臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1546號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第656 號中華民國98年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10892 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗後淨重分別為貳拾陸點零貳貳公克、壹點貳捌肆公克、零點參貳肆公克）均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○於民國98年3 月間某日，為供己施用而向不詳姓名成年人購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，經多次施用後，尚餘第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前淨重分別為26.035公克、1.292 公克、0.333 公克，驗後淨重26.022公克、1.284 公克、0.324 公克）。甲○○竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4 月1 日下午1時35分許，吳明晉以門號0000000000號行動電話撥打甲○○之門號0000000000號行動電話聯繫後，甲○○乃要求吳明晉代為兜售上開第二級毒品甲基安非他命，而意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。嗣於98年4 月1 日下午7 時許，因吳明晉基於他故相約甲○○見面，甲○○依約前往而在高雄市○○區○○街○○巷口為警查獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前淨重分別為26.035公克、1.292 公克、0.333 公克，驗後淨重分別為26.022公克、1.284 公克、
0.324 公克）及所有之行動電話1 具（含門號0000000000號
SIM 卡1 張）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠被告於偵查及原審羈押訊問中並無毒癮發作致精神狀況不
佳情形，亦無其他不法取供之情，已經原審及本院分別勘驗明確，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第130 頁、本院卷第89－95頁），足見被告於偵查及原審羈押訊問中之陳述係出自由意志，自有證據能力。
㈡高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書係經檢察官囑
託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
㈢偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。又檢察官、被告、辯護人對通訊監察譯文之真實性既未爭執，亦經於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認使其表示意見及辯論，通訊監察譯文即得作為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱其購買第二級毒品甲基安非他命係供己施用，並無販賣之意等語。
三、經查：㈠被告於98年4 月1 日下午7 時許，在高雄市○○區○○街
○○巷口，為警當場扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前淨重分別為26.035公克、1.292 公克、0.333 公克，驗後淨重分別為26.022公克、1.284 公克、0.324 公克）及行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）之事實，有第二級毒品甲基安非他命3 包及行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐；又扣案第二級毒品甲基安非他命3 包之成分亦鑑定無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵查卷第40頁）；自堪以認定。
㈡被告於98年4 月2 日警詢先係陳述扣案第二級毒品甲基安
非他命係黃重和所寄放等語（見警卷第6 頁）；於98年4月2 日偵查、原審法院羈押訊問中、98年8 月25日原審調查中均改稱扣案第二級毒品甲基安非他命係向黃重和購買，但尚未給付金錢等語（見偵查卷第9 頁、原審聲羈卷第
5 頁、原審卷第21頁）；嗣於98年7 月21日原審審理中則先陳述扣案第二級毒品甲基安非他命係黃重和所寄放等語（見原審卷第140 、142 、143 頁），而後再改稱扣案第二級毒品甲基安非他命係向黃重和購買等語（見原審卷第
143 、144 頁）；另於本院則陳稱黃重和因積欠5 萬元未清償，故以扣案第二級毒品甲基安非他命抵償債務等語（見本院卷第54、114 頁）。觀諸被告上開陳述，前後反覆不一致，實難認被告之陳述何者為真實。況被告指訴向黃重和購買第二級毒品甲基安非他命後，黃重和於98年4 月
2 日為警查獲，然並未遭查獲任何販賣第二級毒品甲基安非他命證據及被訴販賣第二級毒品甲基安非他命罪，有黃重和警詢筆錄及前案紀錄表在卷足憑（見原審卷第34－36頁、本院卷第57－62頁），亦無從佐證被告有向黃重和購買第二級毒品甲基安非他命之情。惟被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命3 包驗後共淨重27.63 公克，數量非甚微，衡諸常情，顯無他人寄放或無償轉讓之可能，扣案第二級毒品甲基安非他命3 包係被告向不詳姓名成年人有償所取得，應可認定。再被告始終辯稱原係為供己施用而取得持有第二級毒品甲基安非他命等語，參以被告遭查獲後，僅扣得第二級毒品甲基安非他命3 包、電子磅秤1 個、已使用過注射筒1 枝，有上開物品扣案可佐，而被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，有已使用過注射筒
1 枝扣案及前案紀錄表附卷可佐，復無其他積極證據足認被告係意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命一節，自難以扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包及磅秤1 個遽認被告係意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命。被告辯稱原係為供己施用而取得持有第二級毒品甲基安非他命之情，非全無可採。
㈢被告原係為供己施用而取得持有第二級毒品甲基安非他命
後，於98年4 月1 日下午1 時35分許，因吳明晉以門號0000000000號行動電話撥打被告之門號0000000000號行動電話聯繫，被告與吳明晉間乃為如附表所示之談話內容，有通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第34－40頁）。又被告與吳明晉間所為如附表所示之談話內容係談論第二級毒品甲基安非他命之事，被告係先向吳明晉兜售第二級毒品甲基安非他命，並要求吳明晉向朋友代為兜售第二級毒品甲基安非他命，業據證人吳明晉於偵查中結證稱：「他打電話給我，問我需不需要，如我不需要，叫我介紹朋友給他，就拿毒品過來給我看，看我喜不喜歡，如果我滿意，就會開價給我……」等語（見偵查卷第6 頁），於原審審理中亦結證稱被告所為如附表所示之談話內容，係被告表示持有第二級毒品甲基安非他命，詢問其或其朋友有無錢購買等語（見原審卷第115 －116 頁）；被告於偵查及原審羈押訊問中亦迭次陳述如附表所示談話內容其中「幫我出一出」係請吳明晉找購毒者，其打算請吳明晉幫忙賣約2 、3 萬元，原係要供己施用，並沒有轉賣的意思等語（見偵查卷第9 頁、原審聲羈卷第5 頁）。是依被告如附表所示之談話內容，足見被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的，已變更為意圖販賣營利而持有第二級毒品甲基安非他命甚明。至證人吳明晉於原審審理中雖另結證稱被告係詢問其是否要一起出錢合買第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第114 頁），被告其後亦改稱其與吳明晉係談論電腦硬體，其於偵查及原審羈押訊問中，因毒癮發作，精神狀況不佳等語。然觀諸如附表所示之談話內容，被告係向吳明晉表示倘知道有人需要第二級毒品甲基安非他命即要求代為兜售，依其語意之合理認知並無與吳明晉合資購買第二級毒品甲基安非他命之意，甚為顯明，證人吳明晉證述被告要求合買第二級毒品甲基安非他命，已與如附表所示之談話內容不同，亦與先前結證內容不符，證人吳明晉嗣後改稱即難遽信為真實。再被告於偵查及原審羈押訊問中並無毒癮發作致精神狀況不佳之情形，已經原審及本院分別勘驗明確，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第130 頁、本院卷第89－95頁）；而如附表所示談話內容其中「硬的」是指第二級毒品甲基安非他命，已據證人吳明晉於原審審理中結證明確（見原審卷第113 頁），況常人並無稱電腦硬體為「硬的」，此乃一般社會常態，且被告先前於警詢、偵查及原審羈押訊問中之陳述均未提及關於電腦之事，嗣於原審調查、審理中始辯稱「硬的」指電腦硬體，顯不符常情，不足採取。從而，被告為供己施用而取得持有第二級毒品甲基安非他命後，嗣於98年4 月
1 日下午1 時35分許，被告以電話向吳明晉要求代為兜售第二級毒品甲基安非他命，被告持有第二級毒品甲基安非他命目的，已由原來供己施用變更為販賣，至為明白。
㈣被告與吳明晉間所為如附表所示之談話內容係向吳明晉兜
售及要求吳明晉代為兜售第二級毒品甲基安非他命，已如前述，是被告意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，尚非意圖轉讓第二級毒品甲基安非他命，可資認定。至被告其後是否果真獲有利潤，即非所問。
㈤再者，證人吳明晉於偵查、原審審理中證述及被告於警詢
、偵查、法院審理中迭次陳述，均無陳稱2 人已約定購買第二級毒品甲基安非他命之情；又依被告與吳明晉間所為如附表所示之談話內容，亦無從推認被告與吳明晉已有購買第二級毒品甲基安非他命之合意，而足認被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命。此外，復無其他積極證據可佐被告有著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行尚屬不能證明。
綜上所述，被告意圖販賣營利而持有第二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告前因施用毒品案件，於94年間經法院判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定，又因施用毒品案件，於95年間經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，經減刑為有期徒刑7 月確定，上開3 罪合併執行後，於96年9 月7 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告意圖販賣營利而持有第二級毒品，已如前述，原判決認被告係犯販賣第二級毒品罪，尚有未當。㈡扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）固係被告所有，但與被告犯罪尚屬無關，自不得宣告沒收。原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，無視國家禁令及國民身體健康，惟念及被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量非甚鉅，且未賣出，既未獲得利益，亦未造成實際損害等一切情狀，量處如
主文所示之刑。扣案第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後淨重26.022公克、1.284 公克、0.324 公克）均為毒品，而包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3 個，因其上殘留之第二級毒品甲基安非他命無從析離完全，乃併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）固係被告所有，但無證據證明與被告犯罪有關，自不宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第18條第
1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項款，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬─────────┬───────────────┐│ 時 間 │ 聯 絡 方 式 │ 內 容 │├──────┼─────────┼───────────────┤│98年4 月1 日│吳明晉以0000000000│吳明晉：浪哥（音譯）你找我嗎？││下午1 時35分│號行動電話撥打被告│被 告：你那邊如果有人要順便幫││19秒 │甲000000000000號│ 我出一出？ ││ │行動電話 │吳明晉：哪一種？ ││ │ │被 告：硬的。 ││ │ │吳明晉：不知道人家喜不喜歡。 ││ │ │被 告：我等下出門再打給你。 │└──────┴─────────┴───────────────┘