臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1585號
98年度上訴字第1586號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡添貴選任辯護人 江雍正律師
戴國石律師李汶哲律師被 告 溫天相選任辯護人 葉張基律師被 告 李玉斌選任辯護人 吳幸怡律師
李亭萱律師被 告 吳餘輝選任辯護人 曾瓊瑤律師
劉豐州律師被 告 林功位選任辯護人 陳魁元律師被 告 吳炳毅選任辯護人 李育任律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3535號、97年度訴字第799 號中華民國98年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣地高雄方法院檢察署96年度偵字第13876號、96年度偵字第15247 號；追加起訴案號：同署96年度偵字第15247 號、96年度偵字第32075 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡添貴對於職務上行為要求不正利益部分，撤銷。
蔡添貴犯公務員對於職務上行為期約不正利益罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡添貴為國立中山大學綠色環境研究中心執行長，其係臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理臺灣高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程（下稱本件興建工程）其中專案管理技術（Professional Construction Management）採購案（該標案於民國94年6 月1 日公告，同年7 月8 日決標）所遴選之評選委員，負責為業主即高雄地院遴選出本件興建工程專案管理技術（ProfessionalConstr uction Man agement ，下稱PCM ）採購案之執行業者，蔡添貴自94年5 月16日受聘評選委員起至94年7 月8 日評選委員職務解任止之期間內，係受政府機關即高雄地院委託，為從事與委託機關所辦理政府採購事務權限之公務員。然而，蔡添貴明知本件興建工程係政府機關為執行職務所辦理之公共工程，亦明知其身為公共工程之評選委員，依照主管機關即行政院公共工程委員會所訂定之採購人員倫理準則、採購評選委員會委員須知、採購評選委員會審議規則等行政命令之規定，如評選委員本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或3 年內曾有僱傭、委任或代理關係者，應即辭去評選委員之職務；委員自接獲評選有關資料之時起，不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員，委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務；並不得利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。且蔡添貴亦明知曹大鵬曾擔任國立中山大學綠色環境研究中心（下稱綠研中心）主任，雙方並簽立「國立中山專案計畫工作人員契約」，約定自89年間起至94年2 月28日聘僱蔡添貴於綠環中心擔任研究助理一職。
詎蔡添貴於94年5 月16日得悉其獲高雄地院遴選為本件興建工程PCM 招標案之評選委員，並於同月20日參加第1 次該評選委員會後，為圖謀不法之利益，於94年5 月底、6 月初間某日，先以電話聯繫之方式，與是時擔任中興工程公司（設台北市）董事長之曹大鵬聯繫，並向曹大鵬表明願與中興工程公司就本件興建工程之競標洽談合作事宜，曹大鵬即向蔡添貴告知可以與中興工程公司之建社部（此部門為中興工程公司建築及城鄉事業責任中心下之常設部門）部門經理李玉斌聯繫。蔡添貴旋以電話聯繫之方式與李玉斌取得聯繫，李玉斌遂與蔡添貴約定會面討論本件興建工程PCM 標案之合作事宜，惟前兩次會面雙方皆無法達成合作之共識。蔡添貴遂於同年6 月間某日，北上至中興工程公司與李玉斌就上開合作事宜第3 次舉行討論，雙方初始仍就彼此何人主標及負責比例一事僵持不下，蔡添貴見中興工程公司遲遲無法決定與其合作投標，竟基於對於職務上之行為，要求期約不正利益之犯意，隨即向李玉斌明確表示其係本興建工程PCM 採購案之評選委員，而暗示以其在評選委員會中行使評選委員職權時，做出對中興工程公司有利之決定為對價關係，要求中興工程公司與其合作投標本件興建工程PCM 採購案之不法利益，李玉斌將上情向其長官即中興工程公司副總經理兼任中興工程公司之建築及城鄉事業責任中心負責人林功位呈報，並介紹中興工程公司之建築師溫天相與蔡添貴認識。林功位、李玉斌、溫天相即共同基於對評選委員職務上行為期約不正利益之意思聯絡，由林功位指示李玉斌可與蔡添貴洽談完成合作投標，李玉斌乃接續與來訪蔡添貴達成共同合作投標，並以中興工程公司為主標、蔡添貴方面為共同出名投標之協力廠商，蔡添貴方面於得標後取得共同參與PCM 業務之共識，且由李玉斌指派溫天相擔任中興工程公司與蔡添貴方面聯繫之窗口。蔡添貴為免其與中興工程公司合作投標本件PCM標案之事曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立之雅興國際有限公司（下稱雅興公司，址設高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓之5 ）之公司大、小章、公司帳戶交由蔡添貴使用，再由蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合作執行本件興建工程PCM 之業務。蔡添貴遂交代不知情楊靜純於投標前之94年6 月22日、24日以雅興公司名義先後向中興工程公司提出合作意願書及人員名單（成員有楊欽富、金鴻展等人），其中合作意願書內容擬定「中興工程公司同意就本件專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興公司辦理技術服務工作」。李玉斌接獲上開蔡添貴提供資料後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，乃針對雅興公司評估後認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設立之華興聯合建築師事務所（下稱華興事務所）合作投標。蔡添貴於知悉中興工程公司不與其雅興公司共同出名合作投標本件PCM 標案後，接續與李玉斌接洽時，雙方達成由擔任評選委員之蔡添貴協助中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程公司將本件興建工程PCM 業務之一部分（雅興比例雙方同意降低），交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行，蔡添貴則以此方式獲得本件PCM 業務執行之不法利益。嗣於94年7 月8 日，計有亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）及台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯工程公司）2 家公司與中興工程公司參與本件PCM 招標之競標，然因亞新工程公司及台聯工程公司投標文件內容未符合本件招標文件規定，而於當天開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。中興工程公司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分，（其中蔡添貴給予評選總分為88分，為評選委員中3 位給分最高者之1 ），逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規定，經全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興工程公司獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興工程公司並於當天表示願以底價新台幣（下同）5761萬9400元承做，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。而蔡添貴本件PCM 標案之評選委員資格也於94年7 月8 日當日決標後解任。
二、蔡添貴於94年7 月8 日中興工程公司獲得本件興建工程PCM標案，其PCM 標案評選委員授權公務員身分依法解任取消後，因蔡添貴與李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前，已就中興工程公司或華興事務所將本件承攬PCM 業務之一部分，交由蔡添貴之雅興公司以人力支援之方式負責執行，達成期約共識，蔡添貴遂指示楊靜純於94年8 月16日偕同雅興公司楊欽富、金鴻展前往中興公司參加溫天相所主持會議，且蔡添貴陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並將上開本應由中興公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興公司建築師代為草擬，但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM標案得標前，已不一致，直至中興工程公司得標後仍不一致（李玉斌的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20），雖經蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬契約內容並以電子郵件寄予溫天相修改，但雙方因就服務費用比例未達成共識，故遲遲未簽立合作契約。因此蔡添貴遂直接與李玉斌之主管林功位商議，林功位乃允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為百分之20）。在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為1,08 1萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含稅）。蔡添貴於偵查中自白上開犯行。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力之論述
一、被告蔡添貴、溫天相、李玉斌、吳餘輝、林功位、吳炳毅等人於檢察事務官、檢察官前之供述：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156 條第1 項定有明文。被告6 人均未指稱在檢察事務官、檢察官前受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而為供述，亦無證據證明有何非法取供情事，應認其前開自白具證據能力。
㈡另被告等人於接受檢察事務官、檢察官訊問時，就其他被告
所涉犯行之供述，對其他被告而言，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，且因係以所涉犯行之被告身分接受訊問，除被告李玉斌外，均未具結，惟本院審酌該陳述之內容，並考量共同被告於原審審理時，業均經以證人身分傳喚到庭就其所親身見聞之本案經過事實具結作證，經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使其他共同被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之機會，嗣於本院最後審理時，再逐一提示共同被告歷次偵訊筆錄及本院審理筆錄並告以要旨，由其他被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障共同被告之對質詰問權（最高法院94年台上字第1776號判決意旨亦同此旨），此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而認以上開陳述作為證據並無任何不當，當具有證據能力。
二、證人楊靜純、謝佩璇、王森主、范莎莉、楊博閔、鄭旭宏、王日勝、陳達仁、李振榮、廖振聲、吳純櫻、許偉泉、楊欽富、金鴻展、廖乾榮於偵查中具結之供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，上揭證人業均經本院於審判期日傳喚到庭具結作證，且經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有對質詰問之機會，嗣於本院最後審理時，再逐一提示上揭證人歷次偵訊筆錄及本院審理筆錄並告以要旨，由被告及其選任辯護人依法辯論，則上揭證人於偵查中具結之供述，已因審判中之交互詰問，而使被告之對質詰問權獲得充分之保障，此外被告及其辯護人均未主張上揭證人於偵查中具結之供述有不可信之情形，且亦無證據顯示上揭證人於偵查中具結之供述，顯有不可信之情況，是上開供述依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均應具有證據能力。至上開證人於檢察事務官前之供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，自無證據能力。
三、證人即雅興國際有限公司負責人陳建廷於檢察官前之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。上揭證人陳建廷於檢察官前之陳述，業經檢察官告以作證之責任與偽證之法律效果，且經證人陳建廷朗讀結文並簽名，完成具結之程序，此外亦無任何證據顯示上開證人之證述有不可信之情況。再者，被告及辯護人於本院審理中均未聲請傳喚證人陳建廷到庭作證，可認被告及辯護人均已放棄與證人陳建廷對質詰問之機會，是證人陳建廷上開於檢察官前具結之證述有證據能力。
四、范莎莉之筆記本：按本件證人范莎莉筆記本上所記載之事項，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法條前3 條及同法條前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。本件證人范莎莉之筆記本，係證人范莎莉平日用以記載工作上之事項，且非針對特定個案而為記載。又該筆記本係供證人范莎莉自身使用，以隨時查詢資料或注意應辦事項，是證人范莎莉應無於該筆記本內為虛偽之記載。再者，證人范莎莉亦於原審審理中到庭具結作證，並就該筆記本之內容接受原審、檢察官、辯護人及被告之詰問，足認上開筆記本係屬於可信之特別情況下所製作之文書，而具有證據能力。
五、規劃設計階段雙週工作會議歷次會議紀錄：按刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。經查，本件規劃設計階段雙週工作會議，係臺灣高雄地方法院就臺灣鳳山（暫定）地方法院辦公廳舍興建工程事項，與廠商中興工程股份有限公司（下稱中興公司）、吳餘輝建築師事務所（下稱吳餘輝事務所）定期所召開之會議，由臺灣高雄地方法院院長或行政庭長擔任主席，中興公司員工即被告溫天相負責紀錄，是其歷次會議之紀錄，自屬從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書。且上開會議紀錄製作完成後，均由中興公司以書函檢送與臺灣高雄地方法院查照，使臺灣高雄地方法院得以檢驗或確認其內容，具有足夠之可信性，依上開法條規定，上開會議紀錄均有證據能力。
六、被告溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件（94.6.22 ）中之檔案附件－合作意願書. DOC 及（94.6.24 ）中之檔案附件－人力配置表.XLS、人員提供940624.DOC，被告蔡添貴及其辯護人雖主張係屬傳聞證據而無證據能力，惟上開檔案係被告蔡添貴指示楊靜純以電子郵件方式寄送給被告溫天相，業經被告蔡添貴、溫天相於原審審理中以證人身分接受交互詰問時所確認，被告蔡添貴、溫天相亦無爭執上開檔案之真實性，是上開檔案本即屬被告蔡添貴自身所製作，而以電子郵件方式寄送給被告溫天相，對被告蔡添貴而言，自非屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而應有證據能力。
七、0816會議- 未來可能面臨問題.DOC ： 此檔案係列印自楊靜純被扣押之電腦硬碟，係楊靜純私下製作之文件，此已據證人楊靜純於原審審理中具結證述明確（原審96年度訴字第3535號卷六第165 頁反面），則此檔案文件之內容，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，惟按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法條前3 條及同法條前
2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。本件自楊靜純被扣押之電腦硬碟所列印出來之「0816會議- 未來可能面臨問題.DOC」之文件，係證人楊靜純受被告蔡添貴指派代理前往中興工程公司開會，將當日（94年8 月16日）開會內容紀錄電腦內存檔，乃平日用以記載工作上之事項而為記載。又該電腦硬碟儲存上開文件內容係供證人楊靜純會後向蔡添貴據實報告，以隨時查詢資料，是證人楊靜純應無於該儲存文件內為虛偽之記載。再者，證人楊靜純亦於原審審理中到庭具結作證，並就該列印文件之內容接受原審、檢察官、辯護人及被告之詰問，足認上開列印文件係屬於可信之特別情況下所製作之文書，而具有證據能力。
八、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本判決除上述證據資料外，所引用其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程式逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。至其餘屬於被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，而經被告、辯護人異議無證據能力者，因本判決中並無引用，亦無作為認定本件事實之心證基礎，自不再就此等證據論述有無證據能力，附此敘明。
乙、實體有罪部分：
壹、理由之論述：
一、訊據被告蔡添貴固不否認有與被告李玉斌接洽合作投標本件興建工程，且在第2 次會談之後，有告知被告李玉斌其係本件PCM 投標案之評選委員，及以雅興公司名義向中興工程公司尋求合作投標等情，雖矢口否認有何上揭對於職務上行為要求期約不正利益之行為，辯稱：伊係高雄地院聘任之評選委員，僅提供專業意見供高雄地院做最後決定，並非屬刑法上之公務員。縱使評選委員具刑法上公務員之身分，但伊原本預計若確定與中興工程公司合作投標本件興建工程後，即會辭去評選委員之工作，然而伊最後並未與中興公司達成合作之協議，才繼續擔任評選委員；又伊並未向中興工程公司李玉斌表示，會以其在評選委員會中行使評選委員身分對中興工程公司為有利決定，是其要求或期約合作行為與其評選委員職務行使並無對價關係；且伊以雅興公司與中興工程公司簽訂人力支援服務合約，係在中興工程公司得標本件興建工程1 年多後，兩者並無對價關係，並非係其擔任評選委員而向中興工程公司所期約之不正利益云云。經查：
二、被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，94年
7 月8 日執行該標案投標廠商評選職務，有高雄地院94年5月16日雄院貴總字第0940000958號函（勘一卷第2 頁），及被告蔡添貴領取評選委員會第1 次會議出席費之收據（行政十七卷第77頁），及高雄地院本件工程PCM 標案廠商評選總表附卷可稽，而被告蔡添貴及其辯護人雖主張被告蔡添貴所擔任本件PCM 標案之評選委員，非屬刑法上之公務員，惟按：
㈠稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10
條第2 項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2 項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙編第152 頁以下參照），而其立法理由則謂「…（三）第一款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之。」。另查貪污治罪條例第2 條於95年5 月5 日亦經修正，並自95年7 月1 日施行，修正前原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。
㈡準此，修正後之刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條所
定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（最高法院96年度台上字第6032號判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論亦同此意旨），對被告蔡添貴較為有利，當應適用修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2 條規定對被告蔡添貴較為有利。而修正後貪污治罪條例之犯罪主體，既以公務員為限，再佐以修正後刑法定義上之公務員依法條規定可區分為身分公務員（即刑法第10條第2 項第1 款前段）、授權公務員（即刑法第10條第2 項第1 款後段）、委託公務員（即刑法第10條第2項第2 款），其中「授權公務員」係指非服務於國家或地方行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務處理之權限直接交由特定團體之成員為之，而使之享有法定之職務權限者。此類人員既依法令負有一定公共事務之處理權限，自應負有特別之保護或服從之義務，故依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人員，仍屬刑法上之公務員。
㈢本件PCM 標案，衡其性質雖屬臺灣高雄地方法院居於私人相
當之地位所對外從事之私經濟行為，然依政府採購法第1 條、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務，況政府採購法第74條、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條分別就有關廠商與機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為（最高法院97年台上字第1266號判決、最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨亦同此認），且是從事公共事務之範疇甚明。
㈣又依政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立5 人至
17 人 評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」，而被告蔡添貴行為時之採購評選委員會組織準則第3 條明確規定「本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」。另參佐採購評選委員會審議規則第6 條之1 所規定之「（評選）委員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後，應彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽名或蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章：採購案。各受評廠商名稱及標價。本委員會全部委員姓名、職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓名。各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。全部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款，各受評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員姓名，得以代號代之。」，況依據被告蔡添貴行為時之最有利標評選辦法（係依據政府採購法第56條第4 項規定訂之）第15條規定：「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：價格納入評比，以序位第一，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。價格不納入評比，綜合考量廠商之評比及價格，以整體表現經機關首長或評選委員會過半數決定序位第一者為最有利標。依招標文件載明之固定價格給付，以序位第一，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。評選委員辦理序位評比，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文件：就各評選項目分別評分並換算為序位，再加總計算各廠商之序位。就各評選項目分別評定廠商序位，再將其序位乘以各該項之權重，加總計算各廠商之序位。機關依第1項第1 款或第3 款評定最有利標，序位第一之廠商有二家以上，且均得為決標對象時，其決定最有利標廠商之方式，準用前條規定。」，亦見評選委員及其成員乃是政府機關辦理招標、審標、決標期間，依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授權成立、使其享有法定之職務權限（包含⑴訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式；⑵辦理廠商評選；⑶協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項），並依所享有之法定職務權限辦理廠商評選，而就公共事務行使公權力，自當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之授權公務員無誤。而被告蔡添貴既為本件PCM 招標案，於招標、審標、決標期間之評選委員，已經本院認定如前所述，揆諸前揭說明，被告蔡添貴係屬修正後刑法第10條第2項第1 款後段所稱之授權公務員無誤（法務部96年4 月4 日法檢決字第0960801136號函釋、最高法院97年台上字第1266號判決意旨亦同此見解）。
三、另據共同被告李玉斌於偵查及原審審理中以證人身分具結證稱：伊在本件PCM 工程94年7 月8 日中興工程公司得標之前，曾與蔡添貴洽談合作事宜至少4 次。第一次會面係先在綠研中心碰面，伊由中興同事廖乾榮陪同，蔡添貴就帶伊與廖乾榮一起至英國領事館喝咖啡。蔡添貴說他工作作都作不完，並說曹董交代他分點工作給伊作，當時剛好有鳳山法院案子要推出來，蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部這些委員都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群教授，都是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教授就會幫忙投票給他。但因中興董事長曹大鵬有交代，要求他幫忙分一些工作給業務不好的伊，所以他來與伊洽談本件興建工程合作投標事宜，但該次並未達成合作之決定。第2次會談則是在85大樓對面之羅多倫咖啡，只有伊和蔡添貴2人，但會後仍無達成合作之決定，不過伊有感覺到蔡添貴就本件興建工程似乎有不小之影響力。第三次會談係蔡添貴來中興工程，會議內容主要係針對鳳山法院由綠研中心當主標還是中興當主標，最後蔡添貴還是希望他當主標，中興工程當協力廠商。蔡添貴並在該次會議中明確表示他是本件興建工程之評審委員，伊就把此訊息告知溫天相及林功位，林功位即表示可與蔡添貴談合作。之後第4 次會談還是在中興公司，因蔡添貴無法開出技師名單，雙方口頭約定由中興工程公司來當主標，蔡添貴方面當協力廠商，中興工程公司所佔比例至少百分之60，後來真正要投標時，蔡添貴拿一個共同投標之協議書，但是該協議書上廠商名稱卻係雅興而非綠研中心，因為伊認為沒有競爭力，所以未答應蔡添貴，而以中興公司自己設立之華興建築事務所當協力廠商。蔡添貴得知中興公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣，但仍表示願意讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投標之協力廠商，惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴有一直講說要百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要將部分PCM業務交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡添貴說以後再說，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部分業務在得標後交給蔡添貴執行。本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜，係因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈子，蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標等語明確。而從被告蔡添貴於偵查中自白供稱：伊受聘本件PCM 評選委員並參加第一次PCM 評選審查會後曾與被告李玉斌商談合作投標本件PCM 標案事宜，第1 次係在高雄英國領事館，第2 次在羅多倫咖啡廳，第3 次在中興工程公司，並在第2次會談後才告知被告李玉斌其係本件PCM 標案之評選委員，且之後有以雅興公司名義寄送合作協議書給中興工程公司，但最後沒有達成合作之協議，惟在本件94年7 月8 日決標前，中興工程公司李玉斌有答應得標後，下包要給伊，當時有協議他要下包給我，那時有談到要百分之40比例給我，由我盡量協助中興工程公司取得PCM 標案等語（見96年度偵字第13876 號卷第58、59、60、64頁），與證人即共同被告李玉斌上開之證詞比對後，均有所相符，可見證人即共同被告李玉斌上開之證詞，應為可信。
四、又據證人即雅興公司負責人陳建廷於偵查中具結證稱：伊係雅興公司之負責人，公司業務主要係以貿易為主，公司員工主要以伊為主，會計部分則委託會計師處理，伊公司並無聘用建築師、技師。本件係因蔡添貴在中山大學之綠研中心工作，而有些案子無法以中山大學名義去簽約，所以蔡添貴才來向伊借用雅興公司之名義去簽約，伊當時有同意蔡添貴之借用，並有提供1 個銀行帳戶及印章給蔡添貴使用等語明確。且被告蔡添貴於94年7 月8 日本件PCM 競標日前，分別於94年6 月22日、94年6 月24日指示其員工楊靜純以電子郵件方式，寄送雅興公司與中興工程公司之合作意願書（勘一卷第7 至9 頁）、人員提供及人力配置表（勘一卷第10至12頁）等檔案給被告溫天相一事，為證人楊靜純、溫天相於偵查及原審中證述屬實，而上開由被告蔡添貴所擬定之合作意願書中，明定「『雅興國際有限公司』與『中興工程顧問股份有限公司』雙方同意合作參加臺灣高雄縣地方法院之『高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程』委託專案管理技術服務投標工作，並以中興工程顧問（股）公司為主投標廠商，雅興國際有限公司為其專業分包廠商，並於獲得與臺灣高雄地方法院簽訂委託服務契約後，中興工程顧問（股）公司原則同意就本案專案管理技術服務費之49％部份，委託雅興國際有限公司辦理技術服務工作，並依實際執行人力及合約執行費調整之。」，可見被告蔡添貴為免其同時為評選委員又參與投標之事曝光，另向證人陳建廷借用雅興公司之名義，以此向被告李玉斌要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標案，使其得從中獲取承作49％工程之不法利益。
五、中興工程公司李玉斌接獲蔡添貴提供上開合作意願書等資料後，發覺合作廠商係雅興公司而非意中之綠研中心，評估後認為雅興公司非有競爭力之廠商，而未同意與蔡添貴所主導之雅興公司合作投標，最後並決定中興工程公司改與其所設立之華興事務所合作投標，且接續與蔡添貴接洽時，雙方達成中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程公司將本件興建工程PC M業務暫定約百分之40，交由蔡添貴雅興公司以人力支援之方式負責執行等情，為被告蔡添貴於偵查中自白，已如前述，核與證人李玉斌於偵查中所述：蔡添貴得知中興公司不與其合作投標本件興建工程後很生氣，但仍表示願意讓步本件興建工程可不用雅興當共同出名投標之協力廠商，惟仍要求得標後要分工作給他，得標前蔡添貴有一直講說要百分之40的PCM 業務，我們有同意得標後要將部分PCM 業務交給蔡添貴執行，但是比例部分我們告訴蔡添貴說以後再說，我們在得標前確實有達成協議要將PCM 部分業務在得標後交給蔡添貴執行等語情節相符，足認在本件中興公司於94年7 月8 日得標PCM 標案前，被告蔡添貴與中興工程公司李玉斌雙方已達成中興工程公司得標後要將PCM業務一部分交給蔡添貴執行之意思合致。
六、又被告蔡添貴於本件中興工程公司於94年7 月8 日標取本件
PCM 標案之後，曾指示楊靜純於94年8 月16日偕同楊欽富建築師、金鴻展技師前往中興公司參加溫天相所主持會議一節，為證人楊靜純、溫天相、楊欽富、金鴻展於偵查、原審中証實，並有該次會議紀錄簽到可按，而楊欽富、金鴻展分別掛名雅興公司之建築師、技師，此有蔡添貴交代不知情楊靜純於投標前之94年6 月24日所傳送合作人員名單可稽，且蔡添貴方面陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定，並將上開本應由中興公司負責擬定之文件交由蔡添貴主導雅興公司建築師代為草擬，亦經證人溫天相於偵查中証實，並為被告蔡添貴所不否認，衡情中興工程公司甫於94年7 月8日競得本件PCM 標案，蔡添貴若非於本件PCM 標案決標前早與李玉斌達成要將PCM 標案業務一部分給蔡添貴執行，豈有於
PCM 標案決標後，馬上派計畫中雅興公司人員前往中興開會及代擬文件之舉，益證本件中興公司於94年7 月8 日得標PC
M 標案前，被告蔡添貴與中興工程公司李玉斌雙方已達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之意思合致。
七、本件就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因李玉斌與蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，已不一致，直至中興工程公司於94年7 月8 日得標後，李玉斌的版本降為是百分之10，蔡添貴的版本是百分之20，仍不一致，故遲遲未簽立合作契約，蔡添貴遂直接與李玉斌之主管林功位商議，林功位乃允諾蔡添貴之要求，並直接指示李玉斌依蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為百分之20），在林功位指示後，蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人李玉斌於95年
8 月11日簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為1,081 萬3,295 元（此金額含百分之5 營業稅，而中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額5,761 萬9,400 元，含稅）等情，業經證人李玉斌於偵查及原審中証實，並為被告蔡添貴所不爭執，復有華興事務所與雅興公司所簽訂委託特約服務契約書在卷足按。
八、被告蔡添貴雖仍以前詞置辯，惟被告蔡添貴於94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，已如前述，被告蔡添貴若本即有投標本件PCM 標案之計畫，則以其多年來之實務經驗，應清楚明白擔任評選委員應遵守相關利益迴避之規定，此觀其特地借用雅興公司名義欲掩飾其與中興工程公司合作投標之情自明，是於高雄地院詢問其是否願意擔任本件PCM 標案之評選委員時，自應予以婉拒。然而，被告蔡添貴卻於得知自己具有本件PCM 標案之評選委員身分，並已接受此職務而參與評選委員會議後，隨即透過曹大鵬與同案被告李玉斌聯繫，並數次與同案被告李玉斌會面洽談，表示欲和中興工程公司合作投標本件PCM 標案，可見被告蔡添貴在與同案被告李玉斌接洽之初，主觀上即有欲利用其評選委員之身分，從本件
PCM 標案中獲取不法利益之意思，此種情形不因被告蔡添貴係使用綠研中心或雅興公司與中興工程公司要求期約合作，有所區別，此觀之行政院公共工程委員會所訂定之採購評選委員會委員須知第3 點：「委員自接獲評選有關資料之時起，不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包商或擔任工作成員」、「委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務」之規定自明。再者，被告蔡添貴在與同案被告李玉斌前2 次之會談中，並未表明其係本件PCM 標案之評選委員身分，但因該2 次會談均無法達成合作之決定，被告蔡添貴遂在第3 次會談中，明確向同案被告李玉斌表示其係本件PCM 標案之評選委員。被告蔡添貴雖未直接告知同案被告李玉斌，將以其在評選時做出有利中興工程公司之決定，作為中興工程公司與其合作投標之對價，惟從被告蔡添貴於與同案被告李玉斌商談合作2 次未果後，突然向同案被告李玉斌明示其評選委員身分之舉動，衡諸一般社會經驗，均足以認為被告蔡添貴係在向同案被告李玉斌暗示其得利用評選委員之身分，於本件PCM 標案之評選過程中，做出對中興工程公司有利之決定，並以此為對價，要求中興工程公司與其合作，使其得獲取承作其中工程之不法利益，且被告蔡添貴於偵查中已供承：「（你只是一個評審，為何你有把握中興工程取得專案管理標？）沒有保握，我只盡量協助」等語（見96年度偵字第13876 號卷第64頁），而據同案被告李玉斌於偵查中結證稱：「蔡添貴說此案他要拿下來自己作，因為在南部這些委員都是他朋友，他們在南部有一群教授，北部有一群教授，都是彼此互相幫忙，如果此案輪到蔡添貴要，其他教授就會幫忙投票給他」、「伊有感覺到蔡添貴就本件興建工程似乎有不小之影響力」、「本件伊會和蔡添貴討論合作投標事宜，係因伊之前7 次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈子，蔡添貴係評選委員，所以怕得罪他以致無法得標」等語，已如前述；又於原審審理中具結證稱：本件PCM 得標前，當蔡添貴說他要工作時，伊就知道怎麼做了等語（本院96年度訴字第3535號卷六第11頁），可見同案被告李玉斌亦知被告蔡添貴之真意係以評選委員之身分，向李玉斌要求期約合作之不法利益。被告蔡添貴雖辯稱其原本預計若確定與中興工程公司合作投標本件PCM 標案後，即會辭去評選委員之工作，然若確實如此，則在與中興工程公司合作之前提下，被告蔡添貴之評選委員身分即無任何意義，被告蔡添貴何須在與同案被告李玉斌商談合作之過程中，表明其係本件PCM 標案之評選委員身分？猶有甚者，從上開證人陳建廷之證述可知，雅興公司其實係陳建廷所有之1 人公司，除陳建廷外別無其他員工，根本無能力參與本件PCM 之標案，但被告蔡添貴卻向陳建廷借用雅興公司，將其員工列為雅興公司員工，而以雅興公司名義要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標案，顯然係欲以此規避評選委員需利益迴避之規定，且被告蔡添貴於本件PCM 標案評選時，確實給予中興工程公司88分之最高分，有卷附被告蔡添貴之評選表可證（行政十七卷第184 頁），由此益徵被告蔡添貴本即係欲利用其本件PCM 標案之評選委員身分，以在評選過程中做出有利中興工程公司之決定作為對價，而向中興工程公司要求期約合作投標以承作部分工程之不法利益，且自始即無辭去本件PCM 標案評選委員工作之意。又被告蔡添貴與中興工程公司最後雖未達成協議而合作投標本件PCM 標案，惟中興工程公司李玉斌在本件PCM 標案決標前曾承諾得標後，將其中部分PCM 業務交由被告蔡添貴執行之意思合致，如前所述，顯見本件中興工程公司於94年7 月8 日PCM 標案決標前與被告蔡添貴間，雙方已達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約合致甚明。另中興工程公司與蔡添貴方面彼等未於94年7 月8 日決標前簽訂書面合作協議，應係雙方就委託人力支援辦理技術服務之金額比例尚未達成具體合意，此觀諸中興工程公司於得標後，仍推由協力廠商華興事務所與雅興公司簽訂本標案工程之人力支援合作契約，同意本標案百分之20服務費用之工作，由雅興公司承作，與上開協議書百分之49的比例有相當差距，即可明暸。惟此比例之差距，並不影響雙方於本件決標前已達成中興工程公司於得標後將其中部分工作委由雅興公司承作之期約，不能因其書面契約簽約時間於中興工程公司得標一年多後，遽認蔡添貴與中興工程公司於投標前未有期約不正利益之行為。是以，被告蔡添貴上開所辯均不足以採為對其有利之認定，其上揭為公務員而對於職務上之行為，期約不正利益之犯行，應堪認定。
九、證人李幸貞於本院審理中雖證述：我曾在綠研中心擔任行政工作，寄送公文、記載平日的支出等事項。關於雅興公司與華興公司支出明細表是我製作的，依據上開明細表第1 頁所記載，實收金額是432 萬元，實際支出436 萬4697元，虧損
4 萬4697元。蔡添貴在本案並未領報酬，綠研中心的經費是由中心自己去爭取案子來養活中心，有部分來自雅興中心等語（見本院100 年2 月17日審判筆錄）。惟查被告蔡添貴所為係職務上之行為，期約不正利益，已如前述。至於綠研中心經費收支之盈虧，對被告蔡添貴犯罪之成立不生影響，是證人李幸貞上開證述，尚難採為有利於被告之認定。另證人林楊於本院審理中雖證述：當時蔡添貴打電話找我過去談本件PCM 採購案，說要和中興工程公司合作投標，後來他又說中興工程公司不要合作了。當時蔡添貴有說，如果與中興公司合作的話，他就不擔任本案之評選委員等語（見同上筆錄）。證人吳浩銳於本院審理中雖亦證述：蔡添貴曾找我參與本標案，要我擔任土木建築設計工作，當時他有說要和中興工程公司聯合投標，後來沒有成功。他曾說如果合作投標成功，他就不會擔任評選委員等語（同上筆錄）。惟被告蔡添貴於擔任評選委員期間，期約不正利益，已如前述，是證人林楊、吳浩銳上開證述，均難採為有利於被告之認定，併此敍明。
十、被告於本院另提出國立中山大學研究中心設置與裁撤審查辦法（下稱設置與裁撤審查辦法）及國立中山大學綠色環境研究中心設置要點（下稱綠研中心設置要點），並辯稱：「國立中山大學綠色環境研究中心」（下稱綠研中心）係依據上開「設置與裁撤審查辦法」所設置之任務編組研究中心。依據「設置與裁撤審查辦法」第二條、四權利與義務之規定，綠研中心其所有業務相關所需經費皆由委託計畫項下，自給自足。是以，被告蔡添貴身為綠研中心執行長，即負有為該中心尋求委託計畫之責，以維持該中心之營運。從而，被告蔡添貴主觀上絕無為自己不法所有之意圖云云。惟查被告蔡添貴身為綠研中心執行長，負有維持該中心營運之重任，然關於該中心經費之取得，仍須循合法管道為之。而被告蔡添貴利用擔任本件評選委員期間，期約不正利益，即難辭其刑責。從而，被告蔡添貴所辯上情，自非足取。則上開「設置與裁撤審查辦法」及「綠研中心設置要點」，亦難採為有利於蔡添貴之認定，附此說明。
貳、論罪科刑：
一、新舊法比較：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，乃為與刑法第1 條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2 條第1 項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。各條文之比較，茲分述如下：
㈠刑法所稱之公務員，依修正前刑法第10條第2 項之規定，係
謂依法令從事公務之人員，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，前開修正涉及公務員定義之變更，自屬法律變更。貪污治罪條例部分條文業於95年5 月30日修正，並於同年7 月1 日施行，其中第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，因應刑法修正而改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員之定義，經比較新舊法結果，以修正後刑法第10條第2 項有關公務員之定義較修正前趨於嚴格，自以修正後之規定較有利於被告。惟被告蔡添貴經本院審理後，認縱依修正後之規定亦構成刑法上之公務員身分，是刑法及貪污治罪條例上開就公務員定義之修正，對被告蔡添貴而言並無有利或不利之情形。
㈡刑法第33條第5 款：按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之
法定罰金刑為「得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，因刑法第33條第5 款由原規定之「罰金：（銀元）1 元以上」，修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」及增訂刑法施行法第1 條之1 ，故修正後，上開之罪所得併科處之最高額罰金刑於修法前後雖屬相同，惟最低額罰金刑，均已由修法前之銀元1 元，換算為新臺幣3 元，修正為新臺幣1千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時關於科處罰金刑之法律，對被告蔡添貴較為有利。
㈢依修正施行前刑法第42條第2 項、第3 項規定，罰金易服勞
役，以1 元以上3 元以下，折算1 日，但勞役期限不得逾6個月；罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例計算。又依95年7 月1 日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，刑法第42條第2 項之易服勞役，就原定數額提高為100 倍折算1 日。再依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣3 倍折算之。可知該修正前之易服勞役，以新臺幣300 元、600 元、900 元折算1日；如以新臺幣900 元折算，其上限為新臺幣16萬2 千元，逾此額度，即應以罰金總額與6 個月之日數比例折算。修正之刑法第42條第3 項則規定為：易服勞役以新臺幣1 千元、
2 千元、3 千元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年。是於刑法修正後，關於易刑之折算，自須比較新舊法之規定而為適用。且比較時，應以法律規定之外部性界限為比較基準，認定有利與不利，而決定適用新法或舊法後，再依內部性界限為具體個案之裁量。故罰金數額為新臺幣16萬2 千元以下者，以新法有利於行為人，固無疑義；新臺幣54萬元以上者，以舊法有利於行為人，亦為當然；本件被告蔡添貴經本院判處併科罰金新臺幣300 萬元（見下述），自以上開修正前之規定較有利於被告蔡添貴。
㈣刑法第37條業經修訂，原條文第2 項規定：「宣告6 月以上
有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，修正後規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用。而按貪污治罪條例第17條之規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨參照），故依前所述，被告蔡添貴所涉犯之犯行，應依貪污治罪條例第17條規定，並適用行為時即修正前刑法第37條第2 項規定。
㈤綜上所述，經綜合比較後，應認修正前之刑法規定對被告蔡添貴較為有利，是自應適用上開修正前之刑法規定。
二、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為期約賄賂或不正利益罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之之金額、數量或內容須確定為必要（最高法院89年台非字第
260 號判決參照）。本件被告蔡添貴為高雄地院本件興建工程PCM 標案之評選委員，係受政府機關授權，依其法定職務權限辦理廠商評選，而就公共事務行使公權力，係屬刑法上公務員之身分，已如前述。被告蔡添貴利用其為本件PCM 標案之評選委員身分，向中興工程公司之同案被告李玉斌等人要求期約與其合作投標本件PC M標案，嗣因故無法合作共同投標，被告蔡添貴接續與中興工程公司李玉斌達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約，然而評選委員依規定應就其參與之評選工程利益迴避，是取得本件PCM 標案之工作，就身為該案評選委員之被告蔡添貴而言，顯係屬不正之利益。是核被告蔡添貴事實一所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務期約不正利益罪。又被告蔡添貴係在同一之犯意下，接續多次向李玉斌期約合作，罪名、期約不正利益之標的均相同，應僅論以一罪。公訴人起訴雖認被告蔡添貴以雅興公司名義與中興工程公司設立之華興聯合建築師事務所於95年8 月11日簽立委託特約服務契約後，至96年5 月8 檢察官發動搜索止，被告蔡添貴掌控之雅興公司已向中興工程公司設立之華興事務所共請領不法利益款項432 萬元，因認被告蔡添貴涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂（不正利益）罪嫌云云：惟查本件被告蔡添貴原係中山大學綠研中心研究助理兼執行長，並非刑法之公務員，其係自94年5 月16日獲高雄地院聘為本件PCM 標案之評選委員，並於94年5 月20日參加第1 次評選委員會，至94年7 月8 日執行該標案投標廠商評選職務，當日決標確定解任止之期間，始為刑法之授權公務員，已如前述，亦即被告蔡添貴本件PC
M 標案評選委員資格自94年7 月8 日當日決標後解任，已非授權公務員，則其事後於95年8 月11日與華興事務所簽立委託特約服務契約，並陸續向華興事務所收受人力支援服務費，至96年5 月8 檢察官發動搜索止，共請領不法利益款項43
2 萬元，因無公務員身分，即不成立貪污治罪條例第5 條第
1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受不正利益罪。惟經本院審理後，認被告蔡添貴僅達期約不正利益之階段，然因起訴書事實欄就被告蔡添貴要求、期約至收受賄賂之各階段皆有論及，是此部分應屬犯罪事實之減縮，不另為無罪之諭知，亦無庸變更起訴法條，附此敘明。被告蔡添貴於偵查中曾自白犯罪，已如前述，應依貪污治罪條例第8 條第2項規定減輕其刑。
三、原審就被告蔡添貴職務上行為要求不正利益罪部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告蔡添貴就其職務上行為，其與中興工程公司李玉斌雙方達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行，被告此部分行為係犯職務上行為期約不正利益罪，已如前述，原判決認定被告蔡添貴此部分係犯職務上行為要求不正利益罪，容有未合。㈡被告蔡添貴就本件犯行曾於偵查中自白犯罪，應依貪污治罪條例第8 條第2 項規定減輕其刑，如前所述，原判決漏未適用，亦有未合。檢察官上訴意旨執上開㈠指摘原判決不當，為有理由，而被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決併有上開㈡可議之處，自應由本院將原判決此部份撤銷改判。審酌被告蔡添貴在國立中山大學綠研中心擔任執行長多年，係具有學術及實務經驗之專業人士，多次擔任各項政府採購案之評選委員，理應清楚擔任評選委員之權利及義務，且應以專業與榮譽之心態，協助政府機關辦理採購相關事宜。惟被告蔡添貴於獲聘擔任高雄地院本件興建工程PCM 標案之評選委員後，竟不思以提供其專業之能力，公平、公正地進行評選工作，反貪圖一己之私利，明知評選委員就評選之工程應利益迴避，仍於接受高雄地院之聘任後，向中興工程公司接洽合作投標本件PCM標案，且於中興工程公司李玉斌洽談2 次未果後，公開表示其為本件PCM 標案之評選委員身分，作為圖利之籌碼，欲以此取得承作本件PCM 標案工程之不正利益。被告蔡添貴甚至為避免其以本件PCM 標案之評選委員身分參與投標之事曝光，而以向陳建廷借用之雅興公司名義，向中興工程公司洽談合作投標本件PCM 標案，並擬定由其負責49％之工作，可見其圖謀不正利益之主觀意圖甚堅，嗣因故無法合作共同投標，被告蔡添貴接續與中興工程公司李玉斌達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之期約，罔顧其專業倫理。再者，經本院審理調查後，本案之起因皆在於被告蔡添貴圖謀不正利益之行為，導致後續工作遭受檢調機關調查，使得本件興建工程延宕至今無法完成，所造成之社會及經濟成本甚鉅，所為實值非難，參以被告蔡添貴偵查中曾一度自白認罪，法院審理中翻異前詞，並不認為自身所為於法有違之犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告蔡添貴所犯係貪污治罪條例之罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條規定，褫奪公權如主文第2項所示。
丙、實體無罪部分：
壹、公訴意旨另以：
一、被告蔡添貴於得知獲選為本件PCM 標案之評選委員後，即透過中興工程公司之曹大鵬與被告李玉斌取得聯繫，並相約洽談合作投標事宜，被告蔡添貴與被告李玉斌前2 次分別於高雄英國領事館及羅多倫咖啡廳之會談，均因無法達成由何方擔任主標廠商之共識而未決定合作，嗣被告蔡添貴於北上赴中興工程公司進行第3 次會談時，即向被告李玉斌表明其係本件PCM 標案之評選委員身分，被告李玉斌得知此訊息後，隨即引薦被告溫天相予蔡添貴，並旋向被告林功位報告被告蔡添貴係本件PCM 標案之評選委員，被告林功位、李玉斌、溫天相即共同基於對評選委員行賄之犯意聯絡，由被告林功位指示被告李玉斌可以與被告蔡添貴達成合作之共識，但在第3 次會議中，被告李玉斌與被告蔡添貴就主標廠商部份仍未達成協議。俟第3 次會議後，於本件PCM 招標案決標前某日，被告李玉斌與被告蔡添貴在中興工程公司，第4 次召開會議，雙方於會議中約定由中興工程公司為本件興建工程PC
M 招標案之主標，而華興聯合建築師事務所為本件興建工程
PCM 之合作投標廠商，並由擔任評選委員之被告蔡添貴協助中興工程公司取得本件興建工程PCM 標案後，再由中興工程公司將本件興建工程PCM 部分業務交由被告蔡添貴以人力支援之方式負責執行，被告蔡添貴則以此方式獲得本件PCM 業務執行之賄賂，並從中獲得不法利益。嗣於94年7 月8 日，中興工程公司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分（被告蔡添貴評選總分為88分），逾招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規定，經全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興工程公司獲選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興工程公司並於當天表示願以底價承作，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。被告蔡添貴於中興工程公司獲得本件興建工程PCM 標案後，為避免其與中興工程公司合作執行本件興建工程PCM 業務之情形曝光，乃商請不知情之陳建廷同意，由陳建廷將其所設立之雅興公司之公司大、小章、公司帳戶交由被告蔡添貴使用，再由被告蔡添貴將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用之員工，欲以雅興公司之名義與中興工程公司合作執行本件興建工程PCM 之業務。而在中興工程公司獲得本件興建工程PCM標案後，因被告蔡添貴與被告李玉斌在本件興建工程PCM 標案開標前已就雙方係以人力支援之方式，共同合作執行本件興建工程之所有PCM 業務達成共識，故被告蔡添貴於本件興建工程PCM 標案開標後，便已陸續用雅興公司之名義參與本件PCM 業務如本件興建工程建築計畫書及規劃設計標之招標書等文件之擬定。但就雅興公司與中興工程公司雙方所佔服務費用比例，因被告李玉斌與被告蔡添貴之意見自本件興建工程PCM 標案得標前，便已不一致，直至中興工程公司得標後仍不一致（被告李玉斌之版本為10％，被告蔡添貴之版本則為20％），雖經被告蔡添貴所聘用之員工楊靜純一再草擬契約內容並以電子郵件寄予被告溫天相修改，但雙方因就服務費用比例未達成共識，故遲遲未簽立合作契約。因此被告蔡添貴遂直接與被告李玉斌之主管即被告林功位商議，被告林功位乃允諾被告蔡添貴之要求，並直接指示被告李玉斌依被告蔡添貴之意思簽訂合約（即雅興公司所佔之服務費用比例為20％）。在被告林功位指示後，被告蔡添貴則逕以雅興公司暨陳建廷名義與華興聯合建築師事務所負責人即被告李玉斌簽立契約，約定雅興公司所提供支援人力總服務費用上限為10,813,295元（此金額含5 ％之營業稅，另中興工程公司本件興建工程PCM 得標金額為57,619,400元，含稅，而於臺灣高雄地方法院檢察署96年5 月8 日發動搜索前，被告蔡添貴共請領不法利益款項432 萬元），因認被告林功位、李玉斌、溫天相3 人共同涉有貪污治罪條例第11條第1 項之對公務員關於違背職務行為之行賄罪嫌。
二、於中興工程公司得標後某日，被告蔡添貴隨即偕同被告吳餘輝前往中興工程公司正式拜會被告李玉斌及被告溫天相。俟後被告吳餘輝為順利取得本案法院興建工程將公開對外招標之規劃、設計及監造技術服務採購標案（下稱規劃設計標），明知被告溫天相、李玉斌係本件興建工程之專案管理人員，對於其因主管本件興建工程專案管理事務所獲得之文件、資訊均應保密，竟與被告蔡添貴、溫天相、李玉斌基於共同對於被告溫天相、李玉斌主管之事項圖利被告吳餘輝之犯意聯絡，由被告吳餘輝先要求被告蔡添貴利用執行本件PCM 業務人力支援之便，將被告蔡添貴獲得之本件興建工程中應秘密之文書、消息交付或洩漏與被告吳餘輝，被告蔡添貴旋將被告吳餘輝需要本件興建工程應秘密之文書、消息等資訊告知被告溫天相、李玉斌。而被告蔡添貴、溫天相、李玉斌在明知依政府採購法規定，於本件興建工程PCM 業務執行期間，PCM 業務執行廠商對於本件興建工程所擬定之各項執行計畫、建築方案等資訊均負有保密之義務，渠等亦明知中興工程公司於本件興建工程履約期間，及95年1 月17日對外公告規劃設計標前，對於知悉本件興建工程之任何不公開之文書、消息等資訊，均應保密，不得交付或洩漏，以免於本件興建工程將公開對外招標之規劃設計標評選建築師事務所時發生不正確之結果，竟仍由被告蔡添貴指示其所聘用不知情之員工楊靜純，以電子郵件往返之方法，先由楊靜純代受任職於被告吳餘輝建築師事務所之謝佩璇所寄送內含詢問關於本件興建工程應秘密之問題，再由楊靜純將上開問題以綠環中心所發送電子郵件之名義寄予被告溫天相，被告溫天相再寄送相關應秘密之事項予楊靜純，楊靜純再將其所取得如起訴書附表一所示上開應秘密之事項，以電子郵件夾帶檔案寄予被告吳餘輝建築師事務所相關人員，表面上以雅興公司為人力支援協辦事項詢問應秘密之問題，藉此掩飾被告溫天相洩漏並交付關於本件興建工程應秘密之文書及消息予被告吳餘輝之事實。此外並由楊靜純將雅興公司所屬工程人員所製作關於本件興建工程PCM 應秘密之文件及資料，以電子郵件寄予被告吳餘輝建築師事務所相關人員。被告蔡添貴為方便被告溫天相、李玉斌洩漏或交付本件興建工程應秘密之書面或消息等資訊予被告吳餘輝，另指示楊靜純於94年8 月16日，偕同楊欽富、金鴻展一同前往中興工程開會，並由被告溫天相帶領3 人前往會議室與10餘名中興工程公司人員開會，會中被告溫天相向楊靜純詢問：「名片（即指掛名於雅興公司名下之工程人員）要印誰的？要印中興的？雅興的？中山的？」，會中並有姓名年籍不詳之中興工程公司人員提出關於被告吳餘輝之定位問題，欲藉正式合法之身分掩飾被告吳餘輝、王森主及渠等建築師事務所不知情工作人員將來得以出入相關不得對外人開放之會議或相關討論，以利本件興建工程規劃設計標之洩密管道順暢運作。楊靜純並於94年8 月22日偕同分別由被告吳餘輝、王森主所指派自身建築師事務所之員工顧宗沛、鄭旭宏及彼時掛名為雅興公司工程人員之楊欽富、金鴻展前往高雄地院，透過被告溫天相一同進入高雄地院5 樓會議室參與不對外公開「高雄縣地方法院辦公廳工程興建委員會第二次會議」，藉此得知該會議關於本件興建工程之空間配置、設計及建築師徵選之時程等應秘密之訊息。嗣楊靜純於94年10月13日再偕同被告吳餘輝，及王森主、謝佩璇前往中興工程公司與被告溫天相、李玉斌就本件興建工程應秘密之如起訴書附表二之事項進行討論，並藉此以利被告吳餘輝參與雅興人力支援之協辦事項，被告吳餘輝及王森主即以上開方式連續於高雄地院95年1 月19日對外公告本件興建工程之規劃設計標前，得知本件規劃設計標招標之相關應秘密之資訊，藉此應秘密之資訊獲得較其他本件興建工程規劃設計標競標對手（羅興華、郭自強、高世銘共3 家建築師事務所）提前約半年時間備標之不正利益，並使被告吳餘輝獲得較易競得本件興建工程規劃設計標標案之不法利益（工程金額為67,704,300元）。另被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝亦共同基於使本件興建工程設計規劃標發生不正確結果之犯意聯絡，除以上揭方法，洩露或交付關於本件興建工程應秘密之內容予被告吳餘輝外，於被告吳餘輝獲得本件興建工程之應秘密資訊後，先由被告吳餘輝為本件興建工程規劃設計標案擬定原應由中興工程公司為業主（即高雄地院）擬定之招標文件、建築計畫書等文件外，且被告吳餘輝為參與本件興建工程規劃設計標競標所應繳交之服務建議書（廠商投標時所繳交，且係評選委員評分時之參考文件）、規劃構想圖說（該部分占廠商評選分數總分中百分之30），於被告吳餘輝草擬完成後，均會交由被告溫天相審核並提供意見，致使在本件規劃設計標投標廠商中，被告吳餘輝之建築師事務所較其他投標廠商事先獲知本件興建工程規劃設計標之相關資訊，且其所擬定之服務建議書、規劃構想圖說亦先經本件協助業主即高雄地院遴選建築師之中興工程公司事先審核過，因此使被告吳餘輝之建築師事務所在本件興建工程規劃設計標之投標廠商中獲得比較有利之位置，而使本件興建工程規劃設計標之投標過程喪失公平、公正之結果。嗣於95年3 月21日，吳餘輝建築師事務所、羅興華建築師事務所、郭自強建築師事務所、高世銘建築師事務所4 家事務所參與本件興建工程規劃設計標招標之競標，然高世銘建築師事務所投標文件內容未符合本件招標文件規定，而於當天開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。羅興華建築師事務所經10位評選委員評選結果，累計序位得分30分，為排序第一之廠商，然因於95年3 月27日，經被告吳炳毅當場開封羅興華建築師事務所之投標標單封緘，發現該投標標單之投標折數百分比填寫為百分之零拾參點參，明顯低於本件興建工程之規劃設計標所規定之底價，經本件興建工程興建委員會討論後，取消羅興華建築師事務所之名次與議價權利，並由經評選委員評選序位為第二名之吳餘輝建築師事務所（累計序位得分16分）與高雄地院進行議價程序，吳餘輝建築師事務所於第一次減價時，以減價百分比90順利得標，因認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝共同涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事項圖利罪嫌、政府採購法第87條第3 項、第6 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂之罪嫌及同法第89條受委託辦理採購人員洩密之罪嫌。
三、吳餘輝建築師事務所於得標後，隨即於當天與高雄地院簽訂契約，雙方約定履約期限如起訴書附表三，進行情形如下列：㈠於95年10月2 日，高雄地院興建委員會委員及被告吳炳毅等人、中興工程公司本件興建工程PCM 人員被告溫天相等人、吳餘輝建築師事務所人員被告吳餘輝等人，共同在高雄地院5 樓會議室進行本件興建工程第8 次雙週工作會議，中興工程公司相關與會人員依序報告被告吳餘輝所提送之CD1階段相關圖說暨報告（CD1-1 至CD1-13，共計13冊）審查結果，並經會議決議吳餘輝建築師事務所應於95年12月中旬提送依中興工程公司CD1 階段圖說暨報告審查意見修改後之相關圖說暨報告（CD1 階段修圖說暨報告）。另於95年11月6日、95年12月11日，皆在高雄地院5 樓會議室所召開之本件興建工程第9 次、第10次雙週工作會議中，經會議決議明定吳餘輝建築師事務所應於95年12月19日提送CD1 階段修正圖說暨報告，高雄地院並於95年11月14日、95年12月28日，分別以雄院隆總字第0950002944號、第0000000000號函文，函知吳餘輝建築師事務所及中興工程公司上開吳餘輝建築師事務所應於95年12月19日前提送CD1 階段修正圖說暨報告等情事。被告吳餘輝明知應依照上開會議決議於95年12月19日前提送CD1 階段修正圖說暨報告，惟消防工程之細部設計報告及空調工程之圖說、預算、細部設計報告因修改或製作不及，被告吳餘輝為免除因圖說暨報告缺項遭高雄地院罰款，竟將上開未修改或修改不及之CD1 階段修正圖說暨報告，共計有消防工程之細部設計報告及空調工程之圖說併同其他應繳交之CD1-1 至CD1-13修正圖說暨報告，於95年12月18日，以
（95）輝師高法院文字第950415044 號函文，函送高雄地院及中興工程公司，至空調工程細部設計報告暨預算則未予提送。俟中興工程公司專責本件興建工程PCM 之相關審查人員收受吳餘輝建築師事務所所函送之CD1 階段修正圖說暨報告後，被告溫天相旋自審查人員處得知空調工程部分幾未修正，被告溫天相明知其負有主管本件監督管理吳餘輝建築師事務所之職責，亦明知吳餘輝建築師事務所於履約期間之CD1階段有應繳交之報告而未繳交、因作業不及而故意呈報品質不符合規定之圖說暨報告，等同未於95年12月19日完整提出本階段修正之圖說暨報告等情事時，應依本興建工程PCM 計畫主持人即主管之身分即時報告業主即高雄地院，詎其基於圖利吳餘輝建築師事務所之犯意，於95年12月27日，逕以電話通知被告吳餘輝上開情事，並告知會先要求中興工程公司專責本件PCM 之相關審查人員於96年1 月5 日前將審查意見交予被告溫天相彙整，被告溫天相整理後再於同月8 日以電子郵件寄送予被告吳餘輝參考，若被告吳餘輝未於96年1 月15日以前解決上開審查意見暨預算超過的問題，被告溫天相會於96年1 月15日、本件興建工程第11次雙週工作會議中報告此事。嗣96年1 月15日，被告吳餘輝仍未解決上開提送未修改抑或未修改完全之消防工程之細部設計報告及空調工程之圖說，亦未提送空調工程細部設計報告及預算。被告吳炳毅、吳餘輝、溫天相於當日上午工作會議就吳餘輝建築師事務所未於95年12月19日完整提出本階段修正之圖說暨報告進行討論、研擬對策時，被告吳炳毅、溫天相與吳餘輝共同基於為吳餘輝不法利益，企圖掩飾消防工程之細部設計報告及空調工程之圖說、細部設計報告及預算因修改製作不及或未予提送時應對吳餘輝建築師事務所予以罰款之問題，3 人遂共同決定於當日下午第11次雙週工作會議中，決定議題之一係由被告溫天相先主動向高雄地院本件興建工程之興建委員會提出吳餘輝建築師事務所自主檢查表未盡確實及工程預算等問題，再請吳餘輝建築師事務所於96年1 月22日前提出未來的工作時程以顯示吳餘輝建築師事務所未於95年12月19日完整提出本階段修正之圖說暨報告等情事仍有補救之餘地，再由被告吳餘輝依被告溫天相所提出意見一一提出說明並表示願配合被告溫天相所提出之時程要求，並略而不提吳餘輝建築師事務所上開未依期限完整提出本階段修正之圖說暨報告之責任歸屬，以模糊被告吳餘輝因上開繳交之報告暨圖說不符契約要求所衍生逾期違約金之問題，致高雄地院本件興建工程之興建委員會委員陷於錯誤，將被告溫天相上開建議事項做成會議決議，致生損害高雄地院之利益，被告吳餘輝因此所得不法利益如起訴書附表四編號1 所示。㈡被告吳餘輝、溫天相均明知，被告吳餘輝依本件興建工程規劃設計標之合約，應於95年12月31日前取得綠建築候選證書，亦明知都市設計審議許可書並非綠建築候選證書取得之必要文件，被告溫天相竟與被告吳餘輝共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及共同基於對被告溫天相監督之事項圖利吳餘輝之犯意聯絡，於95年12月11日本件興建工程第10次雙週會議時，向本件興建委員會委員訛稱以都市設計審議許可書尚未通過為由，未能依約於上開期限前取得綠建築候選證書，致本件興建委員會委員陷於錯誤，同意綠建築候選證書取得之履約期程調整成都市設計審議許可書取得後15日曆天內提出，詐得如起訴書附表四編號2 所示之不法利益。㈢俟後，被告吳餘輝發覺96年3 月11日所應提送之CDF 階段圖說暨報告應無法如期完成，遂與被告溫天相謀議對策，被告溫天相與吳餘輝竟共同基於對於被告溫天相監督事項圖利被告吳餘輝之犯意聯繫，先向被告吳炳毅報告上開情事後，由被告吳炳毅、溫天相及吳餘輝共同決定以本件興建工程早於95年10月間向內政部營建署新市鎮建設組提出都市審議一節為由，向不知情之高雄地院人員提出延長履約期限之請求，其方式為被告吳炳毅要求被告溫天相先以中興工程公司之名義發函予高雄地院，並載明評估原因，以利被告吳炳毅以高雄地院名義函知吳餘輝建築師事務所CDF 階段相關報告書免於96年3 月11日前提送。被告溫天相旋於96年3 月1 日，以中興工程公司名義，以（96）中工建社字第1014-05 號函文，函知高雄地院關於吳餘輝建築師事務所於96年3 月11日前應提送之CDF-2 建築設計報告、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-7 機電工程細部設計報告，須配合都市審議相關資料，且延後提送時間並不影響後續工程之進行，故建議上開3 份應提送之報告書可於都市審議但書議題修正確認後3 週內提送，致高雄地院本件興建工程之興建委員會委員陷於錯誤，同意上開中興工程公司所函知內容，並指示被告吳炳毅先以電子郵件通知吳餘輝建築師事務所，告知高雄地院原則同意原應於96年3 月11日前提送之CDF-2 建築設計、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-7 機電工程細部設計報告，得於都市審議但書議題修正後3 週內提送，致生損害高雄地院之利益，被告吳餘輝因此所得不法利益如起訴書附表四編號3 所示。因認被告溫天相、吳炳毅、吳餘輝共同涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪嫌，及刑法第
339 條第2項之詐欺得利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。
參、公訴意旨一被告林功位、李玉斌、溫天相無罪之理由：
一、檢察官認被告林功位、李玉斌、溫天相共同涉有上揭對公務員違背職務行為之行賄罪嫌，無非係以被告李玉斌之自白、被告林功位、溫天相之供述、證人卓瑞年、楊靜純之證述、證人卓瑞年提供之「華興監督說明」、「中興工程顧問股份有限公司第一屆第34次董事、監察人聯席會議事錄」暨「中興工程顧問股份有限公司、華興建築師事務所業務合作運作要點」各1 份、94年8 月16日工作會議紀錄.DOC、94.10.1
3 至中興會議紀錄.DOC、溫天相電腦郵件收件匣之電子郵件（94.6.24）檔案附件-人力配置表.xls、人員提供940624.
doc 、電子郵件（94.8.4）檔案附件-人力配置表940803.
xls 、電子郵件（94.6.22 ）檔案附件- 合作意願書.doc、電子郵件（主旨：契約事宜，95.5.18 ）內容及檔案附件- 華vs雅人力分配950516.xls、溫天相辦公室扣得之備標資料「高雄地院專管000000-000 000」卷宗內資料1 頁（標有
94.06.28留，被告溫天相在其內書面記載：請李經理電蔡教授談人力配置事宜、確認人力配置名單、簽呈一、合作意願書等文字）、備標資料「高雄地院專管000000-000000 」卷宗內資料1 頁（標有94.06.29，被告溫天相在其內書面記載：人力支援配置，以中興華興為主、收集問題與蔡教授、合作意願書/ 雅興國際等文字）、溫天相電腦內檔案- 甲vs乙950612、華興聯合建築師事務所委託特約服務契約書、雅興公司函知華興聯合建築師事務所之請款函文（雅字第95101201號、第00000000號）、華興聯合建築師事務所藍皮帳本等證據為其主要論據（詳細證據名稱及待證事實如起訴書及追加起訴書所載）。訊據被告林功位、溫天相均堅詞否認有公訴人起訴對公務員違背職務行為之行賄犯行，被告李玉斌則坦承為取得業績，確實希望能透過給被告蔡添貴好處，以順利得標本件PCM 標案，惟最後未答應與被告蔡添貴合作之事實等語。經查：
二、本件中興工程公司於94年7 月8 日標得本件PCM 標案之前，被告蔡添貴與中興工程公司李玉斌等人雙方已達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之意思合致，亦即中興工程公司被告李玉斌等人與被告蔡添貴達成期約之不正利益，詳如前開被告蔡添貴有罪部份之論述，則被告李玉斌、林功位、溫天相等人所辯未與蔡添貴在本件PCM 標案得標前達成中興工程公司得標後要將PCM 業務一部分交給蔡添貴執行之意思合致云云，自非可採。惟按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」，最高法院著有94年度台上字第2444號判決意旨可資參照。而被告蔡添貴擔任本件PCM 標案之評選委員工作，係以其專業上之知識與經驗，就投標廠商之條件予以審查，並得自由裁量分項給予分數，而非單純無裁量權，僅得依法為准駁之情形。易言之，被告蔡添貴評分結果之高低，本即為其職務之權限，公訴人亦無證據顯示被告蔡添貴之裁量有何重大違法之處。而且，依檢察官起訴被告蔡添貴之法條，亦認被告蔡添貴係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款公務員對職務上之行為收賄罪（本院認定蔡添貴犯同條項款公務員對於職務上之行為期約不正利益罪），可見本件並無成立對公務員違背職務之行為行賄罪之可能，而法律並無處罰對公務員職務上行為行賄之規定，自無從以貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪責相繩，從而，被告林功位、李玉斌、溫天相就上揭公訴意旨一部分，均屬犯罪不能證明。從而，原審所為被告林功位、李玉斌、溫天相此部分無罪之諭知，並無不當，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、公訴意旨二無罪之理由：
一、檢察官認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝共同涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事項圖利罪嫌、政府採購法第89條受委託辦理採購人員洩密罪嫌，及同法第87條第3 項、第6 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪嫌，主要係以被告蔡添貴之供述、被告李玉斌之供述、證人楊靜純於偵查中具結之證述、楊靜純之電子郵件、會議紀錄、簽到單、電腦文件檔等證據為其依據（詳細證據名稱及待證事實如起訴書及追加起訴書所載）。訊據被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝均堅詞否認有上揭檢察官所指之犯行，而經本院審理調查後，認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝均無構成上揭公訴意旨二所指之犯行，茲分別就公務員圖利罪部分、政府採購法洩密部分，及使開標發生不正確結果部分之無罪理由，論述如下：
二、就公務員圖利罪部分：㈠檢察官認被告李玉斌、溫天相於中興工程公司得標本件PCM
標案後，皆身為本件興建工程之專業管理人員，具有受託行使公權力之公務員身分，而有貪污治罪條例之適用。惟修正後刑法及貪污治罪條例就公務員身分之定義，前已有詳細論述。簡而言之，刑法及貪污治罪條例上之「公務員」，於主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。於事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，而私經濟行為並不包含在內。亦即，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人，最高法院亦著有88年度台上字第1124號判決意旨可資參照。經查：
㈡本件高雄地院與中興工程公司就本件PCM 標案所簽訂之「高
雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」委託專案管理技術服務契約書，契約標的主要係由高雄地院就本件興建工程，委託中興工程公司提供專案管理之技術服務，內容包含擬定計畫、進度、採購策略，及審查、督導工程進行等事項，且需接受業主即高雄地院之審查、查驗，業主亦可通知廠商限期改善或改正，或隨時派員檢查，對於不符合契約規定之內容，亦得加以拒絕（詳見臺灣高雄地方法院「高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」委託專案管理技術服務契約書第二條㈢、第十條，行政十七卷第96頁反面至100 頁、第105 頁反面至第
106 頁），可見上開契約之內容並不屬於公權力之執行，是其性質上應僅係民法上承攬契約之一種。被告溫天相雖於中興工程公司取得本件PCM 標案後，即擔任中興工程公司執行本件興建工程PCM 案之計畫主持人，而被告李玉斌則係被告溫天相之上級長官，有指揮監督被告溫天相之權限，惟被告李玉斌、溫天相受中興工程公司之指派從事本件專案管理之相關工作，均係依私經濟行為之承攬契約內容而非依政府採購法之規定而為，並無從事公權力行使之行為，揆諸前揭法律意旨及修正後刑法限縮公務員定義之精神，自應認被告李玉斌、溫天相於中興工程公司得標PCM 標案後，雖負責該案之相關工作，仍不因此具有刑法上之公務員身分，而無貪污治罪條例之適用。被告李玉斌、溫天相既不具有刑法上公務員之身分，則同樣未具刑法上公務員身分之被告蔡添貴、吳餘輝，自亦無與公務員共犯圖利罪之問題。從而，被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝均不構成上揭公訴意旨二所指貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，此部分渠等圖利犯罪均屬不能證明。
㈢又被告李玉斌、溫天相雖未具有刑法上之公務員身分，惟渠
等既係受本件PCM 標案得標廠商即中興工程公司之指派，從事本件PCM 標案之相關工作，則渠等自屬於為他人處理事務之人。然經本院審理後，認被告李玉斌、溫天相於處理上開事務時，並無檢察官起訴書所指洩密或使開標結果不正確之行為，詳如後述，是被告李玉斌、溫天相於為他人處理事務時，並無何違背其任務之行為，自亦不構成刑法第342 條之背信罪行，從而被告蔡添貴、吳餘輝亦無法與之共犯，附此敘明。
㈣經核原審此部分無罪判決並無不當，公訴人上訴意旨，雖指
稱：吳餘輝、溫天相、蔡添貴、李玉斌及林功位5 人均屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之鳳山地院興建工程之公共事務，均為刑法上之公務員，且依刑法第10條規定：二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者即為「授權公務員」，依法條之文義解釋係「公共事務」之委託，並未明定為「公權力行政」事務之委託，依法律解釋之原則，無正當理由不得將法條所規定之「公共事務」限縮為「公權力行政」事務，而認所從事之工作為「私經濟行政」事務並非本項授權公務員所規範之範圍。原判決認為被告蔡添貴係依法令授權而從事公共事務且具有法定職務權限之人員，仍屬刑法上之公務員，惟在被告李玉斌、溫天相部分卻又認定上開契約之內容不屬於公權力之執行，僅係民上上承攬契約之一種，非屬於公權力行使之行為，對於PCM 契約中極為重要之本案法院興建工程將公開對外招標之規劃、設計及監造技術服務採購標案（下稱規劃設計標）之執行一節略而不論，且未說明理由，即逕認被告2 人所從事之工作為「私經濟行政」事務，故非刑法上之公務員，尚有未當云云。惟按刑法第10條第
2 項第2 款規定，受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，為公務員。就此規定，其立法理由說明：「受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員」，由此可知，該款所稱之「委託公務員」，乃得於其受任範圍內行使委託機關「公務上之權力」，如足當之。經查蔡添貴於擔任本件興建工程評選委員期間（94年5 月16日至同年7 月8 日），固可視為上述所稱之「授權公務員」，已如前述，而其餘之吳餘輝、溫天相、李玉斌及林功位等人，均無得其受任範圍內行使委託機關公務上權力之情形，自不具有刑法上公務員之身分，至為明確。至於上述「規劃設計標」之執行，亦屬「私經濟行政事務之行為，難認係屬於公權力行使之行為，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
三、就洩密罪部分：㈠被告溫天相於中興工程公司取得本件PCM 標案後，即擔任中
興工程公司執行本件興建工程PCM 案之計畫主持人，而被告李玉斌係被告溫天相之上級長官，有指揮監督被告溫天相之權限，依據本件PCM 標案之契約，中興工程公司履約之標的包含擬定各項採購發包策略（見臺灣高雄地方法院「高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程」委託專案管理技術服務契約書第二條㈢⑻，行政十七卷第97頁反面），是被告溫天相、李玉斌自為政府採購法第89條所稱受政府機關即高雄地院委託，提供採購規劃、設計或專案管理之人員。至被告蔡添貴、吳餘輝並無受高雄地院委託辦理相關採購之事宜，並非上開政府採購法第89條所規範之人員。
㈡檢察官雖認被告溫天相與被告蔡添貴、李玉斌、吳餘輝共同
有上揭政府採購法第89條洩漏採購應秘密之文書等資訊之行為，惟從政府採購法第1 條立法宗旨之規定，即政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，可知政府採購法之精神在於採購過程之公平，及採購資訊之公開。因此，是否屬於上揭政府採購法第89條所規定「應秘密」之文書等資訊，在解釋上即應符合前述公平、公開之原則，亦即惟有確實影響採購過程或結果公平性之資訊，方屬應秘密之資訊，而非一切與政府採購案有關之資訊，皆屬應秘密之資訊，否則即與政府採購法強調公開之理念相悖。茲就檢察官於起訴書所載被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝共同所洩漏之資訊是否為政府採購法第89條所規定「應秘密」之文書等資訊，分論如下：
㈢電子郵件部分：
⒈依起訴書附表一所列被告蔡添貴指示楊靜純以電子郵件寄予
被告吳餘輝之附件檔案，其中編號1 之檔案係雅興公司之金鴻展寄送給楊靜純，編號3 、5 、7 、8 係中興工程公司之吳純櫻寄送給楊靜純，均非被告李玉斌、溫天相所寄送，且據證人吳純櫻於原審審理中具結證稱：伊傳送上開檔案給楊靜純是因其係伊工作上之夥伴，伊有資料時就會給對方1 份，一般工程上皆係如此，且伊也要他們修正一下工作之內容等語明確（原審96年度3535號卷六第237 頁反面、238 頁），此外亦無證據可資證明吳純櫻寄送上開檔案係基於被告李玉斌、溫天相之指示，而雅興公司在本件上實由被告蔡添貴經營，是先不論上開編號1 、3 、5 、7 、8 之檔案是否屬於本件規劃設計標應秘密之資訊，楊靜純取得上開編號之檔案，本即與被告李玉斌、溫天相無關。
⒉至編號2 之檔案為被告溫天相請吳純櫻轉寄給雅興公司之楊
欽富，再由楊欽富轉寄給楊靜純，編號4 、6 之檔案，則為被告溫天相寄送給楊靜純，楊靜純收到上開編號2 、4 、6之檔案後再寄送給被告吳餘輝，對此被告溫天相並無爭執（原審96年度3535號卷六第114 頁反面）。惟被告溫天相寄送給楊靜純之上開檔案，分別為建築計畫書目錄（勘三卷第15至17頁、第65至68頁）、建築規劃設計規範目錄（勘三卷第18至20頁）、預定進度表（勘三卷第14頁）、計畫書內容說明（勘三卷第84頁，非附件檔案，純為被告溫天相所撰寫之電子郵件內容，僅簡略提及94年9 月30日人力支援團隊應提送之計畫書，及可參考高雄捷運設計規範，並無任何有關本件規劃設計標之具體內容）等，而觀之上開檔案內容均僅有目錄或進度表，並無任何有關本件規劃設計標之實質內容，在客觀上已難以認定此等無實質內容之目錄、進度表，屬於確實影響本件規劃設計標採購過程或結果公平性之資訊，而檢察官亦未就此充分說明上開僅有目錄、時程而無具體內容之文件，如何影響本件規劃設計標採購過程之公平性，而屬於應秘密之資訊。況且，被告蔡添貴雖於95年8 月11日方以雅興公司名義與中興工程公司之華興事務所簽訂人力支援契約，但究其原因乃在雙方就工作比例即服務費之金額遲遲無法達成協議，惟由被告蔡添貴承作人力支援工作，及工作內容等情，雙方已有共識，前已述及，是被告蔡添貴於中興工程公司得標後即已陸續以綠研中心之班底承作本件PCM 標案之人力支援工作，而依雙方事後簽訂之契約書第二條規定，人力支援之工作包含接受華興事務所即中興工程公司之指示辦理各項計畫書及招標文件之編擬或審查作業（勘一卷第
34 頁 ），是被告溫天相寄送上開建築計畫書目錄、進度表給當時人力支援廠商之聯絡者楊靜純，本屬業務上正當之行為，而無構成洩密之可能。再者，從夾帶上開檔案之電子郵件寄送過程觀之，亦僅得證明被告溫天相有將上開檔案寄送給楊靜純，楊靜純之後又再轉寄給被告吳餘輝，但並無法證明係被告溫天相指示楊靜純轉寄，亦無法證明被告溫天相就楊靜純事後轉寄給被告吳餘輝之事知情。
⒊此外，檢察官於起訴書中尚認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相
、吳餘輝利用楊靜純將雅興公司所屬工程人員所製作關於本件興建工程PCM 應秘密之文件及資料，以電子郵件寄予被告吳餘輝建築師事務所相關人員，惟起訴書事實欄中均未具體敘明係何封電子郵件，洩漏何應秘密之文件或資料，亦未說明該內容如何屬於本件規劃設計標應秘密之資訊，本院自難判斷是否確有政府採購法第89條洩漏應秘密資訊之情事。綜上，就上開電子郵件檔案部分，被告溫天相、李玉斌並無政府採購法第89條之洩密行為，而就被告蔡添貴、吳餘輝而言，無論上開資訊是否屬於應秘密之資訊，因渠等不具有政府採購法第89條之身分，且被告溫天相、李玉斌並無洩密行為，自亦無從與之共犯。是此部分尚難對被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝4人以政府採購法第89條之刑責相繩。⒋經核原審此部分無罪判決並無不當，公訴人上訴意旨，雖指
稱：查吳純櫻為中興工程公司之建師師，吳純櫻於庭訊中亦有證稱，伊記得電子郵件我都會發給溫天相，且吳純櫻在偵查中亦證稱：溫天相係計劃經理，所有整合都交給溫天相處理，是溫天相告訴我，如有問題可以跟綠研做聯絡…等情皆略而不論，而逕為認定上開事實皆與溫天相無關，此部分之認定已有理由不備之違法。另就編號2 之檔案為溫天相請吳純櫻轉寄給雅興公司之楊欽富，再由楊欣富轉寄給楊靜純，編號4 、6 之檔案，則為溫天相寄送給楊靜純，楊靜純收到上開編號2 、4 、6 之檔案後再寄送給吳餘輝，對此溫天相並無爭執。原判決竟認從夾帶上開檔案之電子郵件寄送過程觀之，亦僅得證明被告溫天相有將上開檔案寄送給楊靜純，楊靜純之後又再轉寄給吳餘輝，但並無法證明係溫天相指示楊靜純轉寄，亦無法證明溫天相就楊靜純事後轉寄給吳餘輝之事知情，此部分之認定明顯有未當等詞。惟查楊靜純取得起訴書附表一編號1 、3 、5 、7 、8 之檔案，本與被告李玉斌、溫天相無關，已如前述。而溫天相寄給楊靜純，楊靜純再寄送給吳餘輝之起訴書附表一編號2 、4 、6 之檔案內容均僅有目錄或進度表，並無任何有關本件規劃設計標之實質內容，在客觀上已難以認定此等無實質內容之目錄、進度表，屬於確實影響本件規劃設計標採購過程或結果公平性之資訊，而檢察官亦未就此充分說明上開僅有目錄、時程而無具體內容之文件，如何影響本件規劃設計標採購過程之公平性，而屬於應秘密之資訊。況且，被告蔡添貴雖於95年8 月11日方以雅興公司名義與中興工程公司之華興事務所簽訂人力支援契約，但究其原因乃在雙方就工作比例即服務費之金額遲遲無法達成協議，惟由被告蔡添貴承作人力支援工作，及工作內容等情，雙方已有共識，前已述及，是被告蔡添貴於中興工程公司得標後即已陸續以綠研中心之班底承作本件
PCM 標案之人力支援工作，而依雙方事後簽訂之契約書第二條規定，人力支援之工作包含接受華興事務所即中興工程公司之指示辦理各項計畫書及招標文件之編擬或審查作業（勘一卷第34頁），是被告溫天相寄送上開建築計畫書目錄、進度表給當時人力支援廠商之聯絡者楊靜純，本屬業務上正當之行為，而無構成洩密之可能。則原審所為被告等此部分無罪之諭知，核無不當，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣參與會議部分：
⒈關於起訴書所載中興工程公司94年8 月16日之會議，據當天
有參加該會議之證人楊欽富（原審96年度訴字第3535號卷六第223 頁）、證人金鴻展（原審96年度訴字第3535號卷六第
230 頁正、反面）、證人王日勝（原審96年度訴字第3535號卷六第242 頁反面）、證人陳達仁（原審96年度訴字第3535號卷六第248 頁反面、第249 頁）於原審審判中具結之證述，均稱94年8 月16日會議當天並無提到有關「名片」之事，亦無提到被告吳餘輝之名字。至證人楊靜純雖曾於偵查中具結證稱當天會議有提到「名片」及定位之問題（96偵13876號卷三第87頁），惟與上開4 位證人之證述不符，且證人楊靜純於原審審理中具結作證時，又改稱不記得有無討論上開問題等語（原審96年度訴字第3535號卷六第170 頁反面），是難以遽此認定當天確有起訴書所指討論被告吳餘輝之定位，以便利被告吳餘輝之後取得本件規劃設計標應秘密資訊之情。且縱使當天會議確有討論「名片」及被告吳餘輝定位之問題，亦無洩漏任何應秘密之資訊，而與政府採購法第89條之構成要件無涉。
⒉關於起訴書所載94年8 月22日於高雄地院所舉行之「高雄縣
地方法院辦公廳工程興建委員會第二次會議」，該會議之主要目的在於審查中興工程公司所提出之專案管理計畫書，會中並請王和源教授及李振榮教授提出修正事項及建議，最後決議同意中興工程公司於原徵選時服務建議書所提之建築師徵選期程，因農曆春節影響延後1 個月，及變更土木工程負責人。此外中興工程公司尚須就當天會議之建議內容予以研究修正，於會後10日內提送修正版至高雄地院，此有該次會議之會議紀錄1 份（原審96年度3535號卷四第237 至239 頁）在卷可稽，足見該次會議僅係中興工程公司向業主即高雄地院報告其負責撰寫之專案管理計畫書內容，而非關於本件規劃設計標之招標事宜，且該次會議所討論之內容與決議，亦與本件規劃設計標之招標文件或內容無關，自無涉及本件規劃設計標採購案中應秘密之資訊，是於客觀上即已不符政府採購法第89條之構成要件。
⒊至起訴書所載94年10月13日於中興工程公司舉行之會議，公
訴人認該會中所討論如起訴書附表二之內容，涉有政府採購法第89條之洩密行為，惟依起訴書附表二所示之內容，被告溫天相發言之內容為：1.有關3 個建築方案之簡報內容希望涵蓋基地配置、建築量體、建築風格、法庭空間研究、空間配置（動線）結構、成本、優缺點比較。2.94年12月底前公告徵選建築師。3.12月底初會開最後審查會。4.11月中以前須完成建築計畫定稿（空間表最遲12月底中定稿）。5.11月中以前將會有2 次修訂（依次為中興意見，10月27日提交。
另一次為業主意見，預計11月中前提交）；被告李玉斌發言之內容為：1.注意鳳山地檢署建物與本案之相呼應。2.公共空間是否可朝平面發展，若立面發展將造成民眾不便。3.注意住宅與辦公室之族群關係；吳純櫻發言之內容為：1.下次會議要提送第三次建築方案。2.未來3 個方案以簡報、3D動畫呈現，並製成冊。3.94年10月27日提交建築計畫書第二次修訂版（針對今日會議）。4.94年10月28日提送第三次建築方案（含成本概算）。上開內容均係中興工程公司要求其人力支援廠商（形式上為雅興公司，實質上為綠研中心）應完成之工作內容與期限，及應注意之事項，並未有何關於本件規劃設計標案之具體規劃設計內容，且據證人許偉泉於原審審理中具結證稱：上開會議內容係做一些法院規劃之簡報，只有提到初步的構想、概念，並沒有討論具體之規劃設計等語（原審96年度3535號卷六第101 頁正、反面），及證人吳純櫻於原審審理中具結證稱：當天會議所討論之內容並不算什麼秘密，其實只是一個分析，即分析建築物之機能，會做一些案例分析，但並非討論本件法院實質設計內容等語明確（原審96年度3535號卷六第236 頁正、反面、第237 頁），可見此次會議所討論之上開內容，於客觀上亦非屬本件規劃設計標採購案中應秘密之資訊。
㈤綜上所述，被告等所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他
確切之證據足證被告等有公訴人所指之上開犯行，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告等此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
四、使開標發生不正確結果部分：㈠檢察官另認被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝除共同以
上開洩密之方式，使被告吳餘輝事先得知本件規劃設計標應秘密之資訊外，並共同以被告吳餘輝先為本件規劃設計標案擬定原應由中興工程公司擬定之招標文件、建築計畫書等文件，且由被告溫天相事先審核被告吳餘輝為參與本件規劃設計標競標所應繳交之服務建議書、規劃構想圖說，並提供意見，致使被告吳餘輝於本件規劃設計標之投標廠商中獲得有利優勢之方式，而有使本件規劃設計標開標結果不正確未遂之行為。惟檢察官於起訴書之證據清單內，均未提出具體事證可資證明被告吳餘輝有上揭先為本件規劃設計標案擬定原應由中興工程公司擬定之招標文件、建築計畫書等文件，以及被告溫天相事先審核被告吳餘輝為參與本件規劃設計標競標所應繳交之服務建議書、規劃構想圖說，並提供意見等情。且據被告蔡添貴於原審審理中具結證稱：伊和中興工程公司之華興事務所簽訂之人力支援契約，於綜合規劃階段，伊之工作範圍包括專案管理計畫書、品質計畫書、建築計畫書、建築空間需求與數量、建築空間設施需求表、地質鑽探說明書等，伊僅有就建築計畫書部分請吳餘輝協助，且係以詢問建築計畫書裡相關實務資料之方式為之，伊並無將建築計畫書整個交給吳餘輝處理等語（原審96年度3535號卷六第58頁正、反面）；證人即吳餘輝建築師事務所之員工謝佩璇於原審審理中具結證稱：伊有幫忙吳餘輝本件規劃設計標之備標工作，但備標文件即服務建議書、規劃過程等文件於投標之前均未交給楊靜純請中興工程公司幫忙看等語（原審96年度3535號卷六第281 頁）；及證人即與被告吳餘輝合作投標本件規劃設計標之建築師王森主於原審審理中具結證稱：在本件規劃設計標決標之前，伊並無透過蔡添貴請楊靜純去問中興工程公司有關本件PCM 之設計細節，伊和吳餘輝合作投標之服務建議書亦無請溫天相先幫忙審閱，然後才去投標等語明確（原審96年度3535號卷七第99頁反面、第100頁）。
而被告溫天相則堅詞否認有事先審核被告吳餘輝為參與本件規劃設計標競標所應繳交之服務建議書、規劃構想圖說，並提供意見等情，是於客觀上已難認定檢察官所指上情。
㈡況且，依行政院公共工程委員會發布之「招標期限標準」第
2 條第1 項、第2 項第4 款規定：「（第1 項）機關辦理公開招標，其公告自刊登政府採購公報日起至截止投標日止之等標期，應視案件性質與廠商準備及遞送投標文件所需時間合理訂定之。（第2 項）前項等標期，除本標準或我國締結之條約或協定另有規定者外，不得少於下列期限：…四、巨額之採購：二十八日。」，而本件規劃設計標係屬巨額採購，此觀之本件規劃設計標之投標須知第四款即知（行政十八卷第113 頁），是被告溫天相主觀上若確實有意使吳餘輝提前獲悉資訊而取得提前備標之優勢，則被告溫天相於等標期之規定上，照理應會訂為最短期限之28日，或接近最短期限之時間，以配合事前知悉相關資訊之吳餘輝之優勢，而使其他廠商因備標不及或因時間急迫而降低其規劃設計品質，使被告吳餘輝得以順利得標。然被告溫天相於94年12月31日向被告吳炳毅提送「規劃設計暨監造標招標文件」簡報檔時，即已明訂本件規劃設計標之等標期為60天（95年1 月10日至95年3 月10日）以上，而本件規劃設計標自公告日（95年1月17日）至投標期限日（95年3 月20日），確實亦達60日以上，此有本件規劃設計標中文公開招標公告資料及簡報檔書面列印1 紙（行政十八卷第36頁）在卷可稽，且據證人即本件規劃設計標之評選委員李振榮於原審審理中具結證稱：在這個案子裡面有特別延長等標期，所以這個優勢會隨著時間被淡化掉。如果招標期間短，那這個優勢可能會關係到知不知道之廠商所能準備之東西多或寡，但是這個案件之等標期有被要求特別延長等語明確（原審96年度3535號卷七第71頁）。從被告溫天相延長本件規劃設計標之等標期為60日以上之情觀之，亦難認被告溫天相於主觀上亦有使開標結果不確定之故意。
㈢如上所述，依檢察官起訴之證據，於客觀上已難以認定被告
蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝有共同以被告吳餘輝先為本件規劃設計標案擬定原應由中興工程公司擬定之招標文件、建築計畫書等文件，且由被告溫天相事先審核被告吳餘輝為參與本件規劃設計標競標所應繳交之服務建議書、規劃構想圖說，並提供意見，致使被告吳餘輝於本件規劃設計標之投標廠商中獲得有利優勢之方式，而有使本件規劃設計標開標結果不正確未遂之行為。再者，被告蔡添貴、李玉斌、溫天相、吳餘輝並無構成檢察官另指之共同公務員圖利及辦理採購人員洩密之罪，已如前述，是自亦無從以公務員圖利或辦理採購人員洩密之方式，構成政府採購法第87條第3 項、第6 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂之罪，而無從以此刑責相繩。
㈣末查，檢察官所引用之證據即范莎莉之筆記本，其上雖有記
載：「2/13 check to 高雄法院＄700,000 －中山大學綠色研究中心」（96年度偵字第13876 號卷一第29頁），及證人范莎莉雖於偵查中具結證稱：當時伊係依吳餘輝之指示記載上開訊息，但伊並不清楚為何要記載給高雄地院及中山大學綠研中心700,000 元，吳餘輝得標後，蔡添貴有向伊等要過錢，但伊不記得要多少錢，伊也不可能給等語（96年度偵字第13876 號卷三第272 至275 頁），惟上開證人范莎莉之證述及其筆記本記載之內容並不明確，該筆款項之性質、是否有確實給付等事實均無法釐清，自無從以此證明被告吳餘輝有要求被告蔡添貴利用執行本件PCM 業務人力支援之便，將被告蔡添貴獲得之本件興建工程中應秘密之文書、消息交付或洩漏與被告吳餘輝之犯罪。
㈤經核原審所為被告等此部分無罪之諭知，尚無不當，公訴人
上訴意旨，雖指稱：縱中興公司將等標期限延長為60天，惟本件規劃設計標於95年1 月10日始公告招標資料，吳餘輝則早於94年8 月22日參加被害人舉行之興建工程委員會第二次會議時，即得知本件招標計畫，縱如證人李振榮所言，此一資訊優勢會隨時間而淡化，然吳餘輝所擁有逾4 個月之時間、資訊優勢，客觀上確實足以使吳餘輝之備標較其他投標者充分，得於評選中獲取較佳之分數，而使開標發生不同之結果。更何況，溫天相交由吳餘輝代為撰擬規劃設計標之招標文件，係將其規劃招標文件之職責委由欲投標者代行，又為吳餘輝審核投標應備之服務建議書，此一優勢尚難僅因等標期限由28天延長為60天而認不存在等詞。惟查⑴被告吳餘輝本人並未參加94年8 月22日於高雄地院舉行之本件興建工程委員會第2 次會議，而僅指派員工前去參加，況且該次會議係在審查中興公司提出之專案管理計畫書，與本件規劃設計標之招標文件根本無關（依情理及經驗，中興公司當時應尚未開始草擬招標文件），此有該次會議紀錄可資證明（原審卷四，第237 頁至239 頁）。因此，縱吳餘輝在指派員工參加該次會議時即得知高雄地院有此招標計畫，然高雄地院有此招標計畫，乃早經公開之事實（高雄地院於94年6 月1 日已上網公告本件興建工程專案管理技術勞務採購案之招標內容，其公開之資料即有未來本件規劃設計標之期程，全國建築師皆可由上開公告內容，了解本件規劃設計標之期程），且該次會議內容既與本件規劃設計標之招標文件無關，吳餘輝自不因此獲得較其他投標者有利之資訊。⑵依本案扣案被告吳餘輝電腦及硬碟內之資料顯示，吳餘輝係於95年2 月23日以後才開始進行備標，各層平面於95年2 月23日進行設計、立面於95年3 月5 日進行設計，服務建議書則從95年3 月
8 日開始進行格式製作，在95年3 月19日製作完成（詳原審被告吳餘輝刑事辯護意旨狀，被證2 號）。故由上述扣案資料可知，被告吳餘輝乃於本件規劃設計標公告、領完招標資料後，才開始備標，並無起訴書所稱有提前半年備標之情事，至為明確。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、公訴意旨三無罪之理由：
一、檢察官認被告溫天相、吳炳毅、吳餘輝共同涉有公訴意旨三所指之公務員圖利及詐欺得利罪嫌，係以被告溫天相、吳炳毅、吳餘輝之供述、證人王日勝、陳達仁之證述、規劃設計階段雙週工作會議第九次會議紀錄第2-4 項次、規劃設計階段雙週工作會議第十次會議紀錄第2-4 項次、高雄地院雄院隆總字第0950002944號、第0000000000號函文、CD1 修正版階段仍未修正圖面（空調工程）表格1 紙暨圖面26張、CD F階段仍未修正圖面（空調工程）表格1 紙暨圖面41張、CD1階段消防工程基本設計報告、CD1 階段修正消防工程基本設計報告、規劃設計階段雙週工作會議第十一次會議紀錄第6項次、建築規劃設計階段細部設計成果第一次提送（CD1 ）審查結果、建築規劃設計階段細部設計成果第一次提送（CD1-修正版）審查結果、建築規劃設計階段細部設計成果第一次提送（CD-Final）審查結果、吳餘輝建築師事務所95年12月18日（95）高法院文字第000000000 函文所附CD1 階段修正圖說暨報告、吳餘輝與賴朝永、王森主、溫天相之通訊監察譯文、雙向通聯紀錄光碟、規劃設計階段雙週工作會議第十一次譯文、中興工程公司96年3 月1 日（96）中工建社字第1014-05 號函文、吳炳毅住處扣得電子郵件書面資料、規劃設計階段雙週工作會議第十次會議紀錄第2-1 項次、財團法人中華建築中心中建環字第0961001297號函文、公有建築物綠建築標章暨候選綠建築證書推動使用作業要點等證據為其主要論據（詳細證據名稱及待證事實如起訴書及追加起訴書所載）。訊據被告溫天相、吳炳毅、吳餘輝均堅詞否認有檢察官上揭所指之公務員圖利及詐欺得利犯行，而經法院調查審理後，亦認被告溫天相、吳炳毅、吳餘輝並無構成此部分之犯行，茲分述理由如下：
一、公訴意旨三㈠部分：㈠本件被告吳炳毅係高雄地院聘用之法官助理，經高雄地院院
長指派為本件興建工程之主要承辦人即工程司，負責本件興建工程相關業務之執行，而依本件興建工程之委託專案管理技術服務契約書第七條第㈠目規定，機關指派之工程司，有監督本工程及指示廠商之權，廠商及其分包廠商應接受工程司之指示（行政十七卷第103 頁），而依上開就刑法上公務員定義之論述，被告吳炳毅自屬依法執行政府採購職務，從事執行公權力行為之公務員。至被告溫天相係本件興建工程專案管理之負責人，並不具有刑法上公務員之身分，則已如前述。
㈡本件檢察官認被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅共同決議在高雄
地院本件興建工程規劃設計階段第11次雙週工作會議中，以被告溫天相先主動向高雄地院本件興建工程之興建委員會提出吳餘輝建築師事務所自主檢查表未盡確實及工程預算等問題，再請吳餘輝建築師事務所於96年1 月22日前提出未來的工作時程以顯示吳餘輝建築師事務所未於95年12月19日完整提出本階段修正之圖說暨報告等情事仍有補救之餘地，再由被告吳餘輝依被告溫天相所提出意見一一提出說明並表示願配合被告溫天相所提出之時程要求，並略而不提吳餘輝建築師事務所上開未依期限完整提出本階段修正之圖說暨報告之責任歸屬，以模糊被告吳餘輝因上開繳交之報告暨圖說不符契約要求所衍生逾期違約金之問題，致高雄地院本件興建工程之興建委員會委員陷於錯誤，將被告溫天相上開建議事項做成會議決議，而共同有公務員圖利及詐欺得利等行為。經查：高雄地院於95年10月2 日就本件興建工程規劃設計階段所舉行之雙週工作會議第八次會議中，確實決議被告吳餘輝之建築師事務所應於95年12月中旬提送細部設計成果即CD1成果修正版、工程預算；復於95年11月6 日、95年12月11日所舉行之第九次、第十次雙週工作會議中，決議明定吳餘輝建築師事務所應於95年12月19日提送CD1 階段修正圖說暨報告及工程預算，高雄地院並於95年11月14日、95年12月28日，分別以雄院隆總字第0950002944號、第0000000000號函文，函知吳餘輝建築師事務所及中興工程公司上開吳餘輝建築師事務所應於95年12月19日前提送CD1 階段修正圖說暨報告等情，有上開3 次會議之會議紀錄及函文附卷可按（行政十卷第52至54頁反面、第58至62頁、第68至72頁；行政十三卷第164頁、第167 頁），應堪以認定。
㈢而被告吳餘輝之建築師事務所於95年12月18日，以（95）輝
師高法院文字第950415044 號函文，函送高雄地院及中興工程公司CD1 階段修正圖說暨報告，有卷附該函文1 紙可按（行政十三卷第177 頁），是被告吳餘輝於形式上有於上開決議所定之期限前，提交CD1 階段修正圖說暨報告。檢察官雖認上開報告之實質內容有未修改或不及修改之部分，而被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅即於96年1 月15日高雄地院舉行第十一次雙週工作會議前，決議共同隱瞞被告吳餘輝上開報告中消防工程之細部設計報告及空調工程之圖說、細部設計報告及預算因修改製作不及或未予提送時應對被告吳餘輝罰款之事，而於該次會議中以前述方法，使被告吳餘輝免受罰款之處分。惟被告溫天相於該次會議中，確實有向業主即高雄地院報告被告吳餘輝所提送上開報告之缺失，包括具體指明欠缺空調設計報告、細部設計詳細圖說不完整、施工規範與細設圖說未確實整合、預算書缺詢價單、自主檢查表未依品管計畫確實檢查，及其他相關圖說未確實或缺乏說明等等缺失，並表明該次成果提送未能達原定之預期目標，詳可見該次會議之會議紀錄，及該會議錄音譯文中被告溫天相發言之部分（行政十卷第84至90頁；勘五卷第6 至10頁），且據證人即當時高雄地院行政庭長涂裕斗於偵查中具結證稱：溫天相於上開第十一次雙週工作會議中，有確實逐項表示吳餘輝沒有依照審查意見修改之情形，當時伊覺得建築師很離譜，也表示希望吳餘輝確實履行合約，話有說得比較重等語明確（96年度偵字第13876 號卷三第101 至102 頁），從被告溫天相就被告吳餘輝所提送上開報告之缺失，有頗為詳盡之指明以觀，足見被告溫天相於該次會議中並無刻意隱瞞被告吳餘輝上開報告之缺失。
㈣又依據本件興建工程之委託規劃設計與監造技術服務契約書
第十三條第一款第㈠目⑵規定：「乙方（即吳餘輝建築師事務所）未依照本契約第八條履約期限第二款第㈠至目、第四款及第五款第㈠目規定期限完成者，應按逾期日數，每日依新台幣伍萬元計算逾期違約金。」，及同條款目⑶規定：「如發現乙方於履約期間之履約品質不符合契約及附件規定，經甲方（高雄地院）書面通知乙方限期改善或改正。乙方逾通知期限仍未辦妥時，甲方得要求乙方部分、全部停止履約或每項作業每逾期一日扣罰新台幣二萬元計算逾期違約金，至乙方辦妥並經甲方同意後方可恢復履約。」（行政十八卷第136 頁），從上開契約內容之文字解釋，應可認前者係指未於規定期限內提送或完成該契約第八條第二款第㈠至目、第四款及第五款第㈠目所定之工作，方有計算違約金之問題，至於所提送或完成之工作若在內容上有所缺失或部分缺漏，應不在前者之處罰範圍，否則後者之規定即形同具文。而本件被告吳餘輝確實有依照期限提送CD1 階段之報告書及修正報告，只是其所提送之報告有諸多缺失，是應屬前述履約期間之履約品質不符合契約及附件規定之情形。而依上開契約內容之規定，是否對廠商罰款，係屬業主即高雄地院之權責，且就履約期間之履約品質不符合契約及附件規定，係「得」扣罰廠商違約金，而非「應」扣罰廠商違約金。據此，被告溫天相係本件興建工程專案管理之負責人，依高雄地院與中興工程公司所簽訂本件興建工程之委託專案管理技術服務契約書第二條履約標的之內容，專案管理廠商於規劃設計階段，並未有對規劃設計廠商罰款之權責，亦未有向業主即高雄地院建議罰款之義務（行政十七卷第96頁反面至98頁），則被告溫天相於充分向業主即高雄地院報告規劃設計廠商，即被告吳餘輝所提上開報告之內容及缺失之情形下，客觀上應可認被告溫天相已盡其職責，而無違背其任務或行使詐術之行為。且從被告溫天相與吳餘輝於95年12月27日上午10時4 分5 秒起之通訊監察譯文內容：「空調技師氣呼呼的跟我講，這樣子怎麼審，浪費他太多時間，每次東西講2次，還是沒有改，所以你了解一下。…如果到15日以前，還是沒有解決，我想會把整個過程及結果，在15日大會上報告，基本上我會做這樣的事情，讓你知道一下」（原審96年度訴字第3535號卷三第94頁），而被告溫天相確實亦於96年1月15日之會議上，將被告吳餘輝提送上開報告之缺失提出討論，益徵被告溫天相於主觀上亦無為被告吳餘輝不法之利益，而有詐欺或背信之犯意。
㈤至被告吳炳毅雖係本件興建工程由高雄地院指派之工程司，
而有監督工程及指示廠商之權，惟依本件興建工程之委託專案管理技術服務契約書第七條第㈠目規定工程司之職權為：
「⒈廠商所提計畫之審核及管制。⒉廠商請款之審核簽認。⒊對廠商申請事項之處理。⒋契約與關聯工程之指揮協調事項。⒌核轉廠商依契約提送機關之一切申請、報告、請款及請示事項。⒍其他經機關授權並以書面通知廠商之事項。」，其中並無得對廠商罰款之規定，且本件高雄地院亦無授權被告吳炳毅有對廠商罰款之權限。此外該條文第㈡目尚規定：「工程司代表機關執行前項職權，所為准駁並不影響機關改變准駁之權力。」，可見就本件興建工程之相關事項，最終決定權仍在於高雄地院。依此而論，被告吳炳毅雖無於高雄地院上開所舉行之第十一次雙週工作會議中提出罰款之問題，惟其於被告溫天相向高雄地院報告被告吳餘輝所提送上開報告之缺失後，被告吳炳毅亦於會議中發言表示確實有被告溫天相所指之缺失及落差，並經會議參與之人員討論（勘五卷第9 至11頁），且載明於會議紀錄上，是其於客觀上亦未刻意隱瞞被告吳餘輝所提報告之缺失。再者，被告吳餘輝所提上開報告之缺失，既經於會議中提出討論，即代表高雄地院已對此情知悉，自得以判斷是否依契約給予被告吳餘輝罰款之處分，尚難僅因被告吳炳毅未於會議中明白提出本件有罰款之問題，而據認被告吳炳毅有圖利、背信或行使詐術之行為。
㈥另檢察官所指被告吳餘輝就消防工程基本設計報告、空調工
程之圖說因修改或製作不及，於95年12月19日以舊版本提送之情，據證人即中興工程公司負責審查消防部分之王日勝於原審審理中具結證稱：伊審查CD1 修正版時，吳餘輝並未提出舊消防圖說給伊，因為CD1 修正版之審查意見與CD1 不同，在CD1 修正版之後，很多項目皆已照當時之審查意見修正過。而消防圖說於CD1 修正版中較CD1 修正大約60、70％。
又吳餘輝於95年12月送來CD1 修正版後，在96年1 月5 日又送了9 張圖過來，因為係在伊送出審查意見前即送來，所以伊就附卷一起審查，但並未因此將舊圖抽出等語（原審96年度訴字第3535號卷六第245 頁反面至246 頁）；及證人即中興工程公司負責審查空調部分之陳達仁於原審審理中具結證稱：伊在審查CD1 修正版空調部分時，吳餘輝確實都有修改，只是修改之內容未達伊等之要求，在96年1 月15日將審查意見交給吳餘輝後，吳餘輝有來找伊1 、2 次要修正圖面，但因非正式提送，所以伊不會刪除修改前之審查意見等語明確（原審96年度訴字第3535號卷六第252 頁正、反面），由上開證人之證述可知，被告吳餘輝就消防工程基本設計報告、空調工程之圖說，於提送CD1 階段修正報告時，確實都有所修正，僅其修正之成果並未達審查單位之要求，是在客觀上尚難認定被告吳餘輝係以提出舊本版之報告，作為行使詐術之方法。又被告吳餘輝確實未於CD1 階段修正版提送時，一併提出空調工程細部設計報告暨預算之部分，惟未提出報告之不作為，係屬債務不履行之一種，在客觀上尚難認為構成刑法詐欺罪所稱之詐術。是以，被告吳餘輝所提出之CD1階段修正報告雖品質不佳，有所疏漏，確實有檢察官起訴書附表四編號1 所指之缺失，亦難認為被告吳餘輝有行使詐術之行為。
㈦綜上所述，此部分經審理調查後，認為被告溫天相、吳餘輝
、吳炳毅於客觀上並無違背其任務或行使詐術之行為，且被告吳炳毅亦無就其主管或監督之事務，明知違背法令而圖利被告吳餘輝之行為。從而，被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅於此部分均不構成刑法之詐欺得利罪或背信罪。且被告吳炳毅亦不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，則被告溫天相、吳餘輝自亦無從與之共犯。
㈧經核原審所為被告等此部分無罪之諭知，尚無不當，公訴人
上訴意旨，雖指稱：吳餘輝事務所所提送之CD1 修正圖說暨報告，經中興公司審查結果，尚有部分不足，乃經高雄地方法院本件興建工程第8 、9 、10次雙週工作會議決議，責令吳餘輝事務所於95年12月19日提出完整之CD1 修正圖說暨報告後，又經中興公司審查，發現有空調設計報告、細部設計圖說不完整、施工規範與細部設計圖說未確實整合、預算書缺詢價單、自主檢查表未依品管計畫確實確實檢查等缺失，中興公司除應指出缺失外，更應進一步就異常狀況提出適當之因應對策，以供被害人參酌，而非僅向被害人指出該等缺失，由被害人自行評估適當之解決手段。溫天相為中興公司本件興建工程專案管理負責人，明知設計契約規定於發現吳餘輝履約期間不符契約規定，經被害人書面通知限期改善仍未辦妥時，被害人得要求吳餘輝部分，全部停止履約或課以每項作業每逾期1 日扣罰2 萬元違約金之規定，竟未依上開合約規定就吳餘輝之缺失提出相應對策，反與吳餘輝、吳炳毅共同意圖為吳餘輝之不法利益，而共同基於詐欺得利之犯意聯絡，於96年1 月15日第11次雙週工作會議前，與吳炳毅共同商討會議中如何避重就輕，以免言及合約逾期效果之問題，吳炳毅亦未於會中或會後向被害人做出應課予逾期違約金之建議，3 人以此詐術，共同意圖使吳餘輝因而獲得免付罰款之不法利益，被害人雖未因此而表示不予罰款，惟彼等既已著手施此詐術，自仍均成立刑法第339 條第3 項、第2項詐欺得利未遂罪之共同正犯等詞。惟查㈠被告溫天相確有於96年1 月15日高雄地院舉行之第11次雙週工作會議中，確實有向業主即高雄地院報告被告吳餘輝所提送上開報告之缺失，包括具體指明欠缺空調設計報告、細部設計詳細圖說不完整、施工規範與細設圖說未確實整合、預算書缺詢價單、自主檢查表未依品管計畫確實檢查，及其他相關圖說未確實或缺乏說明等等缺失，並表明該次成果提送未能達原定之預期目標，詳可見該次會議之會議紀錄，及該會議錄音譯文中被告溫天相發言之部分（行政十卷第84至90頁；勘五卷第6至10頁），且據證人即當時高雄地院行政庭長涂裕斗於偵查中具結證稱：溫天相於上開第11次雙週工作會議中，有確實逐項表示吳餘輝沒有依照審查意見修改之情形，當時伊覺得建築師很離譜，也表示希望吳餘輝確實履行合約，話有說得比較重等語明確（96年度偵字第13876 號卷三第101 至102頁），從被告溫天相就被告吳餘輝所提送上開報告之缺失，有頗為詳盡之指明以觀，足見被告溫天相於該次會議中並無刻意隱瞞被告吳餘輝上開報告之缺失。㈡被告吳餘輝確實有依照期限提送CD1 階段之報告書及修正報告，只是其所提送之報告有諸多缺失，是應屬上述履約期間之履約品質不符合契約及附件規定之情形。而依上開契約內容之規定，是否對廠商罰款，係屬業主即高雄地院之權責，且就履約期間之履約品質不符合契約及附件規定，係「得」扣罰廠商違約金，而非「應」扣罰廠商違約金。㈢被告吳炳毅雖係本件興建工程由高雄地院指派之工程司，而有監督工程及指示廠商之權，然高雄地院並無授權被告吳炳毅有對廠商罰款之權限。被告吳炳毅雖無於高雄地院上開所舉行之第11次雙週工作會議中提出罰款之問題，惟其於被告溫天相向高雄地院報告被告吳餘輝所提送上開報告之缺失後，被告吳炳毅亦於會議中發言表示確實有被告溫天相所指之缺失及落差，並經會議參與之人員討論（勘五卷第9 至11頁），且載明於會議紀錄上，是其於客觀上亦未刻意隱瞞被告吳餘輝所提報告之缺失。再者，被告吳餘輝所提上開報告之缺失，既經於會議中提出討論，即代表高雄地院已對此情知悉，自得以判斷是否依契約給予被告吳餘輝罰款之處分，尚難僅因被告吳炳毅未於會議中明白提出本件有罰款之問題，而遽認被告吳炳毅有圖利、背信或行使詐術之行為。㈣又依證人王日勝、陳達於上開原審審理中證述可知（見原審96年度訴字第3535號卷六第252、245 、246 頁），被告吳餘輝就消防工程基本設計報告、空調工程之圖說，於提送CD1 階段修正報告時，確實都有所修正，僅其修正之成果並未達審查單位之要求，是在客觀上尚難認定被告吳餘輝係以提出舊本版之報告，作為行使詐術之方法。又被告吳餘輝確實未於CD1 階段修正版提送時，一併提出空調工程細部設計報告暨預算之部分，惟未提出報告之不作為，係屬債務不履行之一種，在客觀上尚難認為構成刑法詐欺罪所稱之詐術。是以，被告吳餘輝所提出之CD1 階段修正報告雖品質不佳，有所疏漏，確實有檢察官起訴書附表四編號1 所指之缺失，亦難認為被告吳餘輝有行使詐術之行為。綜上所述，被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅於客觀上並無違背其任務或行使詐術之行為，且被告吳炳毅亦無就其主管或監督之事務，明知違背法令而圖利被告吳餘輝之行為。從而，被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅於此部分均不構成刑法之詐欺得利罪或背信罪。且被告吳炳毅亦不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，至為明確。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
二、公訴意旨三㈡部分：㈠依本件興建工程規劃設計標之合約第8 條第2 款第6 目之規
定（行政十八卷第125 頁反面），被告吳餘輝確實應於95年12月31日前取得綠建築候選證書，且高雄地院於95年12月11日所舉行之規劃設計階段雙週工作會議第十次會議中，亦確實決議同意被告吳餘輝之建築師事務所關於「綠建築候選證書」取得之履約期程，調整成「都市設計審議許可書」取得後15日曆天內提出「綠建築候選證書」掛件申請，此可見該次會議之會議紀錄第2-1 項次（行政十卷第68頁反面），而被告吳餘輝、溫天相亦不否認有提出上開延期之要求、意見。檢察官以都市設計審議許可書並非綠建築候選證書取得之必要文件，而認被告溫天相、吳餘輝有共同公務員圖利及詐欺得利之行為，並於起訴書證據清單中引用財團法人中華建築中心中建環字第0961001297號函文佐證（公文資料卷第14
9 頁，內容主要為：依「綠建築推動方案」僅規定「應先行取得候選綠建築證書，始得核發建造執照」，故申請候選綠建築證書與申請「都市設計審議許可」兩者間並無申請時程先後之必然關連性。）。
㈡惟據證人王森主於原審審理中具結證稱：當時伊等遇到一些
困難，即都市設計審議若未通過，伊等之造型及配置沒有辦法定下來之前，綠建築係無法送審。一般來說，通常係都市設計審議通過之後，才去送綠建築這部分，因為都市設計審議部分若有被修改，綠建築部分就必須跟著改。當時伊等有向高雄地院反應實際作業上之困難，高雄地院也同意在都市設計審議通過後，15天內將綠建築部分送去審查，伊等後來有趕在那15天內掛號送出等語（原審96年度訴字第3535號卷七第101 至102 頁）；證人楊博閩於原審審理中具結證稱：
都市設計審議主要係審查建築物外觀及戶外景觀等等，因為都市設計審議時只要有修改，那麼可能整個建築物之造型圖面、立面、配置、線路圖等等都要跟著修改，最後還會牽涉到綠建築。例如都市設計審議結果對鋪面不滿意，然後將鋪面改為綠地，則在綠建築之計算上就會不一樣，其中牽涉到最大之部分，即係綠建築中之綠化量與基地保水等語（原審96年度訴字第3535號卷七第17頁正、反面）；及證人即本件規劃設計標之評選委員王和源於原審審理中具結證稱：都市設計審議與綠建築之審查具有相關性，因為會牽涉到如山坡地或水土保持等問題，所以若都市設計審議時另有要求或法律變更，都會影響到進度等語明確（原審96年度訴字第3535號卷七第159 頁），從上開證人之證述可見綠建築之申請與都市設計審議之結果，確實有一定之關連性。
㈢且據財團法人臺灣建築中心96年12月27日中建環字第096100
3388號發與中興工程公司之函文（原審96年度訴字第3535號辯護狀卷㈢被證33），該中心就都市設計審議與候選綠建築證書申請時程之關係說明內容為：建築物申請「都市設計審議」與「候選綠建築證書」申請時程之先後順序，目前法並無明訂。依「公有建築物綠建築標章暨候選綠建築證書推動使用作業要點」，申請人應依照實際設計成果，製作「候選綠建築證書」使用契約。為避免以不實文件資料送審，申請人應確保申請內容之正確性及真實性，基此，於都市設計審議，如已要求納入建築設計，自應依照審議結果納入建築設計後，再提出候選綠建築證書之申請，方為妥適等語，可見於都市設計審議結果確定後，再提出綠建築之申請，並未違背建築工程上之專業及常理。至檢察官所引用上揭財團法人中華建築中心之函文，其內容其實即係上揭財團法人臺灣建築中心函文中所稱建築物申請「都市設計審議」與「候選綠建築證書」申請時程之先後順序，目前法並無明訂之意。惟上揭財團法人臺灣建築中心函文有更進一步說明，為避免申請綠建築時所提出之資料內容不實，於都市設計審議後，再提出綠建築之申請較為妥適，是兩者並未有衝突。而從上揭財團法人臺灣建築中心之函文內容所示，益徵前開證人之證述均應為可採。
㈣再者，於一般公共工程上，因行政機關多未具有工程上之專
業技能及資源，所以才需有專案管理廠商從專業角度協助行政機關進行。就本件而言，都市設計審議之結果是否確實會影響候選綠建築證書之申請時程，負責本件興建工程專案管理之被告溫天相，本即得提出其專業之判斷供業主參考，且此專業判斷應予尊重。而本件被告吳餘輝向高雄地院提出之95年11月工作月報中，即已在該月報第三章「遭遇困難及需機關協助事項」第2 項次，說明因都市設計審議尚未通過，影響綠建築標章無法依約取得，懇請高雄地院協助准予都市設計審議通過後1.5 個月內取得綠建築標章（行政九卷第29頁），而此問題亦在高雄地院本件興建工程之雙週工作會議第十次會議中提出討論，並經委員會討論後作成決議，同意被告吳餘輝於「都市設計審議許可書」取得後15日曆天內提出「綠建築候選證書」掛件申請。而被告吳餘輝向高雄地院提出延後候選綠建築證書取得時程之要求，及被告溫天相所提出之意見，於工程專業之角度，客觀上尚屬具有正當理由，已如前述。是以，在無直接證據可資證明被告吳餘輝、溫天相明知本件都市審議結果完全不影響候選綠建築證書申請之情形下，尚難僅以被告吳餘輝、溫天相提出綠建築申請延期之要求、意見，遽認被告吳餘輝、溫天相於主觀上即有詐欺取財或背信之犯意。此外，被告溫天相本即不具有刑法上公務員之身分，於此自亦無與被告吳餘輝共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之問題，從而，此部分應為被告溫天相、吳餘輝無罪之諭知。
㈤經核原審此部分判決於法並無不合，公訴人上訴意旨，仍執
：被告吳餘輝、溫天相提出綠建築申請延期之要求、意見，足見其等於主觀上，即有詐欺取財或背信之犯意等詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨三㈢部分：㈠依本件興建工程規劃設計標之合約第8 條第2 款第8 目之規
定（行政十八卷第125 頁反面），被告吳餘輝應於96年3 月11日前提送第二次細部設計成果，而被告溫天相確實有於96年3 月1 日，以中興工程公司名義，以（96）中工建社字第1014-05 號函文，函知高雄地院關於吳餘輝建築師事務所於96年3 月11日前應提送之第二次細部設計成果，其中CDF-2建築設計報告、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-
7 機電工程細部設計報告，應須配合都市審議相關資料，且延後提送時間並不影響後續工程之進行，而建議上開3 份應提送之報告書可於都市審議但書議題修正確認後3 週內提送，並經高雄地院本件興建工程之興建委員會同意上開中興工程公司所函知內容，並指示被告吳炳毅先以電子郵件通知吳餘輝建築師事務所，告知高雄地院原則同意原應於96年3 月11日前提送之CDF-2 建築設計、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-7 機電工程細部設計報告，得於都市審議但書議題修正後3 週內提送等情，此有上開函文及電子郵件內容列印資料在卷可按（行政十三卷第186 頁反面、勘五卷第44頁），被告溫天相、吳餘輝亦不否認，是此部分事實應堪以認定。
㈡經查都市設計審議之結果確實可能影響本件興建工程後續設
計等工作之進行，前已述及，而本件興建工程之都市設計審議案經內政部高雄新市鎮特定區計畫都市設計審查小組於95年11月20日所舉行之第28次會議決議本案原則同意，但請設計單位依委員意見及幹事會初審意見修正書圖或補充說明；該小組並於95年12月15日所舉行之第29次會議中討論臺灣鳳山（暫定）地方法院檢察署辦公廳新建工程之都市設計審議案，且決議請設計單位依會議中委員及代表之建議，以及業務單位初審意見，重新修正都市設計圖說內容；該小組又於96年2 月9 日所舉行之第30次會議中，討論本件興建工程即臺灣鳳山（暫定）地方法院辦公廳舍，與另案臺灣鳳山（暫定）地方法院檢察署辦公廳舍整合之相關問題，並決議請設計單位依會議中委員之建議重新修正都市設計圖說內容後，再提會討論，且建議設計單位與業務單位組成專案小組，進一步就地檢署與法院之間之開放空間作細部規劃內容之討論，以作為設計依據，此有上開各次會議之會議紀錄在卷可稽（行政十五卷內），可見本件興建工程於都市設計審議通過後，因為配合相鄰之地檢署工程，並進行整合工作，仍需重新修正相關之都市設計圖說內容，且需持續研究及討論兩者間之細部規劃內容，是於上開委員會第30次會議所決議之事項尚未明確定案前，本件興建工程相關設計部分，確實可能因此受到影響。
㈢且據被告吳炳毅於原審審理中以證人身分具結證稱：伊有參
加上開委員會第30次會議，該次會議決議地檢署部分一定要再做修正，所以地院部分要配合他們辦理。因該次會議適逢新年度換新委員，而新委員把本件興建工程原本已獲核可之設計提出許多意見，並做了很大之變動，所以會影響CDF-2建築設計報告、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-
7 機電工程細部設計報告。上開問題吳餘輝有在工作月報上提出請求機關協助，伊先請中興工程公司評估並發正式公文，結果中興工程公司評估結果認為會受影響，所以伊簽請院長同意確實受影響而同意上開3 報告展延等語（原審96年度3535號卷六第174 頁反面、第175 頁）；證人楊博閔亦於原審審理中具結證稱：伊有出席上開委員會第30次會議，該次會議之決議與原本之設計差太多，所以一定會影響後續建築設計之定案。以建築來說，假設都審委員覺得廣場是硬鋪面，他想要多一些綠地，那建築設計報告之景觀部分就跟著要改，就被迫要修正圖面。那機電部分，如果委員覺得燈具部分要改，那就牽涉到配線圖跟燈具型式。那如果是硬鋪面要改成綠地的話，就要做澆灌系統，那就變成還要設計噴灌之線路規劃。至於土木部分，只要是鋪面一改，排水就要跟著改，那如排水溝之類部分也一定要重新修正，所以該次會議決議對上開3 個報告之影響很大，若不延期，則提送之資料都會係舊的或不正確的資料等語明確（原審96年度3535號卷七第17頁正、反面、第18頁），是上開3 報告以須配合都市審議相關資料為由，請求業主即高雄地院延期，在客觀上尚屬具有正當理由，且是否確有影響亦牽涉到專業意見之判斷，在無法證明此判斷明顯有違專業之情形下，即難認被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅有違背任務或行使詐術之行為。且被告吳炳毅係依據本件興建工程之專案管理廠商即中興工程公司所提供之專業意見，而簽請高雄地院院長同意延期，亦未有何違背法令之行為。
㈣又被告溫天相與吳餘輝之通訊監察譯文中分別於96年3 月7
日下午6 時25分4 秒，及96年3 月21日上午8 時56分14秒有如下之通話內容：「（溫）不管你…我在處理這個的問題時，吳炳毅也思考進去了，我們在討論依目前來講，總是要找個理由，讓你從合約的立場，找個理由讓你說什麼東西可以不用送…我跟吳炳毅討論以後，用都市審議的理由，他特別要我發個文給他，作個評估，因為會影響到那邊，我的理由是都審的影響，會導致你們提的報告，不夠完整及正確，為了維持報告的完整及正確，我建議我特別用中興工程的名義，這3 個跟都審有關的報告，等都審後再來提送，這是我們所能做最大的…目前這樣的環境，的確我覺得沒有人願意去擔這些風險…就算我很願意幫你…至少我的TEAM，我怎麼說大概他們都能夠接受…我現在能夠幫你忙的，至少從合約執行的形式上來講，它是沒有違反的對不對？…你這樣至少要保護到能夠幫忙你的人？（吳）這個我清楚。…好、OK。」、「（溫）…事實上3 個報告並不是全部內容都受都審影響…」（原審96年度第3535號卷三第105 至107 頁），檢察官雖依上開通話內容而認被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅明知本件興建工程規劃設計標之工程設計成果並非因都市審議之理由而延宕，仍共同決議以都市設計審議為由延後本件規劃設計標之履約期限，而有公務員圖利及行使詐術之行為。然而，縱使被告溫天相、吳炳毅有為被告吳餘輝找理由延後上開報告之提送，但只要該理由係屬正當，即難為有違背法令、任務，或構成詐術之行為，而上開報告因都市設計審議關係請求延期尚屬具有正當理由，已如前述。又被告溫天相雖於電話中有向被告吳餘輝表示「事實上3 個報告並不是全部內容都受都審影響」，被告溫天相於偵查中亦不否認有此對話（95年度他字第7737號卷二第238 頁），惟被告溫天相係表示上開報告「並不是全部內容」受都市設計審議影響，而非表示上開報告「全部內容皆未」受都市設計審議影響，於語義上仍含有受都市設計審議影響之意，只是報告之內容並非全部受到影響，是從該段對話內容並不足以證明被告溫天相主觀上係基於上開3 份報告實際上均未受到都市設計審議結果影響之認知。
㈤再者，被告溫天相曾於96年3 月23日、4 月11日、4 月27日
數次以電子郵件方式督促被告吳餘輝進行本件興建工程規劃設計之相關工作，且應遵期提送成果，被告溫天相並均於內容中表明如有延誤，被告吳餘輝必須負起履約遲延及罰款之全責，副本均另寄送與被告吳炳毅，此有電子郵件內容列印資料5 紙附卷可按（原審96年度訴字第3535號辯護狀卷㈢被證49、50、51），而被告吳餘輝、吳炳毅於原審審理中均坦承有收到上述之電子郵件（原審96年度訴字第3535號卷六第
111 頁、第175 頁反面），若被告溫天相存心對被告吳餘輝負責之工作事項放水，意圖使被告吳餘輝免遭罰款之處分，則其何需密集催促被告吳餘輝之工作進度，且一再告知延期之違約後果？由此益徵被告溫天相主觀上應無為被告吳餘輝之不法利益，而有詐欺得利或背信之犯意。
㈥綜上所述，本件興建工程規劃設計階段之第二次細部設計成
果，其中CDF-2 建築設計報告、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF- 7機電工程細部設計報告，因受都市設計審議結果影響而延期，在客觀上尚具有正當理由，是被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅並無構成詐術之行使或違背其任務之行為，且依起訴證據亦無法證明被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅於主觀上之認知係上開報告根本不受都市設計審議影響，則自難以刑法之詐欺得利罪及背信罪相繩。又被告吳炳毅雖具有刑法上之公務員身分，惟其係依據本件興建工程之專案管理廠商即中興工程公司所提供之專業意見，而簽請高雄地院院長同意延期，而該意見亦屬正當，則其亦未有何違背法令之行為。此外，復查無其他積極證據可資證明被告吳炳毅於客觀上或主觀上確實有與被告溫天相共同圖利被告吳餘輝，自亦不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，被告溫天相、吳餘輝亦無從與之共犯。
㈦經核原審此部分判決於法並無不合，公訴人上訴意旨，仍執
：被告吳餘輝發覺96年3 月11日所應提送之CDF 階段圖說暨報告應無法如期完成，遂與被告溫天相謀議對策，被告溫天相與吳餘輝竟共同基於對於被告溫天相監督事項圖利被告吳餘輝之犯意聯繫，先向被告吳炳毅報告上開情事後，由被告吳炳毅、溫天相及吳餘輝共同決定以本件興建工程早於95年10月間向內政部營建署新市鎮建設組提出都市審議一節為由，向不知情之高雄地院人員提出延長履約期限之請求，其方式為被告吳炳毅要求被告溫天相先以中興工程公司之名義發函予高雄地院，並載明評估原因，以利被告吳炳毅以高雄地院名義函知吳餘輝建築師事務所CDF 階段相關報告書免於96年3 月11日前提送。被告溫天相旋於96年3 月1 日，以中興工程公司名義，以（96）中工建社字第1014-05 號函文，函知高雄地院關於吳餘輝建築師事務所於96年3 月11日前應提送之CD F-2建築設計報告、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-7 機電工程細部設計報告，須配合都市審議相關資料，且延後提送時間並不影響後續工程之進行，故建議上開3 份應提送之報告書可於都市審議但書議題修正確認後3週內提送，致高雄地院本件興建工程之興建委員會委員陷於錯誤，同意上開中興工程公司所函知內容，並指示被告吳炳毅先以電子郵件通知吳餘輝建築師事務所，告知高雄地院原則同意原應於96年3 月11日前提送之CDF-2 建築設計、CDF-
4 土木與結構工程細部設計報告、CDF-7 機電工程細部設計報告，得於都市審議但書議題修正後3 週內提送，致生損害高雄地院之利益，被告吳餘輝因此所得不法利益如起訴書附表四編號3 所示等詞。惟查：
⑴依卷附之前揭高雄縣政府97年8月28日府建管字第0970200
363 號函內容可知，本件申請建造執照時，需檢附都市設計審議報告書核定本，且建築物之工程圖樣及說明書亦不得與之抵觸，因此，第2 次細部設計（CDF ）本來就應該訂在取得都市審議許可書之後提出始為合理，此由系爭合約本來約定95年12月31日取得都市審議許可書後，至96年3月11日才提送第2次細部設計（CDF）即可明瞭。
⑵本件都市審議許可書的核定，原本已於95年11月20日召開
之高雄新市鎮特定區計畫都市設計審查小組第28次會議決議同意備查，然隨後於同年12月15日召開之高雄新市鎮特定區計畫都市設計審查小組第29次會議決議略謂：「因本案與高雄地方法院面臨的經武路係屬高雄新市鎮示範社區之主要活動軸線，對高雄新市鎮都市意象影響頗大，請於下一次會議邀集高雄地方法院、地檢署、高雄縣政府等相關單位共同思考本活動軸線的都市意象，以塑造該活動軸線的都市特色、創造優質的都市公共空間」等語，因而本件都市設計審議報告書遂需配合「鳳山地方法院檢察署辦公廳新建工程」之都市設計審議案，修改原先已核定之本件都市審議案定稿本，此有內政部95年12月29日內授營鎮字第0950808045號函略謂：「本案定稿本仍請配合本部召開相關研商會議修正」可證。因此至96年4 月20日召開之高雄新市鎮特定區計畫都巿設計審查小組第32次會議決議，始確定本案都市設計審議依本次及前次相關審查之建議修改後同意備案，本案之都市設計審議報告書內容可謂至此才完全確定。
⑶吳餘輝在得知本件都市設計審議報告書還要配合內政部相
關研商會議修正後，早在96年1 月15日雙週工作會議結束後即向溫天相反應上開情事，主張情況變更，原來合約約定96年3 月11日提送第2 次細部設計（CDF ）的提出時程已不合理，應修改為本件都市審議報告書核定後才提出，否則，如本件都市審議報告書內容因配合內政部相關研商會議修正，被告原先所做之設計即需隨之修改、變動，平白浪費所支出之勞力及時間，如屬複委託設計之部分，更可能要再支出複委託之費用，非常不合情理。此意見吳餘輝於96年2 月3 日提出之1 月份工作月報時再度重申、中興公司於96年3 月3 日提出之2 月份工作月報中亦記載：
「第一章本月工作執行摘要⒈２本（2 ）月份工作重點督導與協助事項⒈都市設計許可含但書衍生設計修正事宜」，可見吳餘輝於獲知都市審議報告書尚須配合地檢署都市設計審議案修正時，即意識到會對98年3 月11日應提出之CDF 造成影響，故即向業主及中興公司反應應延後提送
CDF ，絕非如公訴意旨所謂「發覺96年3 月11日所應提送之CDF 階段圖說暨報告應無法如期完成」云云，至為明確。
⑷共同被告溫天相98年4 月14日於原審具結證述：「（問：
如果建築師因為第三人的因素直到96年3 月11日以後仍無法取得都市設計審議許可，契約要求96年3 月11日前要取得（應是提出）CDF ，這是否合理）不合理」，證人王森主98年7 月7 日於原審亦具結證述：「（問：那CDF2的建築設計報告會因都市設計審議的結果而受到影響嗎）當然會，因為就無法定案」，均足以證明在本件都市設計審議許可尚未定案前，強要求吳餘輝於96年3 月11日前提出
CDF 圖說暨報告，是不合理的，溫天相基於專業立場，作出同意CDF-2 建築設計、CDF-4 土木與結構工程細部設計、CDF-7 機電工程細部設計三個報告延後提送之建議，乃根據其專業及實際需求，並非有意圖利吳餘輝，甚為明顯。
⑸又被告吳炳毅於原審審理中以證人身分具結證稱：伊有參
加上開委員會第30次會議，該次會議決議地檢署部分一定要再做修正，所以地院部分要配合他們辦理。因該次會議適逢新年度換新委員，而新委員把本件興建工程原本已獲核可之設計提出許多意見，並做了很大之變動，所以會影響CDF-2 建築設計報告、CDF-4 土木與結構工程細部設計報告、CDF- 7機電工程細部設計報告。上開問題吳餘輝有在工作月報上提出請求機關協助，伊先請中興工程公司評估並發正式公文，結果中興工程公司評估結果認為會受影響，所以伊簽請院長同意確實受影響而同意上開3 報告展延等語（原審96年度3535號卷六第174 頁反面、第175 頁）。依上所述，被告吳餘輝、溫天相上開3 報告以須配合都市審議相關資料為由，請求業主即高雄地院延期，在客觀上尚屬具有正當理由。而被告吳炳毅係依據本件興建工程之專案管理廠商即中興工程公司所提供之專業意見，而簽請高雄地院院長同意延期，即難認被告溫天相、吳餘輝、吳炳毅有違背任務或行使詐術之行為，亦難被告吳炳毅有何違背法令之行為。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第
8 條第2 項、第17條、刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第42條第3項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告蔡添貴如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
附表一、蔡添貴指示楊靜純以電子郵件寄予吳餘輝建築師事務所
人員相關資料┌──┬─────┬───────────┬─────┬──┐│編號│ 時間 │電子郵件附件內容 │左列資料原│備註││ │（年月日）│ │始來源 │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 1 │94.08.24 │建築計畫目錄.doc │雅興公司之│ ││ │ │ │金鴻展 │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 2 │94.08.26 │建築計畫目書錄.doc、設│溫天相 │ ││ │ │規目錄.doc、940824工作│ │ ││ │ │時程安排.doc │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 3 │94.09.07 │940907空間計劃表修正建│吳純櫻 │ ││ │ │議.doc │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 4 │94.09.08 │建築計畫書目錄-設計需 │溫天相 │ ││ │ │求（規劃構通）篇 │ │ ││ │ │940908.doc、建築計畫書│ │ ││ │ │目錄-設計準則規範篇 │ │ ││ │ │940908.doc │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 5 │94.09.13 │雙向電視與遠距詢問之差│吳純櫻 │ ││ │ │別、評議室之用途 │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 6 │94.09.15 │計畫書內容說明 │溫天相 │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 7 │94.09.16 │空間計畫表單-940916. │吳純櫻 │ ││ │ │doc、法院組織及空間中 │ │ ││ │ │英對照表.pdf │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 8 │94.09.23 │1.940921待澄清及建議事│吳純櫻 │ ││ │ │項（內文）.doc │ │ ││ │ │2.940923待澄清及建議事│ │ ││ │ │項（附件2）.doc │ │ │└──┴─────┴───────────┴─────┴──┘附表二、溫天相、李玉斌共同以讓吳餘輝、王森主參與中興內部
會議之方式，洩漏關於本件興建工程應秘密之內容予吳餘輝、王森主┌──┬─────┬─────────────────┬──┐│編號│發 言 人 │ 內 容 │備註│├──┼─────┼─────────────────┼──┤│ 1 │溫天相 │1.有關3個建築方案之簡報內容希望涵 │ ││ │ │ 蓋基地配置、建築量體、建築風格、│ ││ │ │ 法庭空間研究、空間配置（動線）' │ ││ │ │ 結構、成本、優缺點比較 │ ││ │ │2.94年12月底前公告徵選建築師 │ ││ │ │3.12月底初會開最後審查會 │ ││ │ │4.11月中以前須完成建築計畫定稿（空│ ││ │ │ 間表最遲12月底中定稿） │ ││ │ │5.11月中以前將會有2次修訂（依次為 │ ││ │ │ 中興意見，10月27日提交。另一次為│ ││ │ │ 業主意見，預計11月中前提交） │ │├──┼─────┼─────────────────┼──┤│ 2 │李玉斌 │1.注意鳳山地檢署建物與本案之相呼應│ ││ │ │2.公共空間是否可朝平面發展，若立面│ ││ │ │ 發展將造成民眾不便 │ ││ │ │3.注意住宅與辦公室之族群關係 │ │├──┼─────┼─────────────────┼──┤│ 3 │吳純櫻 │1.下次會議要提送第三次建築方案 │ ││ │ │2.未來3個方案以簡報、3D動畫呈現， │ ││ │ │ 並製成冊 │ ││ │ │3.94年10月27日提交建築計畫書第二次│ ││ │ │ 修訂版（針對今日會議） │ ││ │ │4.94年10月28日提送第三次建築方案（│ ││ │ │ 含成本概算） │ │└──┴─────┴─────────────────┴──┘附表三、本件興建工程設計規劃表之履約期限┌──┬──────────────┬────────┬──┐│編號│ 各階段履約標的 │ 履約期限 │備註│├──┼──────────────┼────────┼──┤│ 1 │概念設計（Schematic Design，│得標次日起45日內│ ││ │簡稱SD階段） │提送 │ │├──┼──────────────┼────────┼──┤│ 2 │基本設計（Design Development│於95年7月14日前 │ ││ │，簡稱DD階段） │提送 │ │├──┼──────────────┼────────┼──┤│ 3 │第一次細部設計（Construction│於95年9月1日前提│ ││ │ Document，簡稱CD1階段） │送 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼────────┼──┤│ 4 │第二次細部設計（Construction│於96年3月11日前 │ ││ │ Document，簡稱CDF階段） │提送 │ ││ │ │ │ │├──┼──────────────┼────────┼──┤│ 5 │都市設計審議許可書 │於95年12月31日前│ ││ │ │取得 │ │├──┼──────────────┼────────┼──┤│ 6 │綠建築候選證書 │於95年12月31日前│ ││ │ │取得 │ │└──┴──────────────┴────────┴──┘附表四、圖利或詐欺金額計算┌──┬─────┬───────────┬─────┬──┐│編號│計算金額依│違約內容 │計算時間起│備註││ │據 │ │迄暨金額 │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 1 │臺灣鳳山地│1.缺消音箱、水箱等規格│自95年12月│ ││ │方法院辦公│2.二次側冰水管線圖面標│20日起 │ ││ │廳舍興建工│ 示不清 │至96年5月8│ ││ │程委託規劃│3.缺水管流向 │日止，共 │ ││ │設計與監造│4.圖面尺寸標示不清與不│140天，每 │ ││ │技術服務- │ 全 │項逾期1日 │ ││ │契約書第13│5.冷風機代號幾乎都不清│扣罰2萬 │ ││ │條第1項第1│ 楚 │元，共計3 │ ││ │款第3目 │6.圖面字體不清部分無法│千零80萬元│ ││ │ │ 審查 │ │ ││ │ │7.缺風管製作圖與保溫詳│ │ ││ │ │ 圖 │ │ ││ │ │8.缺防火風門安裝詳圖 │ │ ││ │ │（以上8項審查意見自CD1│ │ ││ │ │階段至96年5月8日皆未修│ │ ││ │ │改） │ │ ││ │ │9.消防工程基本設計報告│ │ ││ │ │（95年12月19日仍提送 │ │ ││ │ │ CD1階段的版本） │ │ ││ │ │10.空調工程基本設計報 │ │ ││ │ │告（自CD1階段至96年5月│ │ ││ │ │8日皆未提送） │ │ ││ │ │11.空調預算書（自CD1階│ │ ││ │ │段至96年5月8日皆未提送│ │ ││ │ │） │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 2 │臺灣鳳山地│綠建築候選證書 │自96年1月1│ ││ │方法院辦公│ │日起至96年│ ││ │廳舍興建工│ │5月8日止，│ ││ │程委託規劃│ │共128天， │ ││ │設計與監造│ │每日依5萬 │ ││ │技術服務- │ │元計算，共│ ││ │契約書第13│ │計640萬元 │ ││ │條第1項第1│ │ │ ││ │款第2目 │ │ │ │├──┼─────┼───────────┼─────┼──┤│ 3 │同上 │CDF-2建築設計、CDF-4土│自96年3月 │ ││ │ │木與結構工程細部設計報│12日起至96│ ││ │ │告、CDF-7機電工程細部 │年5月8日止│ ││ │ │設報告未提送 │，共58天，│ ││ │ │ │每日依5萬 │ ││ │ │ │元計算，共│ ││ │ │ │計290萬元 │ │└──┴─────┴───────────┴─────┴──┘