臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1224號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○上二 被告共 同選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師許泓琮律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服台灣高雄地方法院98年度訴字第431 號中華民國98年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第1791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同犯走私罪，各處有期徒刑陸月，均緩刑貳年，並應各向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、乙○○與甲○○均明知糯米粉係行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款所列管制進口之農產品稻米粉類，一次私運總額之完稅價格超過新臺幣（下同）100,000元（原判決誤載為1,000,000元）或重量超過1,000公斤者，未經許可不得輸入，詎二人竟共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡與行為分擔，由乙○○擔任設於高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓品程有限公司（下稱品程公司）之負責人，甲○○負責接洽委託辦理進口報關、交付資料、給付費用、出面至海關說明及請求檢驗處理等相關事宜，於96年9 月19日，以品程公司名義，藉自泰國進口已申報之食用樹薯粉114,120 公斤之際，將其中之102, 410公斤，改換裝成未經許可且未申報已逾管制數額之糯米粉，藏放在貨櫃內第一排樹薯粉之後，並委由不知情之銘江報關有限公司（下稱銘江公司）林志成製作進口報單（編號BE/96/Y852/105 5號），向財政部高雄關稅局中興分局申報入關。嗣於96年9 月20日，高雄關稅局在高雄港120 號碼頭進行拆櫃查驗時，發現六只貨櫃中，每櫃僅第一排係屬已申報之樹薯粉外，其餘在各只貨櫃第一排之後均藏放改換裝成上開未經許可且未申報輸入已逾管制數額之糯米粉共計102,410 公斤，經林志成通知甲○○，甲○○出面到高雄關稅局中興分局說明並請求送驗，經檢驗結果米穀粉含量在90 ％ 以上，吸光值與糯米粉相當，而查悉上情，嗣為高雄關稅局依法裁處罰鍰850, 094元，併將該上開糯米粉沒入。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站報告高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人林志成於96年11月13日、97年4月28日，在航業海員調查處高雄站調查員詢問時之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡本件證人林志成，於96年11月13日、97年4月28日調查員詢
問時，證述「品程公司委託銘江公司林志成辦理本件樹薯粉進口報關事務，事前接洽委託、詢問相關費用與聯絡電話僅留長春茶行甲○○之電話；事中交付製作報單之相關資料、給付報關之相關費用與處理全部聯絡事宜；及事後因海關驗出疑似糯米粉，林志成係通知甲○○出面向海關說明及請求送驗等，均係由被告甲○○處理，未曾與乙○○碰面」等語，惟於原審審理中，林志成以證人身分具結接受詰問時，已改稱「是由被告乙○○以品程公司負責人名義委託銘江公司林志成辦理報關事務，被告甲○○只是介紹及代轉交資料、報關費用給林志成而已，每次到長春茶行，乙○○皆剛好有事先行離去，而寄放資料及費用在長春茶行，由甲○○代轉交給林志成，但事後乙○○均會打電話給林志成確認，海關驗櫃查出疑似糯米粉時，因林志成找不到乙○○，才請甲○○暫時出面幫忙向海關說明並請求送驗」等語，證人林志成於調查員詢問之陳述與嗣後於原審之證述不符。
㈢經查，證人林志成係因受品程公司委託，代為辦理本件自泰
國進口樹薯粉之進口報關事務，因海關查驗貨櫃發現內夾藏有與申報名義不符屬管制進口物品之糯米粉，而由調查員通知證人林志成到場接受詢問調查、製作筆錄，期間證人被詢問有關委託人及實際負責聯絡、交付資料、給付費用之人等，因而供出均與被告甲○○聯絡、甲○○提供資料、費用及甲○○親自到海關說明等情形，核與本案共犯間之行為分擔等待證事實，具有相當之關聯性。又上開證人於調查員詢問之陳述，較接近本件案發之時間，對於案情之記憶自然較為深刻與清晰，而調查員詢問當時，證人林志成因未直接面對被告，受外力、人情等干擾程度較低，心理壓力較小，對於案情敘述顯較少出於因其供出被告甲○○涉案而使其負法律責任之顧慮，參諸證人林志成於原審接受詰問時之證述內容，均未曾指出調查員有以不正方法取供，或主張其調查筆錄係非出於自由意志而屬無任意性之陳述等情，足認上開證人於調查員詢問時之陳述，有較可信之特別情況，且為發見真實及證明本案犯罪事實存否所必要，為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人林志成於調查員詢問之陳述，應認有證據能力。
二、卷附之證人陳燕輝於調查員詢問之筆錄、品程公司基本資料等（詳如下述逐一之臚列），均有證據能力。
㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡查卷附之證人陳燕輝於調查員詢問之筆錄、品程公司基本資
料、編號BE/96/Y852/1055號之進口報單、該進口報單之查驗辦理記錄、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索扣押筆錄、查獲情形蒐證照片6幀、高雄關稅局97年5月2日96年第00000000號處分書，財團法人中華穀類食品工業技術研究院96年12月20日函文暨所附之檢驗報告、貨樣屬性說明（見他字卷第32-35、36-38、39、40、57-58頁）、財政部關稅總局98年7月8日台總局稅字第0981012978號函及附件進口海關稅則影本（見原審二卷第72-77頁）等資料，檢察官、被告及其選任辯護人，於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力，均無意見而未加爭執，嗣於本院審理程序調查上開證人陳燕輝之調查筆錄及上開各項書證，加予提示並告以要旨時，分別請檢察官、被告、辯護人表示意見，然其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人林志成之調查筆錄及上開各書證作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且無證據證明證人陳燕輝於調查員詢問時之陳述，有受不法取供或違反其自由意志而陳述，而上開各書證部分亦無遭變造或偽造之情事，證人陳燕輝於調查員詢問之陳述內容，復與其嗣後在原審證述內容，大致相符，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，被告乙○○辯稱：伊與姓名年籍不詳綽號「毛仔」之成年男子合夥，各自出資500,000 元，自泰國進口樹薯粉，在泰國購買樹薯粉及裝櫃等，均係毛仔所負責處理，伊人未曾出國，不知貨櫃裡裝有糯米粉，本件私運管制物品進口係「毛仔」所為，與伊無關，伊未共同私運糯米粉進口云云。被告甲○○辯稱：因乙○○跟伊租二樓使用，乙○○不住在該處，所以都留一樓伊茶行電話聯絡，別人要聯絡乙○○都是打來伊茶行找，伊將辦理公司登記及處理報關事務之人，介紹給被告乙○○認識，只是單純幫忙介紹而已，乙○○與其朋友做什麼事情，伊從頭到尾均不知情，伊未涉及本案走私之行為，因報關行打電話給乙○○聯絡不上，報關行說一定要有人出面去海關說明，伊打給乙○○也聯絡不上，報關行直接到茶行載伊去說明，伊認為只是去一下，東西還要經過化驗，所以才出面到海關幫忙說明，伊沒有共同走私等語。被告二人共同選任辯護人辯護意旨略以：乙○○與綽號毛仔，各出資50萬元投資設立公司，講好從泰國進口樹薯粉，乙○○未有出國記錄，足證確另有人在泰國處理買賣、裝船、進口樹薯粉等事宜，本件是由毛仔在泰國處理樹薯粉進口事宜，並負責在國內之銷售，但毛仔在泰國自己臨時起意，摻雜糯米粉裝櫃進口，乙○○根本不知情，對於進口糯米粉事項沒有犯意聯絡，欠缺走私主觀要件，乙○○未做過進口生意，對進口生意不內行，這是第一次，豈有第一次進口就從事走私行為之可能？且對糯米粉之銷售並無管道，大量進口糯米粉，乙○○亦無法處理，所以不可能走私糯米粉；至於甲○○純粹居於幫忙朋友，乙○○設立品程公司，甲○○無出資，只是介紹辦理公司登記及處理進口報關之人，對於進口走私糯米粉，根本不知道，也無出資，相關費用都是乙○○寄放在甲○○處，請甲○○交給林志成，林志成與陳燕輝在原審已證述品程公司設立登記與實際進口報關事宜，都是乙○○委託的，甲○○只是幫忙介紹而已等語。
二、經查：㈠以被告乙○○為公司負責人之品程公司，於96年9月19日，
藉自泰國進口已申報之食用樹薯粉之際，夾藏未經許可且未據申報之糯米粉共計102,410公斤，已逾管制數額，委由不知情之銘江公司林志成製作進口報單，並向財政部高雄關稅局中興分局申報入關，嗣於96年9月20日，高雄關稅局在高雄港120號碼頭進行拆櫃查驗時，發現該貨櫃內夾藏上開未經許可且未申報輸入已逾管制數額之糯米粉，而由甲○○出面到高雄關稅局中興分局說明，並請求送驗，檢驗結果米穀粉含量在90％以上，吸光值與糯米粉相當，而為高雄關稅局裁處罰鍰併將該糯米粉沒入等事實，為被告乙○○所不爭執（辯稱不知毛仔在泰國裝櫃時臨時起意夾藏糯米粉部分，另詳後述），及被告甲○○亦不否認有出面到高雄關稅局中興分局說明請求送驗等（否認共同私運管制物品糯米粉進口部分，亦另詳後述），並經證人即高雄關稅局驗貨關員林定諭於原審審理時證述綦詳（見原審二卷第46-55頁），復有品程公司基本資料、編號BE/96/Y852/1055號之進口報單、該進口報單之查驗辦理記錄、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據、搜索扣押筆錄、查獲情形蒐證照片6幀及高雄關稅局
97 年5月2日96年第00000000號處分書等附卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署97年度他字第8528號卷〔下稱他字卷〕第32-35、39、40、57-58頁），而上開被查獲之糯米粉經送檢驗結果，判定本貨樣之米穀粉含量在90％以上，吸光值與糯米粉相當，此有財團法人中華穀類食品工業技術研究院96年12月20日函文暨所附之檢驗報告、貨樣屬性說明等在卷可參（見他字卷第36-38頁），上揭以被告乙○○為負責人之品程公司，私運管制物品糯米粉進口，已逾管制數額等事實，均堪以認定。
㈡次查，證人即受委託代為辦理本件品程公司進口樹薯粉報關
事宜之銘江公司林志成，於96年11月13日，在航業海員調查處高雄站調查員詢問時證述：「該份（進口）報單是品程公司員工李先生（按係甲○○之誤，以下均同，詳下述），以電話通知我到該公司，收取提貨單、發票及裝箱單等相關資料。（上述報單之來貨，查獲夾藏有未申報之糯米粉102,45
0 （按係102,410 之誤，以下均同）公斤之情形，你如何處置？）我立即打電話通知品程公司之李先生，李先生表示乙○○認為是海關誤判，即使為泰國方面誤裝的話，仍應將該貨物送交有公信力單位鑑定後，方可認定是否為糯米粉，所以我陪同乙○○公司的李先生到海關中興分局說明，黃分局長同意將查扣之疑似糯米粉貨物送交鑑定。」等語（見他字卷第24-25 頁）；嗣於97年4 月28日，再次接受調查員詢問時，調查員將乙○○之供述內容提請證人林志成說明，其更詳細證稱：「我與乙○○素未謀面，大約96年6 、7 月間，小賴介紹我到長春茶行與甲○○初次見面，泡茶並詢問我有關進口樹薯粉之稅金、船運費、報關、吊櫃費等，如何計算收費等情節，我當時即大略告知甲○○前述如何計費，等到甲○○實際進口樹薯粉時，我再將明確數據告訴他。（乙○○供述渠決定於96年9 月間進口樹薯粉時，由甲○○電話通知你到『長春茶行』收取進口報關相關資料製作進口報單，是否屬實？）是。由於我從來不曾與乙○○見過面或聯絡接洽過，連報關費用3150元，包含稅金、船運費、吊櫃費等共
22 萬 餘元，都是甲○○在『長春茶行』以現金親自交付給我的。（乙○○供述『長春茶行』之甲○○之聯絡電話為00-0000000，亦為本件進口報單上品程公司之聯絡電話，主要為便於甲○○直接以該電話聯繫報關事務，是否屬實？）是的，本報關公司接洽甲○○受理品程公司委任報關業務後，即以00-0 000000 登錄於品程公司進口報單之聯絡電話，我亦以此電話與甲○○聯絡品程公司進口業務。（提示96年11月13日林志成調查筆錄，你在本站證稱『品程公司員工李先生以電話通知我到該公司收取提貨單、發票及裝箱單等相關資料，交由鍾秀英據以製作進口報單』，而乙○○供述『本公司為一人公司並無聘請任何員工，亦無李先生其人』，你所稱『李先生』究竟指稱何人？）因為接洽品程公司進口業務時，都是由甲○○出面，使我誤以為甲○○即該公司員工，經過貴站上述提示結果，我可以確定前次於筆錄中所稱『李先生』係為我當時口誤所造成，『李先生』應該就是乙○○所稱渠房東，即『長春茶行』之甲○○。（你前後與甲○○接洽、見面幾次？經過情形為何？）第一次是賴有春介紹我到高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓即『長春茶行』與甲○○談論接受品程公司委任報關事宜。第二次是我接到甲○○電話通知，親自前往長春茶行向甲○○收取提貨單、發票及裝箱單等資料，製作進口報單，並向甲○○收取報關費用3,150 元，包含稅金、船運費、吊櫃費等共22萬餘元。第三次是進口貨物查驗當天，海關查驗有問題時，我立即打電話通知甲○○表示海關認為來貨疑似糯米粉要送驗，大約1、2 天後，我在海關中興分局估價股得知該海關驗貨關員，已逕行認定該批貨物為糯米粉，故不送化驗而直接沒入，我就打電話給甲○○表示貨主必須出面向海關申訴，我就陪同甲○○即於當天11時20分左右，到海關中興分局拜會黃俊南分局長，說明來意後，並補送『鑑定化驗申請書』，黃分局長遂同意將查扣之疑似糯米粉貨物送交鑑定。（你曾經與品程公司那些人員接觸？）僅透過小賴介紹認識長春茶行的甲○○，乙○○則未見其本人。」等語綦詳（見他字卷第21-22 頁）。依上開證人之證述，足認本件品程公司自泰國進國樹薯粉之進口報關事宜，均係由被告甲○○負責處理甚明。
㈢再查，被告乙○○於97年4月21日調查員詢問時亦供稱：「
我與林志成素未謀面。先由「毛仔」將報關文件資料（提貨單、發票及裝箱單等），由泰國傳真至「長春茶行」，由甲○○代收，再由甲○○電話通知林志成到「長春茶行」收取進口報關相關資料製作進口報單。（上述報單來貨查獲夾藏有未申報之糯米粉102,450公斤之情形，你接獲通知後如何處理？）我沒有接到林志成的任何通知。「長春茶行」甲○○的聯絡電話為00-0000000，亦為本件進口報單上品程公司之聯絡電話，主要為便於甲○○直接以該電話聯繫報關事務。」等語（見他字卷第17-19頁），而被告甲○○於調查員詢問時更坦承：「前述品程公司進口報單之提貨單、發票及裝箱單等相關資料，是我通知林志成到茶行收取資料製作報單及報關。至於查驗結果是我接到林志成通報後，知道這批進口貨物原先申報為樹薯粉，結果查驗出糯米粉，我遂代表乙○○出面與高雄關稅局中興分局處理。（林志成於本站證稱：貨物查驗當天，海關查驗有問題時，我立即打電話通知甲○○表示海關認為來貨疑似糯米粉要送驗，大約1、2天後，我在海關中興分局估價股得知該海關驗貨關員，已逕行認定該批貨物為糯米粉，故不送化驗而直接沒入，我就打電話給甲○○表示貨主必須出面向海關申訴，我就陪同甲○○即於當天11時20分左右，到海關中興分局拜會黃俊南分局長協商處理，是否屬實？）是的。（林志誠於本站證稱：第二次是我接到甲○○電話通知，親自前往長春茶行向甲○○收取提貨單、發票及裝箱單等資料，製作進口報單，並向甲○○收取報關費用3,150元，包含稅金、船運費、吊櫃費等共22萬餘元，是否屬實？）是的。（林志成於本站證稱：僅透過小賴介紹認識長春茶行的甲○○，與乙○○則未曾見面或接洽事務，是否屬實？）我與林志成、乙○○三人確實未曾在一起接洽進口報關事務，至於林志成與乙○○有無私下接觸，我不清楚。（乙○○於本站證稱：本件進口報單上品程公司之聯絡電話為00-0000000，亦為長春茶行甲○○之聯絡電話，主要為便於甲○○直接以該電話聯繫報關事務，是否屬實？）是的。」等語（見他字卷第12-15頁），核與前揭證人林志成於調查員先後二次詢問時所證述之內容，悉相符合，益徵本件品程公司自泰國進口樹薯粉之報關等相關事宜，並非被告乙○○所處理，而係由被告甲○○所接洽委託、交付資料、給付費用予受委託代辦之林志成，且於海關查驗進口貨櫃有疑似糯米粉時，亦由甲○○出面至海關說明及請求檢驗等情，甚為明確。被告甲○○辯稱僅係單純介紹林志成與乙○○認識，由乙○○委託林志成代辦品程公司進口樹薯粉之報關事宜，乙○○並將資料、費用等寄放在長春茶行，由伊代轉交給林志成云云，與上揭事證明顯不符，不足採信。
㈣另查，本件品程公司自泰國進口樹薯粉之進口報關資料，被
告甲○○究係從何處取得？乙○○有無託甲○○通知及交付給林志成？被告乙○○於97年4月21日調查員詢問時陳稱：
「先由『毛仔』將報關文件資料（提貨單、發票及裝箱單等），由泰國傳真至『長春茶行』，由甲○○代收，再由甲○○電話通知林志成到『長春茶行』收取進口報關相關資料，製作進口報單。」等語（見他字卷第17頁）；然被告甲○○於97年4月29日調查員詢問時則供稱：「品程公司進口報單之提貨單、發票及裝箱單等相關資料，是台北某船公司以郵寄及傳真方式送達我一樓開設之『長春谷茶行』，我收到前述資料，就電話通知我二樓房客乙○○，乙○○拜託我直接通知林志成到茶行收取資料製作報單及報關。」等語（見他字卷第12頁），就進口報關資料之來源，乙○○稱來自泰國毛仔的傳真，甲○○表示來自台北某船公司之傳真與郵寄，而該報關資料甲○○收到後，究係逕通知林志成到茶行拿取，抑或甲○○先通知乙○○，乙○○才決定拜託甲○○通知林志成到茶行收取，二人所述明顯歧異不同，按被告甲○○倘僅係單純受乙○○之託，幫忙代收及代轉交報關資料，其如何能像共同參與進口貨物之合夥人般，詳細且具體指出報關資料來自台北某船公司之傳真與郵寄，而非如局外人照本宣科，即依乙○○所稱係來自泰國毛仔之傳真？參諸乙○○已陳稱甲○○收到來自泰國毛仔傳真，即用電話通知林志成前來收取報關相關資料，以製作進口報單等情，益見被告甲○○應有實際參與本案樹薯粉進口之相關事宜甚明。
㈤又查，品程公司應給付林志成代辦進口報關事宜之相關費用
部分，究係乙○○託甲○○代轉交給林志成？抑或由甲○○將全部費用直接支付給林志成？被告乙○○於調查員詢問時陳稱：「（貴公司辦理上述報單報關業務，支付費用若干？如何支付？）我將報關費用約3,000元，以現金請甲○○交給銘江公司。」等語（見他字卷第19頁），而被告甲○○於調查員詢問時則坦承：「（林志成於本站證稱：第二次是我接到甲○○電話通知，親自前往長春茶行向甲○○收取報關費用3,150元，包含稅金、船運費、吊櫃費等共22萬餘元，是否屬實？）是的。」等語（見他字卷第14頁），乙○○自承僅拿現金約3,000元之報關費用給甲○○，請其轉交給銘江公司，而甲○○則表示報關等相關費用共22萬餘元，由其以現金交付林志成，二人就品程公司報關等相關費用之總額及交付林志成之金額，所供內容，南轅北轍，完全不一致，而證人林志成已確認收到甲○○交付之進口報關等相關費用共22萬餘元，故甲○○供稱報關之相關費用交付林志成約22萬餘元，應堪採信。本件自泰國進口樹薯粉，被告乙○○主張係其與毛仔合資所為，且由其委託林志成代辦進口報關等相關事務，然其竟不知委辦進口報關等相關費用總額若干？且應支付22萬餘元給林志成，其竟僅稱支付報關費約3,000元？反之，主張單純幫忙介紹代辦進口報關事務及代轉交資料、費用給林志成之被告甲○○，竟以合夥出資人之地位與角色，交付本件進口報關等相關費用，高達22萬餘元予代辦之林志成？被告甲○○辯稱本件私運管制物品糯米粉進口之行為，與伊無關，伊未出資亦未參與云云，殊背於生活常情及合夥進口貨物之經驗法則，而不足採信。
㈥末查，海關查驗裝置本件進口貨物之貨櫃，發現有疑似糯米
粉時，林志成聯絡何人出面處理？被告甲○○何以會出面至海關說明並請求檢驗乙節？被告乙○○於調查員詢問時陳稱：「（上述報單來貨查獲夾藏有未申報之糯米粉102,450公斤之情形，你接獲通知後如何處理？）我沒有接到林志成的任何通知。」等語（見他字卷第18頁），而被告甲○○先於調查員詢問時答稱：「（上述報單來貨查獲夾藏有未申報之糯米粉102,450公斤之情形，你接獲通知後如何處理？）我以電話通知乙○○到我茶行，在茶行將前述海關查驗情形告知，乙○○於是拜託我幫忙到海關中興分局瞭解狀況，在當時情形下，我為乙○○進口貨物能放行，所以當時就同意林志成建議採樣送驗。」等語（見他字卷第14頁），然經調查員提示證人林志成之證述內容「（林志成於本站證稱：貨物查驗當天，海關查驗有問題時，我立即打電話通知甲○○表示海關認為來貨疑似糯米粉要送驗，大約1、2天後，我在海關中興分局估價股得知該海關驗貨關員，已逕行認定該批貨物為糯米粉，故不送化驗而直接沒入，我就打電話給甲○○表示貨主必須出面向海關申訴，我就陪同甲○○即於當天11時20分左右，到海關中興分局拜會黃俊南分局長協商處理，是否屬實？）」時，被告甲○○則肯定答稱：「是的。」等語（見他字卷第14頁），嗣於本院審理時又改稱：「報關行打電話給乙○○都打不通，另外他（乙○○）也留我的電話在報關行，所以打電話到我茶行找他（乙○○），報關行說一定要有人出面去（海關）說明，我就打乙○○的行動電話也打不通，所以我就出面去幫他說明。」等語（見本院卷第44頁反面）。歷次所述，情詞多套，前後不一，已見其心虛，欲推卸本件共同走私糯米粉犯行之企圖甚明。按被告乙○○於本院審理中，已坦承案發當時使用「0000000000」號行動電話（見本院卷第44頁反面），而證人林志成於調查員詢問時則表示品程公司委託報關所留的聯絡電話，係留長春茶行甲○○的電話00-0000000，海關查驗有問題時，伊立即打電話通知甲○○，隔1、2天伊再打電話給甲○○表示貨主必須出面向海關申訴（見他字卷第21-22頁），林志成嗣於原審審理中，更證稱「因為我找不到乙○○，我也沒有他〔乙○○〕的手機」（見原審二卷第26頁）。依上揭供述，本件品程公司委託林志成辦理進口報關事宜，既僅留被告甲○○茶行之聯絡電話，被告乙○○並未留手機號碼給林志成，供其聯絡報關事宜之用，被告甲○○上開所辯報關行（即林志成）打電話給乙○○都打不通，不得已伊才幫忙出面向海關說明並請求送驗乙節，核係虛構不實之飾詞，委無足採。本件林志成係逕以長春茶行電話聯絡甲○○，直接由甲○○出面向海關說明及請求送驗等事實，堪以認定。準此，足認被告甲○○上開行為，已實際介入及分擔私運管制物品進口行為之主要部分，而非一般單純幫忙介紹、代轉交資料費用者至明。此再參諸被告乙○○任負責人之品程公司，係一人公司，該公司進口貨物委託李志成辦理報關事宜，竟不留自己行動電話給林志成，以供彼此可隨時取得聯繫解決問題，反而留僅所謂單純居於介紹及幫忙角色之被告甲○○茶行電話，並由甲○○逕自出面至海關說明與請求送驗等情，益徵被告甲○○係實際負責處理本件品程公司進口樹薯粉報關相關事宜之角色，其有與被告乙○○共同為本件私運管制物品進口之行為，事甚明灼。
㈦至於，被告乙○○雖辯稱伊完全不知貨櫃夾藏有糯米粉，係
另位在泰國處理採購樹薯粉及裝櫃之共同出合夥人「毛仔」所為，走私糯米粉之行為，係毛仔臨時起意，與伊無關云云，惟迄本院審理辯論終結止，被告乙○○均無法提出「毛仔」之真實姓名、年籍、地址或聯絡電話，以供本院調查，其空言抗辯主張，已難憑採。被告乙○○既先設立公司，自任負責人，以公司名義自泰國進口樹薯粉，顯見事前有一定之規劃，而出資額又高達50萬元，非小額投資，衡情就合夥出資人真實姓名、年籍、聯絡方式等攸關權利義務保障之重大事項，自當清楚而明確，其應有合夥出資人之資料或可找到對方之聯絡方式，以便交易事務及內部合夥關係之聯繫，乃被告乙○○卻無法提出其所稱合夥出資人「毛仔」之真實姓名、年籍等資料，以供本院調查，是被告乙○○辯稱本件自泰國進口樹薯粉之買賣、裝櫃等，均係「毛仔」處理，伊不知情，無私運管制物品糯米粉進口之主觀犯意云云，殊難採信。
㈧綜上各節所述，參互勾稽引證，本件被告甲○○不惟幫忙介
紹代辦公司設立登記之證人陳燕輝予被告乙○○認識，委託陳燕輝以被告乙○○為公司負責人，辦理品程公司之設立登記（以上事實為被告二人所陳述明確，並經證人陳燕輝證述無訛。）；且被告乙○○以品程公司名義，自泰國進口樹薯粉夾藏私運管制物品糯米粉部分，被告甲○○既參與事前委託銘江公司林志成辦理進口報關事務，事中又交付提貨單、發票及裝箱單等製作報單之相關資料及給付報關費用、稅金、船運費、吊櫃費等共22萬餘元予林志成，事後海關驗出疑似糯米粉時，又親自出面至海關說明及請求送驗等，堪認被告乙○○、甲○○二人有共同私運管制物品之犯意聯絡及行為之分擔甚明。被告二人以上開情詞置辯，及被告選任辯護人上揭辯護意旨，核與上述各事證不符，均不可採。證人林志成於偵、審中翻異於調查員詢問時之供詞，改證稱係受被告乙○○委託辦理品程公司進口報關事宜，乙○○有用電話與其聯絡及確認，被告甲○○僅是介紹及代轉交資料、費用，曾有一次電話通知為何那麼久未前往茶行拿取乙○○寄放之資料，並因緊急而暫代乙○○到海關說明云云，核均係迴護被告甲○○之詞，應以其在調查員詢問時之供述，接近案發時間，記憶較清楚，且無被告在場，心理無壓力，又與被告二人在調查員詢問時之陳述，大致相符，而較可採，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按刑法第二條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變
更而言。行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法律有變更不符，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官會議釋字第103 號解釋意旨參照）。
㈡次按，「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以
下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文。行政院據此於92年10月23日，以院臺財字第0920056338號公告：「『管制物品項目及其數額』，丙類管制進口項目為：一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子〔球〕之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者〔外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算〕，或重量超過1千公斤者。但未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品」。嗣後，行政院已於97年2月27日，以院臺財字第0970004567號公告，修正上揭92年10月23日之公告為：「一次私運原產地為『大陸地區』而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子〔球〕等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者〔外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算〕，或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。」，而本件被告私運進口之糯米粉，屬於上揭公告所謂丙類管制進口項目之稻米粉類，此有財政部關稅總局98年7月8日台總局稅字第0981012978號函及附件進口海關稅則影本等附卷可稽（見原審二卷第72-77頁）。職是，本件被告乙○○、甲○○，共同於96年9月19日，自泰國私運糯米粉進口逾1千公斤以上，因其產地為泰國，屬於當時公告管制進口之物品，惟被告行為後，本院裁判時，管制進口物品之糯米粉部分，已經行政院於97年2 月27日公告變更為僅限於「以原產地為大陸地區之糯米粉」，方屬管制進口物品，易言之，被告二人自泰國進口之糯米粉，於法院裁判時，已非屬管制進口之物品。然行政院於97年2月27日，以院臺財字第0970004567號修正92年10月23日之公告，乃行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法令有所變更，不得為廢止刑罰之認定，無論公告內容如何變更，其效力僅及於公告以後之行為，殊無溯及既往，而使公告前之走私行為受影響，即無刑法第二條第一項之適用。依首揭釋字第103號解釋意旨，行政院公告管制進口物品項目之變更，並無刑法第2條之適用，本件自仍應適用被告乙○○、甲○○行為時之行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號管制進口物品項目公告。
㈢被告乙○○、甲○○二人，於96年9月19日，藉自泰國進口
已申報之食用樹薯粉之際，夾藏未經許可且未據申報之糯米粉共計102,410公斤，已逾管制數額（1千公斤），其等私運之糯米粉，屬於管制進口之稻米粉，且申報樹薯粉卻進口糯米粉，顯有虛報貨名，核被告乙○○、甲○○二人所為，係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告二人間共同犯走私罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原判決就被告甲○○共同犯走私罪部分，事實之認定及證據之取捨，未詳為審酌，遽為無罪之判決，認事用法，顯有違誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，此部分應撤銷改判；原判決另就被告乙○○部分，據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠證人林志成於96年11月13日、97年4月28日，在航業海員調查處高雄站調查員詢問時之陳述，就品程公司委託林志成代辦本件進口報關事務，被告乙○○有無與證人李志成電話聯絡、洽辦進口報關事務，被告甲○○究僅係介紹及代為轉交資料、費用，或係實際參與接洽委託、交付資料、給付費用及出面到海關說明請求送驗等事實，與證人林志成後來於原審審理中之證述內容不符，而林志成於調查員詢問之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據，詳如前述，原審未詳予調查研酌，遽認無證據能力，自有未洽。㈡被告乙○○與甲○○就本案走私犯行，二人間有犯意聯絡及行為為擔，為共同正犯，原判決就被告甲○○部分，判決無罪，致被告乙○○部分，漏未論列共同正犯關係，亦有未合。㈢本件被告二人共同私運管制進口之糯米粉，共計102,410 公斤，經高雄關稅局中興分局扣押後，已經高雄關稅局依法裁處罰鍰併沒入，此有高雄關稅局97年
5 月2 日96年第00000000號處分書在附可參，自無庸重覆宣告沒收，原判決未詳查認係被告犯走私罪所得之物，復依刑法第38條第1 項第3 款為沒收之諭知，自非適法。被告乙○○上訴意旨，主張不知合夥人「毛仔」，在泰國裝填貨櫃時，臨時起意換裝管制進口之糯米粉，而否認犯罪，雖無理由，惟原判決乙○○部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○，二人為牟利，而自泰國私運管制物品糯米粉進口之犯罪動機，以「已申報之食用樹薯粉114,120 公斤，將其中之102,410 公斤，改換裝成未經許可且未申報已逾管制數額之糯米粉，藏放在貨櫃內第一排樹薯粉之後」等，合法掩護非法之犯罪手段，走私管制進口之糯米粉重達102,410 公斤，影響國內糯米粉市場交易、食品衛生及國家稅賦收益等情節非輕，犯後二人均矢口否認之態度，及其等素行、生活情狀、知識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑（被告乙○○部分，仍如原審量處如主文所示之刑）。被告二人共同私運管制進口物品糯米粉102,410 公斤，已經高雄關稅局依法沒入，詳如上述，自無庸重覆宣告沒收，併此敘明。
五、查被告乙○○前曾於88、89年間，雖因違反公司法案件，先後經台灣台北地方法院判處有期徒刑4 月、5 月確定，惟已分別於89年1 月17日、89年11月22日日執行完畢，於本件犯罪前，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告甲○○前曾於84年間，因違反著作權法案件，經本院更二審判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀行三佰元折算壹日，緩刑二年，於93年11月24日確定，緩刑期間自裁判確定之日起訴，至95年11月23日緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，核與未受有期徒刑以上刑之宣告情形相同，以上有臺灣高等法院被告二人之前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第19-20 頁），被告二人為牟利，而一時失慮，致犯本罪，被告行為後，原公告管制進口物品之糯米粉部分，已經行政院於97年2 月27日公告變更為僅限於「以原產地為大陸地區之糯米粉」，方屬管制進口物品，被告二人自泰國進口之糯米粉行為，於法院裁判時，已非屬管制進口之物品。此雖屬事實變更，被告二人之犯行，仍應依法處罰，惟既已情事變更，其等行為之可非難性減輕。而刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加公法之制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的。本院斟酌上開諸情，認被告二人經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其二人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 款之規定，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院審酌被告二人，均有正當職業及收入（見調查筆錄被告二人之陳述），為使其能記取教訓，並彌補其等共同犯本件走私罪，對國內農產品交易、海關管制進口物品及社會經濟所產生之危害，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告二人應各向公庫支付新臺幣200,000 元。且被告二人如有違反上述緩刑之負擔，而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。
六、被告二人所犯走私罪，為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，因不符刑法第41條第1項之規定，亦不得易科罰金，惟被告二人行為後，刑法第41條，已於97年12月30日修正，於98年1月21日公布，並自98年9月
1 日起施行。依修正後刑法第41條第2規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」，及同條第3項規定：「受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不論得否易科罰金，均得易服社會勞動。本件被告二人共同犯走私罪，所宣告之刑均為有期徒刑6月，核符修正後刑法第41條第3項得以6小時折算1日，易服社會勞動之規定。惟因刑法第41條第2項已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金部分，於刑法第41條第1項前段、第42條第3項規定其折算標準，有新台幣1000元、2000元、3000元者不同，且刑事訴訟法第309條關於有罪判決書之主文記載事項，亦未因刑法第41條第2項、第3項增訂易服社會勞動之規定而配合修正，而刑事訴訟法則配合修正第479條第1項「刑法第四十一條、第四十二條及第四十二條之一易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之」，明定易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之。故是否准予易服社會勞動及履行期間，均屬檢察官指揮執行時之職權，非法官裁判量刑時應審酌之事項，自無庸於裁判
主文諭知易服社會勞動折算標準之必要（刑法施行法第3條之2修正理由參照）。又法院既無須於裁判主文諭知易服社會勞動之折算標準及期限，自非屬被告適用之刑罰法律或法律效果有變更，不涉及科刑規範事項之變更，自無刑法第2條法律變更規定之適用，無須為新舊法之比較，本件應逕適用裁判時法。（參見臺灣高等法院98年度第4次刑事庭庭長法律問題研討會第1號研究意見），併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2款、第74條第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 11 月 16 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。