艙內冷藏後返港，嗣於如附表一所示之進港時間，運送上開漁產品自中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊人員實施安檢或監卸勤務而查獲（各次參與走私人員、進出港日期、天數、漁獲種類及數量，均詳如附表一所示），始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上固無證據能力；然公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書雖性質上仍不矢為傳聞證據之一，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，是以除顯有不可信之情況外，其真實性之保障極高，故刑事訴訟法第159 條之4 第1 款例外規定有證據能力。次按國家安全法第4 條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：一、入出境之旅客及其所攜帶之物件。二、入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨。四前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4 條規定「巡防機關掌理下列事項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5 條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰一、對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。二、對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。三、對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。四、對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。五、對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。查本案漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱係自行捕獲諮詢表）係每艘漁船進港時均須填寫，業經證人林嘉瑋、徐培敦於原審到庭證述在卷（見原審卷二第233 、241 頁），且有關漁貨種類及數量，除依船長之陳述外，尚須經安檢所人員檢查，亦經證人張冀、簡家睿、徐培敦、林政廷、白韶華於原審到庭證述明確（見原審卷二第236 頁、原審卷三44、49、59、99、100 頁）；故本案自行捕獲諮詢表係安檢所人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，職務上製作之文書，資以判定該等漁獲是否被告自行捕獲，且該文書之正確性與否，攸關其信譽，若有錯誤、虛偽，亦可能因此負擔刑事及行政責任，故本院認上揭自行捕獲諮詢表之內容應有證據能力；被告等及其辯護人主張應無證據能力，並不足取。至漁業署出具之協助諮詢電話傳真二份，被告等及其辯護人雖亦爭執其證據能力，惟因該等諮詢電話傳真，未為本院採為被告等犯罪之證據，故不論述其證據能力。
二、除上揭被告等及辯護人認無證據能力之諮詢表及諮詢電話傳真外，本案卷內其餘各項證據，無論係傳聞證據、或法律規定例外得作為證據之傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，可作為證據，本院審酌該等證據作成時並無不當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力，而得作為被告等犯罪之證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告壬○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、乙○○、癸○○、己○○（下稱壬○○等9 人）固坦承其等各於如附表一所示之出港時間共同搭乘「生財號」漁船報關出港，又於如附表一所示之進港時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表一所示之漁產品之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。均辯稱：查獲之漁貨都是自己及船長僱用之12名大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。經查：
㈠共同被告鍾順和為「生財號」（CT6-1062）漁船船長，被告
壬○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、洪盛豐、乙○○、癸○○、己○○、陳金標、蘇水泉為該漁船船員，渠等分別於附表一所示日期，共同與其他船員參與「生財號」漁船出海作業，為被告壬○○等9 人所自承，並有進出港申請表及修改船筏進出港紀錄介面在卷可參，此部分事實自堪認定。
㈡又一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且
漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情。而「生財號」漁船於如附表一所示之進港時間報關進港後，經中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責如附表一所示編號1 安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員白韶華於原審審理時具結證稱：漁獲均已包裝完成，在漁船的甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第100 頁）。證人即負責如附表一所示編號3 （即起訴書附表編號4 ）安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員簡家睿於原審審理時具結證稱：看起來網具沒有使用，也沒有小魚、小蝦、泥沙等物品在漁具上，漁獲已經包裝完成，在漁船的甲板上有垃圾但沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第45頁）。證人即負責如附表一所示編號4 、6 （即起訴書附表編號5 、7 ）安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員徐培敦於原審審理時具結證稱：漁獲已經包裝完成，漁具上沒有小魚、小蝦、泥沙等物品，沒有看到處理魚頭、內臟漁獲的痕跡等語（見原審卷三第50頁）。證人即負責如附表一所示編號7 （即起訴書附表編號8 ）安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員林瑞祥於原審審理時具結證稱：看起來網具沒有使用，也沒有小魚、小蝦、泥沙等物品在漁具上，漁獲已經包裝完成，在甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第136 頁）。證人即負責如附表所示編號8 （即起訴書附表編號9 ）安檢「生財號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員張冀於原審審理時具結證稱：漁具上沒有看到有小魚、小蝦、泥沙等使用的痕跡，漁獲由外而內分別是麻布袋、紙箱、塑膠袋，都已經包裝完成，沒看到甲板上有魚頭、魚內臟、魚鱗等語（見原審卷三第54頁）。是依上開證人白韶華、簡家睿、徐培敦、張冀、林瑞祥等人之證述，可知「生財號」漁船於如附表一編號1 、3 至4 、6 至8 所示（即起訴書附表編號1 、4 至5 、7 至9 ）之進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。
㈢原審依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定如附表一所示之漁產
品，是否可能由被告壬○○等9 人、鍾順和、洪盛豐、陳金標、蘇水泉以「生財號」漁船自行捕獲，國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「生財號」漁船係從事單船拖網，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述如下：①漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料無該艘漁船來回拖曳之航跡線。②該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海3 個月以上才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數大約只有15至25天，每航次漁獲卻高達30噸以上，不合常理。③按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行或作業海域係屬亞熱帶或熱帶之南中國海海域，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物雖偶有出現常見之1 種或2 種魚種，但其他常見魚種則未出現。④該艘漁船每航次出海天數只有15至25天，處理漁獲物已耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間，進行漁獲物之加工及包裝等語，此有海洋大學於97年12月2 日以海漁字第0970013024號函存卷可參（見原審卷二第132 頁至136 頁）。再觀諸卷附海巡署安檢人員拍攝之「生財號」漁船如附表一編號1 、4 、7 、9 所示（即起訴書附表編號1 、5 、8 、10）漁貨照片（見原審卷一第
123 至130 、174 至179 、218 至222 、232 至237 頁），可知該船於如附表一所示之時間返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：蝦蛄頭已綑綁加工處理；花枝經清洗處理；過魚1 隻分裝1 袋；剝殼蝦仁；白帶魚去頭尾及內臟等現象。
衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為，尤其被告壬○○等人於如附表一所示之時間出港後至再進港之期間，短則11天，最長亦不超過24天，此為被告等9 人所不否認，則經扣除「生財號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告壬○○等人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告等人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為。綜上所述，如附表所示之漁產品並非被告壬○○等人自行捕獲之事實，應堪認定。至卷附起訴書附表編號3 、6 （即附表一編號2 、5 ）之照片，其上拍攝時間早於進港時間，是否為附表一編號2、5 「生財號」漁船返港時安檢所人員登船檢查及監卸漁獲之照片已有疑義，另卷附起訴書附表編號4 、7 、9 （即附表一編號3 、6 、8 ）照片有錯誤，亦有行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱海巡署第五岸巡總隊）97年4 月27日南五總字第0970012088號函在卷足稽（見原審卷一第103 之1 頁），故上開照片均為本院所不採，併予敘明。
㈣被告等人雖辯稱：「生財號」漁船出港後，有在外海上僱用
12位大陸漁工，查獲之漁貨是與大陸漁工合力捕撈及包裝的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。惟查，被告等人並未提出其僱用大陸漁工在「生財號」漁船上工作之證明，則上開所辯是否屬實，自屬可疑。又依附表一證物及出處欄所示之進出港申請書所載，被告等人各次出海預定航期均為120 天，惟本件各次航期分別為19日、11日、18日、16日、19日、14日、24日、15日、15日均遠低於預定航期；又觀諸「生財號」漁船如附表一所示之「出海作業航跡資料」（見原審卷第57至62頁），「生財號」漁船均至我國領海12海哩以外海域，且有至廣東、福建、浙江沿海靠岸之紀錄，足證「生財號」漁船如附表一所示各次載運之漁獲，均係源自我國領海12海哩以外之事實，益彰顯其作業習慣與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭。被告等選任辯護人雖辯以：航程紀錄圖之比例尺過大而不甚精確；國立臺灣海洋大學之鑑定報告係學者依學術理論判斷，與實際作業情形不同云云。惟依行政院農業委員會漁業署97年10月7 日漁二字第0971220817號函所示：航程記錄器紀錄航跡的原理是運用GPS 衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。現行的VDR 係利用該項定位系統，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑
7 公尺以內（百分之90），亦即百分之90之定位在半徑7 公尺圓周範圍內，此外，VDR 啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形等語（見原審卷三第159 頁），是上開出海作業航跡資料應可採信。又被告之辯護人雖指稱海洋大學之鑑定報告僅為學術意見，與實務情形不符云云，然辯護人並未具體指陳上開鑑定報告有何缺漏或不可採信之處，自不足為被告有利之認定。況被告等之辯護人聲請傳喚製作本案漁船航跡圖之證人即漁業署人員辛○○，於本院審理時復結證稱：漁船依核配價惠用油規定均裝置有航跡紀錄器，以紀錄作業時數，只要該紀錄器在開機狀況下，就會記載漁船所在之經緯度、時間及船速，即使漁船在停止航行之狀態，只要航跡紀錄沒有關閉，紀錄器就會在原點繼續紀錄，航跡圖裡面電腦列印之數據並不是我自行設定，我只是依司法機關公文所示查詢漁船之航跡，漁船所在之經緯度及時間都是自動產生固定在電腦系統裡，並非我自行設定等語甚明確，益見航跡圖記載漁船航行之時間、地點、方向甚為精準，不致有誤；被告辯護人上開質疑並不足取。
二、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23 日 修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例參照）。本案查獲如附表一所示之漁產品，重量分別共計
30.35公噸、21.2公噸、30.1公噸、40.2公噸、38.7 公噸、
34.8公噸、34.6公噸、32.8公噸、31.2公噸，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤之法定標準，而上開漁產品均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且虛報產地者，該漁獲即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。從而，被告等9 人各於附表一所示時間私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。是本件事證明確，被告等9 人之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告9 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告9 人就附表一所示犯行，與各次一起出海之被告間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告壬○○所犯如附表一編號5 至9 所示共5 次走私罪、被告丙○○所犯如附表一編號7 至9 所示共3 次走私罪、被告戊○○所犯如附表一編號4 至9 所示共6 次走私罪、被告庚○○所犯如附表一編號5 、6 、8 、9 所示共4 次走私罪、被告乙○○所犯如附表一編號1 至9 所示共9 次走私罪、被告丁○○所犯如附表一編號6 、7 所示共2 次走私罪、被告癸○○所犯如附表一編號1 至4 所示共4 次走私罪、被告己○○所犯如附表一編號1 至5 共5 次走私罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又由卷附漁業署函檢附之航跡圖顯示，被告等縱有至廣東、福建、浙江沿海靠岸之紀錄，然無法證明本件漁獲是被告等於進入大陸港口時取得，即不能認被告等走私行為，與被告等之非法進入大陸地區有想像競合之一罪關係，而公訴人既未就被告等進入大陸地區之行為起訴，本院亦不得予以論究，附此敍明。又被告庚○○前因走私案件，本院以93年度上訴字第841 號判處有期徒刑2 年，嗣經駁回上訴確定，於96年3 月23日假釋期滿執行完畢；丁○○亦因走私案件，經原審法院以90年度訴字第1725號判處有期徒刑8 月確定，於92年1 月28日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於該徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，並加重其刑。
四、原審因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、刑法第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條第1項、第11條規定，審酌被告壬○○等9 人，以出海捕魚為掩護，私運如附表一所示之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳；惟念及渠等以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本案犯行；再個別考量被告壬○○等9 人之教育程度、素行、生活狀況及其他一切情狀，暨被告乙○○、癸○○、己○○如附表一編號1 至3 所示之犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯為走私罪，合於減刑條件，有應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減輕其刑二分之一之情形；而就被告壬○○所犯伍罪，各處有期徒刑叁月，定應執行刑為有期徒刑壹年。被告丙○○所犯叁罪，各處有期徒刑叁月，定應執行刑有期徒刑柒月。被告戊○○所犯陸罪，各處有期徒刑叁月，定應執行刑有期徒刑壹年貳月，被告庚○○所犯肆罪，各處有期徒刑肆月，定應執行刑有期徒刑壹年。被告乙○○所犯叁罪，各處有期徒刑叁月，均減為有期徒刑壹月又拾伍日；又犯陸罪，各處有期徒刑叁月，定應執行刑為有期徒刑壹年陸月。被告甲○○所犯壹罪，處有期徒刑叁月。被告丁○○所犯貳罪，各處有期徒刑肆月，定應執行刑有期徒刑陸月。被告癸○○所犯叁罪，各處有期徒刑叁月，均減為有期徒刑壹月又拾伍日；又犯壹罪，處有期徒刑叁月，定應執行刑為有期徒刑陸月。被告己○○所犯叁罪，各處有期徒刑叁月，均減為壹月又拾伍日，又犯貳罪，各處有期徒刑叁月，定應執行刑為有期徒刑捌月。又敍明前開附表一編號1 至9 所示之漁獲，因進口已逾1 、2 年，而漁獲為生鮮易腐產品，既未扣案，亦無證據證明其尚存在，為免執行困難，故不無沒收之宣告，原審認事用法皆無不合，被告等9 人上訴否認犯罪，而指摘原判決此部分論罪科刑為不當，非有理由，應予駁回，被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經受此偵審程序羈絆致無法安心出海捕魚謀生之教訓，當知警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑叁年，以啟自新。至被告庚○○、丁○○雖受2 年以下有期徒刑宣告，惟被告庚○○、丁○○於本案判決前，5 年內受有期徒刑以上之刑宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告庚○○、丁○○不合緩刑之要件；被告壬○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○、癸○○等人除本案犯行外，分別尚有其他違反懲治走私條例罪案件繫屬原審法院或經該院判決有罪（尚未確定或經緩刑宣告），經核與刑法第74條第1 項「暫不執行為適當」之緩刑要件有別，故認不宜宣告緩刑，附此敍明。
五、被告丙○○、丁○○於本院行審判程序時，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鍾順和（經合法傳喚未到庭，另行審結）為「生財號」（CT6-1062）漁船船長，洪盛豐（經合法傳喚未到庭，另行審結）、乙○○、癸○○、己○○、陳金標（通緝中）為該漁船船員，均明知魚類係屬海關進口稅則第
3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第
1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年1 月19日，由中和安檢所報關出港後，航至我國領海12海哩以外不詳經緯度之海域，向不知名人，以不詳方式取得如附表二（即起訴書附表編號2 ）所示不詳種類及重量之漁產品，再由被告等共同將之搬運裝載於該船之船艙內，嗣於96年2 月3 日運送上開漁類欲進入高雄第二港口販售圖利時，為海巡署五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後始悉上情。因認被告乙○○、癸○○、己○○等3 人（下稱乙○○等3 人）與同案被告鍾順和、洪盛豐、陳金標共同犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○等3 人共同犯前揭罪責，無非係以漁船進出港申請書、自行捕獲諮詢表及出海作業航跡資料等為據。訊據被告乙○○等3 人固坦認其等搭乘「生財號」漁船於如附表二所示之出港時間報關出港，並於返港時遭中和安檢所人員查獲船上載運有如附表二所示之漁產品之事實，惟均堅詞否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。均辯稱：查獲之漁貨都是自己及船長僱用之大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買魚貨再走私進口之漁產品等語。經查：
㈠被告乙○○等3 人於如附表二所示之出港時間共同搭乘「生
財號」漁船報關出港，又於如附表二所示之進港時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運如附表二所示之漁產品等情，為被告乙○○等3 人所自承，並有漁船進出港申請書、自行捕獲諮詢表及出海作業航跡資料等件附卷可證（見警卷第72頁、原審卷二第28、58頁），是上開事實堪以認定。
㈡公訴人雖引用自行捕獲諮詢表及該船之出海作業航跡資料，
欲證明上開漁獲非被告乙○○等3 人自行捕獲。惟卷內所附附表二「生財號」漁船返港時安檢所人員登船檢查及監卸漁獲之照片，該照片拍攝時間為96年2 月3 日5 時20分，而進港時間為96年2 月3 日23時40分（見原審卷一第107 、134至141 頁），照片拍攝時間顯然早於進港時間，而入港時間應較拍照時間早，亦經證人白韶華於原審審理時證述明確（見原審卷三第101 頁），是卷附附表二照片是否為附表二漁獲之照片顯有疑義，另海巡署第五岸巡總隊函覆原審法院，表示因存取資料之電腦硬碟毀損，電磁紀錄無法還原，附表二相關蒐證相片有補正之困難，且當時因未附照片或照片有誤致漁業署無法判定等情，亦有海巡署第五岸巡總隊97年4月27日南五總字第0970012088號函在卷足稽（見原審卷一第
103 之1 頁）。另參以國立臺灣海洋大學就本案鑑定之依據為起訴書所載之漁獲數量及種類，然本件起訴書就附表二就作業漁區及漁獲之記載均為「不詳」，故國立臺灣海洋大學上開鑑定內容應未就附表二之漁獲是否為被告乙○○等3 人自行捕獲加以鑑定。是本院認被告乙○○等3 人既否認犯罪，而其等於該次航行中，縱依出海作業航跡資料有在菲律賓靠岸之事實，仍不足以證明其等至菲律賓之目的即係為購買漁獲，亦不足以認定其等於返港時運載之漁產品並非自行捕獲。又起訴書就本件作業漁區及漁獲之種類數量既記載「不詳」，則如何認定被告等係在何處以何種方式取得漁獲，該等漁獲是否超過法定數量而為管制進口物品。
四、綜上，本案此部分依公訴人所提出之證據，尚難使法院產生被告等3 人就附表二部分為有罪之心證，且復查無其他卷存積極證據足認被告乙○○等3 人確有公訴人所指附表二之犯行，被告乙○○等3 人被訴犯罪尚屬不能證明，原審就此部分，因而為被告乙○○、癸○○、己○○無罪之判決，洵無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告乙○○、癸○○、己○○等無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬──┬───┬────────┬────────┐│編號│進、出港│天數│行為人│漁獲種類及數量 │證物名稱及出處 ││ │日期 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│ 1 │95.12.23│19天│鍾順和│透抽約7噸、蝦姑 │1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │癸○○│頭約8噸、花枝約 │行政院海巡署南部││ │96.01.11│ │洪盛豐│10噸、小卷約3噸 │地區巡防局第五岸││ │ │ │陳金標│、大蝦約2噸、土 │巡總隊南五總字第││ │ │ │己○○│魠魚約0.2噸、過 │0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│魚約0.15噸，總計│71頁) ││ │ │ │ │30.35噸（含冰水 │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │） │(本院卷一第106頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│2 │96.02.26│11 │鍾順和│狗母魚約5噸、沙 │1. 進出港申請書(││ │ 至 │ │癸○○│溜約10噸、三目蟹│行政院海巡署南部││ │96.03.09│ │洪盛豐│約0.1噸、白帶魚 │地區巡防局第五岸││ │ │ │蘇水泉│約2噸、小管約0.1│巡總隊南五總字第││ │ │ │己○○│噸、雜魚約4噸、 │0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│總計21.2噸（含冰│73頁) ││ │ │ │ │水） │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │ │(本院卷一第143頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│3 │96.03.12│18 │鍾順和│狗母魚約10噸、沙│1.進出港申請書( ││ │ 至 │ │癸○○│溜約12噸、肉魚約│本院卷一第105頁)││ │96.03.30│ │洪盛豐│5噸、溫仔魚約3.1│2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │己○○│噸、總計30.1噸，│(本院卷一第156頁││ │ │ │乙○○│（含冰水） │) ││ │ │ │蘇水泉│ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│4 │96.04.20│16 │鍾順和│馬加魚約10噸、黑│1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │癸○○│鯧約1噸、肉魚約3│行政院海巡署南部││ │96.05.06│ │甲○○│噸、巴朗魚約22 │地區巡防局第五岸││ │ │ │戊○○│噸、三目蟹約0.2 │巡總隊南五總字第││ │ │ │己○○│噸、白復仔約4噸 │0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│，總計40.2噸（含│75頁) ││ │ │ │ │冰水） │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │ │(本院卷一第168頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│5 │96.05.10│19 │鍾順和│沙溜約20噸、鰻魚│1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │壬○○│約0.1噸、狗母約 │行政院海巡署南部││ │96.05.29│ │庚○○│10噸、咬狗約0.1 │地區巡防局第五岸││ │ │ │戊○○│噸、蟹仔約0.5噸 │巡總隊南五總字第││ │ │ │己○○│、小卷約3噸、下 │0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│雜魚約5噸，總計 │76頁) ││ │ │ │ │約38.7噸（含冰水│2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │） │(本院卷一第182頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│6 │96.06.01│14 │鍾順和│沙溜約32噸、鰻魚│1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │壬○○│約1噸、巴朗約1噸│行政院海巡署南部││ │96.06.15│ │戊○○│、大蝦約0.2噸、 │地區巡防局第五岸││ │ │ │庚○○│蝦仁約0.1 噸、小│巡總隊南五總字第││ │ │ │乙○○│卷約0.5噸、總計 │0000000000號卷第││ │ │ │丁○○│約34.8噸（含冰水│77頁) ││ │ │ │ │） │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │ │(本院卷一第197頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│7 │96.06.21│24 │鍾順和│沙溜約32噸、小卷│1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │壬○○│約2噸、角蝦約0.2│行政院海巡署南部││ │96.07.15│ │丙○○│噸、紅新娘約0.3 │地區巡防局第五岸││ │ │ │戊○○│噸、蝦仁約0.1噸 │巡總隊南五總字第││ │ │ │丁○○│，總計34.6噸（含│0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│冰水） │78頁) ││ │ │ │ │ │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │ │(本院卷一第211頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│8 │96.07.23│15 │鍾順和│沙溜約26噸、大蝦│1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │壬○○│約0.5噸、小卷約3│行政院海巡署南部││ │96.08.07│ │丙○○│噸、紅新娘約0.3 │地區巡防局第五岸││ │ │ │戊○○│噸、白帶魚約1噸 │巡總隊南五總字第││ │ │ │庚○○│、角蝦約2噸，總 │0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│計約32.8噸（含冰│79頁) ││ │ │ │ │水） │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │ │(行政院海巡署南 ││ │ │ │ │ │部地區巡防局第五││ │ │ │ │ │岸巡總隊南五總字││ │ │ │ │ │第0000000000號卷││ │ │ │ │ │第88頁) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │├──┼────┼──┼───┼────────┼────────┤│9 │96.08.10│15 │鍾順和│沙溜約12噸、小卷│1.進出港申請書 (││ │ 至 │ │壬○○│約1噸、花蝦約0.1│行政院海巡署南部││ │96.08.25│ │丙○○│噸、白帶魚約10 │地區巡防局第五岸││ │ │ │戊○○│噸、蝦仁約0.1噸 │巡總隊南五總字第││ │ │ │庚○○│、巴朗魚約8噸， │0000000000號卷第││ │ │ │乙○○│總計約31.2噸（含│80頁) ││ │ │ │ │冰水） │2.自行捕獲諮詢表││ │ │ │ │ │(本院卷一第225頁││ │ │ │ │ │) ││ │ │ │ │ │3.國立海洋大學97││ │ │ │ │ │年12月2日海漁字 ││ │ │ │ │ │第0000000000號函││ │ │ │ │ │(本院卷二第132頁││ │ │ │ │ │至第136頁) │└──┴────┴──┴───┴────────┴────────┘附表二┌──┬────┬──┬───┬────────┐│出港│進港日期│天數│行為人│漁獲種類及數量 ││日期│ │ │ │ │├──┼────┼──┼───┼────────┤│96.1│96.02.03│15 │鍾順和│不詳 ││.19 │ │ │癸○○│ ││ │ │ │洪盛豐│ ││ │ │ │陳金標│ ││ │ │ │己○○│ ││ │ │ │乙○○│ │└──┴────┴──┴───┴────────┘