臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1370號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第39
6 號中華民國98年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第2175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、懲治盜匪條例、竊盜、準強盜等案件，經法院分別判處有期徒刑6 月（後減刑為有期徒刑3 月）、2 年2 月（後減刑為有期徒刑1 年1 月）、10年、1 年（後減刑為有期徒刑6 月）、5 年6 月，經合併定應執行有期徒刑14年5 月確定，並於89年11月3 日假釋出監，至97年6 月6 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎丙○○仍不知警惕，竟僅因需款花用，即基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，備妥供行兇時遮蔽自己臉部使用之半罩式安全帽1 頂與黑色口罩1 個、拘束他人自由使用之透明膠帶1 卷，並手戴醫療用之橡膠手套1 只，另持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之水果刀1 把，而於98年3 月10日9 時10分許，行至屏東縣○○鎮○○街○○○ 號「麗莎服飾精品屋」店前，因見其中僅有甲○○女子1 人隻身顧店、有機可乘，乃裝戴上開器物進入該店，持水果刀向甲○○喝令欲索錢財，並旋以透明膠帶將之綑綁雙手，期間甲○○因有掙扎曾遭丙○○以水果刀割劃左前臂受傷，丙○○即以上揭強暴方法，造成甲○○於過程中受有左前臂裂傷6 ×0.3 ×0.3 公分、左大拇指1 ×1 公分、左手掌1 ×1 公分、右前臂6 ×0.5 公分及1 ×1 公分、右膝兩處各1 ×1 公分、左膝3 ×0.2 公分及1 ×1 公分等多處擦傷（除左前臂裂傷外，其餘均為甲○○趁機逃脫時自己摔倒所受之傷害），至使其不能抗拒。迨丙○○拘束甲○○後，逕在該店1 樓搜括財物，惟因毫無所獲，進而以水果刀抵住甲○○，要求同至該店2 樓繼續覓財，適甲○○為求脫困，乃佯稱錢財置於其牛仔裙背後口袋中，丙○○因之找尋所稱口袋位置時，甲○○即趁機朝店外奔走呼救，丙○○見狀則自現場即刻逃逸、未能劫財得逞。嗣經現場民眾聞聲追捕，暨員警據報趕至循線圍捕，終於98年3 月10日10時25分許，在屏東縣○○鎮○○路旁民治溪處，逮捕跳河試圖遁逃之丙○○，並扣得前開半罩式安全帽1頂、黑色口罩1 個、透明膠帶1 卷、綑綁甲○○之膠帶3 條、橡膠手套1 只、水果刀1 把等行兇工具。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除被害人甲○○在警詢所為之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第35、
53 至58 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、被害人甲○○在警詢所為之陳述部分：次按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件被害人甲○○在警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據；且其關於左前臂之裂傷外，其他多處擦傷造成之原因部分，於警詢並未明確陳述，與於本院審理時所為之證述（見本院卷第59頁），並不相同，被告辯護人於本院準備程序中對於被害人甲○○於警詢關於上開部分所為陳述之證據能力，有所爭執，檢察官又未舉出上開部分警詢所為之陳述有何刑事訴訟法第159 條之2 例外得為證據之情形，是依上開規定，自無證據能力。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。關於本件被告於行為時之辨識能力一節，經原審法院送請屏安醫院為鑑定後，該院以98年7 月10日屏安醫字第0980231 號函覆精神鑑定報告書1 份（見原審卷第75頁）；上開報告內容既係原審法院委託該機關鑑定後所製作之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指「法律有規定」之例外情形，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，除是否故意傷害被害人甲○○部分之供述外，其他均據上訴人即被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第15至16、87至88頁、本院卷第36、61頁），核與證人即被害人甲○○證述遭受暴力、趁隙逃命之經過大致相符（見警卷第6 至7 頁、本院卷第58至60頁），並有證人即案發地點附近民眾曹耀棕、曹文志證述：伊等見聞被害人逃命呼救，進而向前追捕劫財未成、奪門而去之被告，後來員警趕至沿線追上，直到民治溪中才將被告緝獲等節可資佐證（見警卷第8 至9 、10頁）。另被告為求劫財而施予拘束、加諸暴力，並致被害人受有如事實欄所示傷勢一節，亦有六愛醫院診斷證明書1 紙在卷為憑（見警卷第27頁），證人即被害人甲○○雖於本院證稱：除左前臂之裂傷是他（指被告）割傷的外，其他的擦傷是我自己逃跑的時候跌倒受傷的等語（見本院卷第59頁）。惟被告持水果刀向證人甲○○喝令欲索錢財，並旋以透明膠帶將之綑綁雙手，期間證人甲○○因掙扎而遭被告以水果刀割劃左前臂成傷，顯然被告前揭加害行為，足使被害人意思自由喪失，達到不能抗拒之程度，縱其他擦傷部分非被告所造成，亦不影響被害人所受強暴方法，已達不能抗拒程度之認定。被告上訴意旨雖辯稱被害人所受傷害非其所為云云，然與證人甲○○上開之證述，並未完全相符，且其對於證人甲○○上開之證述，亦表示無意見（見本院卷第60頁），足見其前揭所辯無非係事後避就之詞，不足採信。此外，復有被告供犯案使用之半罩式安全帽1 頂、黑色口罩1 個、透明膠帶1 卷、綑綁被害人之膠帶
3 條、橡膠手套1 只、水果刀1 把等物扣案可證。是認被告上開自白部分核與事實相符，堪予採信。至被告一度陳稱：伊因為精神疾病纏身，加上需款供己花用，才不知所措衝動犯案云云，惟經原審法院送請屏安醫院鑑定其辨識能力，結果略以：被告雖有精神病史，惟多係處理失眠問題，另所稱罹患憂鬱症，依其病歷尚無從認定與遂行犯罪有何關連，又被告自承案發前並未服用藥物或飲用酒類，當無藥物或酒精作用導致影響行為之情形，再被告行兇之際，尚知備妥供遮蔽自己臉部使用之半罩式安全帽與黑色口罩、拘束被害人自由使用之透明膠帶，以及其餘橡膠手套、水果刀等作案工具，並確知自己需款花用進而著手強盜、犯案動機清楚，實非一般精神病患所呈鬆散無組織、欠缺一定目標導向之行為態樣等語，有該院98年7 月10日屏安醫字第0980231 號函覆精神鑑定報告書1 份為憑（見原審卷第75至79頁），可見並無積極證據足認被告於本件行為時，有何刑法第19條所定辨識能力欠缺或顯著降低之情形。被告上訴意旨雖以其於98年6月13日至同年7 月13 日 均有服用藥物治療，而否定上開醫院於同年7 月5 、6 日所為精神鑑定之效力云云。惟本件精神鑑定係鑑定被告於犯罪行為時（98年3 月10日）之辨識能力，與其所辯曾於98年6 月13日至同年7 月13日服用藥物治療等語，顯無任何關聯性，是其所辯，自無足取。綜合上述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第330 條、第321 條第1 項第3 款之加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器物均屬之，且祇須實行強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院92年度台上字第1847號判決意旨參照）；本件被告犯案時攜用之水果刀1 把，係質地堅硬之金屬物品，持以揮舞足對人之生命、身體、安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，屬兇器無疑。次按強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21年上字第892 號判例意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項、第321 條第
1 項第3 款之攜帶兇器強盜未遂罪。被告為強盜而實行強暴行為，將被害人綑綁以妨害自由，過程中並使被害人受有傷害，俱屬施予強暴之當然結果，不另論妨害自由、傷害等罪（最高法院87年度台上字第3065號、91年度台上字第1441號判決意旨參照），故被告否認故意傷害云云，亦不影響上開論罪之結果。被告曾受如事實欄所載判刑執行等情，有前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份可考，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重刑度。被告已著手於強盜行為，然未達劫得錢財結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項減輕刑度。本件被告同有刑之加重與減輕事由，應依法先加後減之。
三、原判決認被告犯罪事證明確，因依刑法第330 條第2 項、第
1 項、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第25條第2項、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告早於64年間之少年時期，即有竊盜、搶奪等非行記錄，迨於成年後之68年間起，迭因殺人未遂、傷害、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、懲治盜匪條例、竊盜、準強盜等案件，屢受判刑、執行，有上開前案紀錄資料可查，然被告歷經刑事司法程序，法治觀念卻仍薄弱，未見反省自律、謹慎行止，竟於97年間前案假釋甫期滿未久，即在98年3 月10日復犯下本案，顯應嚴加責難；再被告正值青壯，非無謀生能力，竟不思以正當手段賺取所需，而率然付諸暴力、遂行強盜藉此謀財，犯罪動機自屬可議；復觀被告為本件犯行時之手段，乃處心積慮備齊行兇工具，選定被害人隻身顧店、易於得逞之機會，於光天化日下對之遂行綑綁、揮刀傷害等暴力相向，最終雖取財未果，但顯已造成被害人心靈莫大創傷，且持刀劫財之犯行造成社會人心不安，犯罪結果影響自屬不低；惟念及被告施暴手段尚未致被害人身受嚴重傷勢，暨其犯下攜帶兇器強盜之重罪，面對刑責制裁仍自始坦承罪行不諱，犯後態度非劣等一切情狀，量處有期徒刑7 年6 月。另敘明扣案之半罩式安全帽1 頂、水果刀1 把等物，被告自承係其所有供遂行本件強盜使用之工具（見原審卷第88頁背面），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，皆為宣告沒收之諭知。其餘扣案物被告則稱乃取用自任職之工廠、非其所有之物，爰均不宣告沒收，附此敘明。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗法 官 凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。