臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第158號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1528號中華民國98年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20855 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣民國76年間前臺灣省政府交通處高雄港務局（現為交通部高雄港務局）為配合高雄市紅毛港遷村計畫，經行政院核定凡於紅毛港地區設籍者每戶1 次發放房租津貼新台幣（下同）60萬元，嗣有紅毛港海豐里住戶李葉春花等人重複領取房租津貼。乙○○（已於94年11月1 日屆齡退休）時任高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）助理工程員，負責審查紅毛港遷村戶戶籍資料及通知溢領房租津貼之遷村戶繳回溢領房租津貼等業務，為依據法令從事於公務之人員。嗣因上該溢領房租津貼之遷村戶未依通知繳回溢領之房租津貼，經高雄市政府訴請返還，經臺灣高雄地方法院民事庭於81年
7 月6 日判決確定，李葉春花等人各應返還60萬元及法定利息，李葉春花為返還前開溢領之房租津貼，遂於82年12月27日以高雄區中小企業銀行（現為玉山銀行）小港分行申購之本行支票60萬元（票號:KB0000000），交予新工處第五科股長甲○○代收，並由甲○○簽章開立暫收據乙紙為證。嗣後甲○○將支票交給此項業務承辦人乙○○收執。乙○○明知上開款項為公有財物，應簽請批示交由新工處會計室繳入公庫，竟意圖為自己不法之之所有，變易持有為所有之意思，於83年1 月5 日將持有中之該支票存入其妻邱黃秀於高雄市第三信用合作社新興分社所申設之帳號00000000000000帳戶中提示交換兌現，而將該款項侵占入己挪為私用。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於97年5 月12日9 時28分在調查局接受詢問時，調查員已依刑事訴訟法第59條規定，告知被告得選任辯護人，被告表明其已選任莊美玲律師擔任辯護人，但辯護人尚未到場等語，調查員遂自9 時33分許開始暫停詢問，等待律師到場，嗣經被告以電話聯絡律師，因律師有事耽誤，被告同意律師到場前接受詢問，調查員乃於9 時42分起開始詢問被告等情，有被告之調查筆錄可憑，被告於調查中之訴訟防禦權已受保障，程序並無不合。辯護人主張：因辯護人未在場，被告之調查筆錄無證據能力云云，自非可採。
二、證人李葉春花、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其二人並分別於原審及本院到庭作證，經被告行使詰問權，證人等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項規定，證人李葉春花、甲○○於偵查中之證言具有證據能力。又上開證人於調查中之陳述，係審判外之陳述，本不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟其等所為之上開調查筆錄內容，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開調查筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，上開證人於調查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○雖坦承甲○○股長曾交付其系爭支票乙情，惟矢口否認有侵占系爭支票之犯行，辯稱：我沒有將系爭支票存入我太太之帳戶，系爭支票因會計室認為並未背書，無法沖帳，所以我將系爭支票還給李葉春花，我不知道為何系爭支票在我太太帳戶兌現云云。經查：
㈠上開事實，業據被告於調查中坦承不諱，被告供稱：前述邱
黃秀之帳戶是我在使用，存摺也由我保管，系爭60萬元支票是我拿去第三信用合作社新興分社存入我太太邱黃秀的帳戶內，我太太邱黃秀不知道這件事，因為當時我在鳳山市○○○路○○號購買一幢透天厝，前述60萬元我都用來支付該房子的購屋款項等語甚明 (調查卷第3 頁)。 又李葉春花因溢領房屋津貼，經臺灣高雄地方法院判決應返還高雄市政府60萬元確定後，李葉春花為返還前開溢領之房租津貼，於82年12月27日以高雄區中小企業銀行小港分行申購之本行支票60萬元（票號:KB0000000），交予新工處第五科股長甲○○代收，並由甲○○簽章開立暫收據乙紙為證，嗣後甲○○將系爭支票交予此項業務承辦人即被告收執等情，除據被告於調查、偵查、原審及本院審理時坦承無訛外，並經證人李葉春花於調查、偵查、原審及證人甲○○於調查中證述綦詳 (調查卷第6-10頁，偵1 卷第7-8 頁，原審卷第39-42 頁)， 復有系爭支票影本、甲○○簽發之暫收據、高雄區中小企業銀行開發本行支票申請書代收入傳票、轉帳支出傳票、臺灣高雄地方法院81年度重訴字第41號民事判決各1 份附卷可稽。再系爭支票並未經由高雄市政府工務局新建工程處會計室繳庫入帳，而係於83年1 月5 日經提示交換存入被告之配偶邱黃秀在高雄市第三信用合作社新興分社之00000000000000號帳戶內乙節，亦有新工處簽稿會核單、高雄市第三信用合作社新興分社97年5 月15日高三信社秘文字第1070號函及檢附之該帳戶開戶資料、往來明細資料在卷可佐。足證被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告於偵、審中翻異前詞，改以前揭情詞置辯。惟被告所辯
：因會計室認該張支票未背書，無法沖帳，會計室將支票退還給我，我即將支票拿去還給李葉春花云云，已經證人李葉春花於調查、偵查及原審作證時所否認，被告復未能具體指明該會計人員係何人，致本院無從查證，則被告所辯，尚嫌無據。況且，倘若被告所辯屬實，何以系爭支票嗣後會存入被告之妻邱黃秀上開金融機構帳戶內提示兌現？被告並無法自圓其說，其所辯上情實難令人相信。又證人即被告之妻邱黃秀雖於原審具結證述：當時家中多了一張60萬元之支票（指系爭支票)， 因我不識字，就將該支票存入前揭帳戶中云云，惟其未能合理交代系爭支票之來源，其證詞已有可疑，參以證人李葉春花於原審證述：不認識邱黃秀乙情，及本案卷證並無證人李葉春花以其他事由將系爭支票交予他人之事證，足見系爭支票並無由李葉春花交予邱黃秀之可能；證人邱黃秀既未能提出系爭支票來源之具體事證，其證詞自難採信。另證人甲○○於偵查及本院均證述：對本案案情已無印象等語，不能作為有利於被告之認定。
㈢關於系爭支票背面之簽名「李葉春花」部分，被告自本案調
查伊始即否認為其所背書，而證人李葉春花於原審法院提示系爭支票背書供其辨認後，則證述：看起來有一點點像我的筆跡，是不是我寫的，我忘記了等語 (原審卷第39、42頁)。證人李葉春花並未否認系爭支票之背書為其所簽具，且本件並無積極證據足以證明系爭支票背面之「李葉春花」背書係被告所偽造，此部分應從有利於被告之採證，即認定該背書並非被告所偽造。
㈣綜上論述，被告自證人甲○○處收受李葉春花所交付用以繳
還溢領之房租津貼之系爭60萬元支票後，並未依規定呈報新工處會計室繳庫入帳，而係將該支票存入其配偶邱黃秀上開金融機構帳戶提示交換兌現後，將該款項挪為私用，足徵被告有不法所有之意圖甚明。被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而被告行為時有關刑法第10條第2 項公務員之定義，第33條第5 款罰金最低額，第37條第2 項褫奪公權之要件，均經修正；另貪污治罪條例亦於85年10月23日修正公布，相關修正條文如附表所示；經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之規定。
三、查被告於案發時任新工處助理工程員，負責審查紅毛港遷村戶戶籍資料及通知溢領房租津貼之遷村戶繳回溢領房租津貼等業務，為依據法令從事於公務之人員。核被告所為，係犯85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪。被告於97年5 月12日偵查中接受調查局調查時自白犯行，雖其嗣後於偵查及法院審理中因畏罪而否認犯行，一再飾詞狡卸，且其犯行致李葉春花之房屋險遭法院查封，惟其自白有利於案件之偵辦，其侵占所得非鉅，犯罪情節尚非重大，爰依修正前貪污治罪條例第8 條後段規定減輕其刑。
四、被告犯罪事證明確，原判決依據85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款、第8 條後段、第9 條、第16條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第37條第2 項規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後於接受調查局調查時即已自白犯罪，事後因畏於刑責，又改詞否認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑6 年，並依法宣告褫奪公權3 年；復說明被告犯侵占公有財物罪所得財物60萬元應予追繳並發還被害人高雄市政府，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決不當，檢察官上訴意旨指摘原判決減刑不當且量刑過輕，均無理由，應予駁回。
五、原判決漏未比較刑法第33條第5 款、第37條第2 項規定，但不影響原判決之結果，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 凃裕斗法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
書記官 吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
85年10月23日修正公布前即81年7 月17日公布施行之貪污治罪條例第4 條第1 項有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──┐│法規│ 舊法規定 │ 新法規定 │ 比較理由 │比較依據│比較結果│備考││條號│ │ │ │ │何者對行│ ││ │ │ │ │ │為人有利│ │├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│貪污│依據法令從事公│公務員犯本條例│配合刑法有關公│修正刑法│新法 │民國││治罪│務之人員，犯本│之罪者，依本條│務員定義規定之│第2條第1│ │95年││條例│條例之罪者，依│例處斷。 │修正，酌修本條│項但書 │ │5 月││第2 │本條例處斷；其│ │。是新法公務員│ │ │30日││條 │受公務機關委託│ │之範圍較舊法限│ │ │修正││ │承辦公務之人，│ │縮。 │ │ │公布││ │犯本條例之罪者│ │ │ │ │ ││ │，亦同。 │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│貪污│有左列行為之一│有下列行為之一│罰金刑部分舊法│修正刑法│舊法 │民國││治罪│者，處無期徒刑│者，處無期徒刑│為輕。 │第2條第1│ │85年││條例│或十年以上有期│或十年以上有期│ │項前段 │ │10月││第4 │徒刑，得併科新│徒刑，得併科新│ │ │ │23日││條 │臺幣三百萬元以│臺幣一億元以下│ │ │ │修正││ │下罰金： │罰金： │ │ │ │公布│├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──┤│貪污│犯第四條至第六│犯第四條至第六│舊法規定偵查中│修正刑法│舊法 │民國││治罪│條之罪者，於犯│條之罪，於犯罪│自白者，僅得減│第2條第1│ │85年││條例│罪後自首者，減│後自首，如有所│輕其刑，而新法│條前段 │ │10月││第8 │輕其刑；在偵查│得並自動繳交全│雖規定在偵查中│ │ │23日││條 │中自白者，得減│部所得財物者，│自白者，必減輕│ │ │修正││ │輕其刑。 │減輕或免除其刑│或免除其刑；然│ │ │公布││ │ │；因而查獲其他│新法另附加「如│ │ │ ││ │ │共犯者，免除其│有所所得並自動│ │ │ ││ │ │刑。 │繳交全部所得財│ │ │ ││ │ │犯第四條至第六│產」及「因而查│ │ │ ││ │ │條之罪，在偵查│獲其他共犯」等│ │ │ ││ │ │中自白，如有所│條件，經綜合比│ │ │ ││ │ │得並自動繳交全│較，自以舊法有│ │ │ ││ │ │部所得財物者，│利於被告。 │ │ │ ││ │ │減輕其刑；因而│ │ │ │ ││ │ │查獲其他共犯者│ │ │ │ ││ │ │，減輕或免除其│ │ │ │ ││ │ │刑。 │ │ │ │ ││ │ ├───────┤ │ │ ├──┤│ │ │犯第四條至第六│ │ │ │民國││ │ │條之罪，於犯罪│ │ │ │95年││ │ │後自首，如有所│ │ │ │5 月││ │ │得並自動繳交全│ │ │ │30日││ │ │部所得財物者，│ │ │ │修正││ │ │減輕或免除其刑│ │ │ │公布││ │ │；因而查獲其他│ │ │ │ ││ │ │正犯或共犯者，│ │ │ │ ││ │ │免除其刑。 │ │ │ │ ││ │ │犯第四條至第六│ │ │ │ ││ │ │條之罪，在偵查│ │ │ │ ││ │ │中自白，如有所│ │ │ │ ││ │ │得並自動繳交全│ │ │ │ ││ │ │部所得財物者，│ │ │ │ ││ │ │減輕其刑；因而│ │ │ │ ││ │ │查獲其他正犯或│ │ │ │ ││ │ │共犯者，減輕或│ │ │ │ ││ │ │免除其刑。 │ │ │ │ │└──┴───────┴───────┴───────┴────┴────┴──┘