臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1461號上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 梁智豪律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1651號中華民國98年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、錢昌明於民國97年8 月12日下午1 時30分許，在中華民國所有、行政院原住民委員會所管理坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號林地內山坡發現有半倒九芎樹1 棵（樹高300 公分、樹面寬30公分，重量達400 公斤，價值新臺幣3 萬元），竟意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，先返家攜帶其所有客觀上足為兇器使用之小鋤頭1 把、鏟子、鋸子各2 把及繩索1捆，再至上開九芎樹地點挖起上開九芎樹，並移至下方約距10公尺處之產業道路上（經GPS 全球衛星定位儀定位之座標為X ：218379、Y ：0000000 ），而著手竊取森林主產物，然錢昌明因無法獨自將上開九芎樹搬離林地，遂於同日下午
4 時許先行返家。翌日（97年8 月13日）上午6 時許，錢昌明徵求乙○○與甲○○協助將上開九芎樹搬離林地，乙○○與甲○○明知上開九芎樹非錢昌明所有，仍意圖為錢昌明不法所有，並基於竊盜犯意，3 人乃於當日上午9 時許至上開九芎樹放置地點，協力欲將九芎樹搬上錢昌明駕駛前往之小貨車以載離林地，惟3 人仍無力將九芎樹搬運上車，嗣乙○○、甲○○因有事須先行離去，錢昌明即駕車載乙○○、甲○○離開現場，因而竊取森林主產物未果。同日上午10時許，錢昌明、乙○○、甲○○離開約500 公尺附近，因行跡可疑，為警攔下盤查，進而查獲上情，並扣得錢昌明所有供犯罪之小鋤頭1 把、鏟子、鋸子各2 把、繩索1 捆。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等4 條之情形，惟檢察官、選任辯護人及被告錢昌明、乙○○、甲○○於本院審理中均表示同意作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌其上開陳述作成時，並無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定自應具有證據能力。
㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告乙○○、甲○○及選任辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告乙○○、甲○○及選任辯護人已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）均否認有竊取森林主產物之犯行，辯稱其等僅係協助錢昌明搬九芎樹，並無竊盜之犯意等語。
三、經查：㈠錢昌明於事實欄一所載時、地著手竊取森林主產物九芎樹
，並徵得被告乙○○、甲○○協助搬運上車未果等事實，業據證人即同案被告錢昌明於偵查及原審審理中結證在卷
(見偵查卷第9 、11頁、原審卷第98－107 頁），並有贓物認領保管單、原住民保留地網際網路土地管理土地管理資訊系統、衛星定位照片、現場照片在卷可稽（見警卷第
27、35、38－41頁），復有錢昌明所有之小鋤頭1 把、鏟
子、鋸子各2 把、繩索1 捆扣案可佐，自堪以認定。㈡被告乙○○、甲○○固辯稱其等僅係協助錢昌明搬九芎樹
，並無竊盜之犯意等語。然被告乙○○、甲○○與錢昌明自小一起長大，且知悉系爭九芎樹係自事實欄一所載林地所挖掘，已經被告乙○○、甲○○陳述在卷，是被告乙○○、甲○○應明知系爭九芎樹非錢昌明所有，詎被告乙○○、甲○○仍協助錢昌明欲將系爭九芎樹搬運上車載離林地，被告乙○○、甲○○與錢昌明共同意圖不法所有，並著手竊盜行為，至為顯明。被告乙○○、甲○○辯稱其等無竊盜犯意，乃無可採。
㈢被告乙○○、甲○○之辯護人固辯護稱被告乙○○、甲○
○係於被告錢昌明竊盜犯行完成後協助搬運，尚無從與被告錢昌明成立竊盜共同正犯，而搬運贓物未遂並無法律處罰明文，是被告乙○○、甲○○不成立犯罪等語。然錢昌明挖起系爭九芎樹後，因無法獨自搬離林地而先行離去，該九芎樹之財物本體因體積及重量關係，不僅一人無法移動，甚而又加入被告乙○○、甲○○二人猶無法移動，雖其根部已脫離原深植地點，但其所處地點係面積廣大，山路崎嶇移動物品不易之林地，尚不因林木已挖起，於其搬運，掌控可運用自如狀況出現前（例已搬運上車而車亦易於立即駛離林地之狀況，猶難認已入竊盜者實力支配下，是錢昌明尚未將系爭九芎樹置於自己支配管領之下（是其所犯竊盜罪僅及未遂），反之系爭九芎樹因仍在事實欄一所載林地內，其支配管領權猶屬管理機關，錢昌明之竊盜犯行即屬未遂。錢昌明邀同被告乙○○、甲○○協助將系爭九芎樹搬運上車載離林地之過程，乃為取得系爭九芎樹之支配管領權，故錢昌明乃接續未完成之竊盜犯行，被告乙○○、甲○○共同與錢昌明欲將系爭九芎樹搬運上車，被告乙○○、甲○○之行為即應與錢昌明之行為作相同評價而屬竊盜行為。被告乙○○、甲○○之辯護人上開辯護意旨亦無可採取。
綜上所述，被告乙○○、甲○○著手竊盜九芎樹未果，事證明確，堪以認定。
四、按森林法第15條第3 項規定，國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。又行政院農業委員會依上開法律授權訂定發布之國有林林產物處分規則第3 條第1款規定，森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材。核被告乙○○、甲○○所為均係犯森林法第52條第1 項第4 款之竊取森林主產物罪。被告乙○○、甲○○與錢昌明間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、甲○○著手竊盜九芎樹之行為，但尚未將九芎樹搬運上車載離而置於自己實力支配之下，故未生盜取財物之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
五、原審認被告2 人罪證明確，因而適用森林法第52條第1 項第
4 款、第2 項、刑法第11條前段、第28條、第25條規定，並審酌被告乙○○、甲○○為貪圖私利而任意竊盜國有森林主產物，行為實不足取，惟被告乙○○、甲○○係受錢昌明請求而為竊盜犯行，系爭九芎樹價值為3 萬元，有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處97年12月8 日屏作字第0976231439號函附卷可按（見原審卷第24頁），被害人之損害非重大，被告乙○○素行尚佳等一切情狀，均量處有期徒刑4 月，併科贓額2 倍即罰金新臺幣6 萬元（贓額為3 萬元已如前述），並諭知徒刑如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，罰金如易服勞役以新臺幣1 千元折算1 日；另說明扣案之小鋤頭1 把、鏟子、鋸子各2 把、繩索1 捆，為共犯錢昌明所有供其等竊取九芎樹所用之物，業據錢昌明供明在卷，乃依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。又被告乙○○前未曾犯罪，有前案紀錄表在卷足憑，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2 年，以勵自新（至被告甲○○因曾有犯罪紀錄，本件爰不予緩刑宣告）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條森林法第52條第1項第4款、第2項：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額 2 倍以上 5 倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。前項未遂犯罰之。