臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1529號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 許龍升律師上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告犯懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1524號中華民國98年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33450 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同犯如附表編號1 至11所示之走私罪，共拾壹罪，各處有期徒刑叁月。其中附表編號1 至5 所示之走私罪，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年貳月。
乙○○共同犯如附表編號7 至10所示之走私罪，共肆罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑柒月。
丙○○共同犯如附表編號1 所示之走私罪，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
丁○○共同犯如附表編號2 至4 所示之走私罪，共叁罪，各處有期徒刑叁月。均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑肆月。
甲○○共同犯如附表編號5 至11所示之走私罪，共柒罪，各處有期徒刑叁月。其中附表編號5 所示之走私罪，減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○均係「隆友31號」（CT5-1467）黃榮（另經原審法院以97年度訴字第1524號通緝中）於附表編號1-11擔任漁船船長時之船員，戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○5 人與船長黃榮、船員拱建發及李龍勇（拱建發、李龍勇部分均另經原審法院以97年度訴字第1524號通緝中），均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別自95年12月21日至96年8 月12 日 止，於附表所示之出港時間由高雄港第二港口中和安檢所（附表編號1 、2 、4-7 、9-11）、將軍漁港安檢所（附表編號
3 、8 ）報關出港後（歷次作業人員詳見附表），向國籍、船名不詳之漁船以不詳原因取得如附表編號1-11所示之漁獲，再由戊○○等人共同將之搬運裝載於該船之船艙內，嗣於附表所示之時間，運送上開漁類欲進入高雄第二港口販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊實施監卸勤務，將上開漁獲過磅稱重拍照後，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、航跡資料：查漁船作業航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝設航程紀錄器以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年9月30日漁二字第0971221367號函在卷可稽（原審一卷284頁），故為儀器紀錄「隆友31號」航跡資料後，機械列印而得，並無人為外力介入，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
而所謂法律有特別規定者，包括：①、被告以外之人於審判外向法官或於偵查中向檢察官所為，未具有顯不可信之情況下，所為之陳述（同法第159 條之1 ）。②、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者（同法第159 條之2 ）。③、除前二條及顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書（同法第159 條之4 第1 款）。至於公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，參酌立法理由乃謂，該等文書性質上仍不失為傳聞證據之一，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，是以除顯有不可信之情況外，其真實性之保障極高，爰參考日本刑事訴訟法第323 條第1 款、美國聯邦證據法第803 條第
8 款、第10款及美國統一公文書證據法第2 條，增訂第159條之4 第1 款之規定，此參刑事訟訴法第159 條之4 立法意旨甚明。
(二)又按國家安全法第4 條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：一、入出境之旅客及其所攜帶之物件。二、入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。三、航行境內之船筏、航空器及其客貨。四、前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4 條規定「巡防機關掌理下列事項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。
二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5 條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰一、對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。二、對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。三、對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。四、對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。
但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。五、對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。查本案漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（以下簡稱「自行捕獲諮詢表」）係每艘漁船進港時均須填寫，且有關漁貨種類、數量及漁具使用情形，海巡署安人員除依船長之陳述記載後，並由船長在「自行捕獲諮詢表」上簽名確認該諮詢表內容之紀載無訛外（參「自行捕獲諮詢表」之下方之備有船長欄位簽名處自明），尚須經安檢所人員上船檢查後始為之登載等情，亦經證人吳世彥到庭證述在卷（原審二卷152 頁），故本案「隆友31號」之附表編號1-11所示之「漁船自行捕獲諮詢表」係安檢所人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，並均經船長在各該航次「自行捕獲諮詢表」簽名確認漁產品種類、數量及船上設備等情狀，故應屬海巡署安檢所人員職務上製作之公文書，而上開附表編號1-11所示「自行捕獲諮詢表」製作過程，又無何顯不可信之情況，故應均具有證據能力。
三、又按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訟訴法第203 條1 項、第206 條第1 項分別定有明文。又依刑事訟訴法第208 條第1 項之規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」。本件漁產品判定諮詢電話傳真部分，固非屬刑事訟訴法第208 條之鑑定機關所為之鑑定外，惟其餘之「隆友31號」附表1-11歷次所拍攝之照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，非屬傳聞證據，應有具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決後述所引用之其餘證據資料，檢察官、被告等人及辯護人於本院審理時均明知為傳聞證據，惟未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均具有關連性，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均具有證據能力。
貳、實體上認定
一、訊據被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○及甲○○固坦承分別於如附表所示時間，與如附表所示之人共同搭乘「隆友31號」漁船報關出港，並於如附表所示時間報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所載漁獲種類及數量之事實。惟均矢口否認有何走私犯行，均辯稱：查獲的漁獲都是自己捕的並與船長所僱用之漁工一起包裝的云云。經查：
（一）同案被告黃榮為「隆友31號」（編號CT5-1467號）漁船之船長，被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○及甲○○均為「隆友31號」漁船之船員，其等分別與如附表編號1-11所示之人員，於如附表編號1-11所示之出港時間，共同搭乘「隆友31號」漁船自高雄第二港口中和安檢站或將軍漁港安檢所報關出港，嗣於如附表編號1-11所示之進港時間，運送如附表所示種類及重量之漁獲，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等事實，業據被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○及同案被告黃榮、拱建發、李龍勇供承在卷，並有「隆友31號」歷次之高雄市一百噸以上漁船進（出）港申請書11紙、修改船筏進出港記錄及船載人員名單11份、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表11份、小港漁會臨海新村魚市場進貨表2 紙，及查獲之漁船、漁獲照片附卷可稽（原審一卷第237-269 頁、第65-86 頁、
89 -98頁、101-111 頁、113- 127頁、130- 143頁、145-
161 頁、164-176 頁、178-189 頁、192-204 頁、206-21
7 頁、219-231 頁），故此部分之事實，堪予認定。
（二）「隆友31號」漁船於如附表編號1-11所示之進港時間報關進港後，經海巡署第五海岸巡防總隊中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，其中【附表編號1部分】：被告戊○○等人所捕獲之魚類為白帶魚、花枝、肉魚、巴郎魚、蝦仁、三點蟹、大蝦、日月貝，其中漁獲魚類僅白帶魚、肉魚、巴郎魚3 種，漁獲組成不合理，且白帶魚切塊，三點蟹蟹腳均用繩綑綁，蝦仁均已剝殼等，皆需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符等情，業據證人即負責「隆友31號」漁船返港後卸載漁獲情形之中和安檢所人員吳世彥於原審證述在卷，並證稱：對返港漁船為例行性檢查時，會紀錄漁船的漁獲種類及重量，本次以漁船出海的天數核對捕獲的漁獲量，在合理客觀判定下是不可能的，因為大部分的漁獲是有包裝和加工，如大蝦已排列整齊，以紙盒包裝，紙盒外面有塑膠膜，之後再以紙箱包裝，花枝已掏除內臟並切塊，蝦仁已去殼，且該漁船之漁網下面照片（即原審一卷67頁）所示，漁網破舊並堆放在一旁，無做簡單的整理，又如遠洋漁船會在甲板上先處理漁獲，但本艘船之甲板整齊乾淨，甲板縫隙中並無漁獲殘渣等語（原審二卷149- 152頁、157-161 頁），足見附表編號1 之漁獲部分，應非「隆友31號」於當次自行捕獲之事實，應可確認。另其餘由下列之照片顯示【附表編號2 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為溫仔魚、白帶魚、鰻魚、螃蟹4 種，其中漁獲種類不合常理，且白帶魚、鰻魚皆切塊處理、螃蟹蟹腳則用繩子綑綁等情，此有附表編號2 之漁產品現場照片可按（原審一卷95-98 頁），而上開加工後之漁產品均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號
3 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為章魚、巴郎魚、鰹魚、螃蟹、蝦仁，其中蝦仁已剝殼、章魚只剩章魚腳，不見章魚身，螃蟹均以繩子綑綁等情，此有附表編號3之漁產品現場照片可按（原審一卷107-111 頁），而上開加工後之漁產品均需額外人力處理，亦與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號4 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為軟絲、大蝦、小管、石蟳、墨魚、水針魚、紅條魚、花管、帶子，其中大蝦均排列整齊放置於保麗龍盒中，再以紙箱包裝，小管均單隻以塑膠袋包裝，章魚亦以塑膠袋包裝，水針魚從腹部切開攤平，帶子已加工處理，且並無下雜魚等情，此有附表編號4 之漁產品現場照片可按（原審一卷119-127 頁），而上開加工後之漁產品，亦均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理亦有不符。【附表編號5 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為四破魚、螃蟹、軟絲、劍蝦、溫仔魚、鯊魚肉、沙梭，並無下雜魚，其漁獲組成不合理，又包裝劍蝦之紙箱上已印有彩色圖片，鯊魚肉已加工處理等情此有附表編號5 之漁產品現場照片可按（原審一卷137-143 頁），而上開加工後之漁產品，亦皆需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號6 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為皮刀魚、小卷、沙溜、蝦仁、海鰻、金線魚、四破魚、九母魚、花蝦、剝皮魚肉、魷魚嘴，其中海鰻已切塊，蝦仁已剝殼，小卷單隻均以塑膠袋包裝，魷魚只剩魷魚嘴，剝皮魚加工處理成魚肉等情，此有附表編號6之漁產品現場照片可按（原審一卷151-161 頁），而上開加工後之漁產品，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理亦有不符。【附表編號7 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為軟絲、花枝、大蝦、透抽、日月貝肉、蟹腳，並無任何魚類，且無下雜魚等情，此有附表編號7之漁產品現場照片可按（原審一卷171-176 頁），上開漁獲種類組成已不合常理，而其中螃蟹亦只剩蟹腳，未見螃蟹身體，日月貝亦已去殼剩肉等，均需額外人力處理，與一般拖網人力及漁獲處理之過程亦有不符。【附表編號8 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為沙溜、扁魚、鰻魚、蝦仁、三點蟹4 種等情，此有附表編號8 之漁產品現場照片可按（原審一卷184-189 頁），而上開加工後之漁產品，雖有下雜魚參雜其中，惟漁獲種類僅4 種，漁獲組成顯不合理，又蝦仁均已剝殼，鰻魚已被切開攤平，螃蟹蟹腳則以橡皮筋綑綁等情，均需由額外人力處理，亦與實際拖網人力及漁獲處理之過程亦有不符。【附表編號9 部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為四破魚、沙蝦、海鰻、沙蝦仁、魚肉，雖漁船載運有下雜魚，惟沙蝦仁則已剝殼，海鰻已切塊，魚肉並已加工處理等情此有附表編號9之漁產品現場照片可按（原審一卷199-204 頁），而上開加工後之漁產品，亦需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號10部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為下雜魚、小管、四破魚、白帶魚、三點蟹、蝦仁，其中白帶魚以切塊處理，蝦仁均已剝殼，三點蟹皆以橡皮筋綑綁等情，此有附表編號10之漁產品現場照片可按（原審一卷212-217 頁），而上開加工後之漁產品，亦需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符。【附表編號11部分】：被告戊○○等人所捕獲之漁獲為小卷、扁魚、蟹管、蝦仁、大蝦及下雜，其中蝦仁已剝殼，螃蟹加工處理至僅剩蟹管肉，未見身體等部位，此有附表編號11之漁產品現場照片可按（原審一卷226-231 頁），而上開加工後之漁產品依查獲之現狀已顯不合理，且為上開去殼動作，亦均需額外人力處理，而與實際拖網人力及漁獲處理之過程亦有不符。綜上可知，就被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人於附表號1-11所示各歷次載運返台獲如附表所示之漁獲以觀，其漁獲種類組成不但已與常情不符，復一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚之情節有異。又按一般漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情，惟「隆友31號」歷次進港時，船上之漁產品不但已分類外，蝦類及螃蟹復已加工去殼、切段及包裝完畢，均如前述，以「隆友31號」每次出海船上約僅有數人可為撈捕作業，其等竟能於短時間內捕獲如此大量之漁獲，並將之處理完畢，已顯與常情相違，故被告等人上開辯：船上漁貨均自行捕獲云云，是否屬實，已非無疑。
（三）另證人即共同被告甲○○固於原審證稱：伊於附表編號5至編號11共有7 次搭乘「隆友31號」出海捕魚，船長均有僱用大陸籍漁工，因為是講國語，所以知道是大陸籍；捕撈到蝦子，在人手足夠時才會剝殼云云（原審二卷214-21
7 頁）。證人即共同被告戊○○於原審證稱：附表所示之11次航次船長都有僱用外籍漁工，他們講話伊聽不懂，沒有聽到講國語；捕獲到螃蟹會整隻冷凍，或把2 個鰲拿掉再冷凍；時間允許則將蝦子剝殼成蝦仁再冷凍；漁獲不多且空間還夠，下雜魚就不會丟掉云云（原審二卷219 頁、
222 頁、223 頁）。證人即共同被告丙○○則於原審證稱：伊搭乘「隆友31號」出海捕魚，船長會僱用外籍漁工，漁工講話伊聽不懂；捕得的漁獲少，下雜魚會一起帶回；「隆友31號」可載運約100 噸的漁獲云云（原審二卷228頁、230 頁）。證人即共同被告乙○○於原審固亦證稱：
如果冷凍空間不夠，下雜魚就會丟掉，只有白帶魚會把它切塊，其他的魚就沒有切塊，抓到魚不會剖開掏除內臟；螃蟹會將殼剝開丟掉，再切成2 塊，腳跟身體都連在一起，再拿去冰；抓到蝦子後，如果冷凍空間不夠，才會把蝦子剝殼，增加冷凍空間云云（原審二卷第264-26 6頁）。
證人即共同被告丁○○於原審固亦證稱：抓到漁獲會把魚腮、魚肚掏出；螃蟹會將蟹腳折斷後，將蟹腳、身體分別冷凍起來；抓到蝦子的數量較少的話會剝殼，抓到很多就沒有時間剝殼，蝦子很少抓到云云（原審二卷27 2頁、27
3 頁）。惟被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○均未提出船長有僱用大陸或外國籍漁工在「隆友31號」漁船上工作之證明，且所述僱用漁工之國籍並不一致，故其等辯稱：船上有僱用外籍漁工云云，已屬可疑。又互核甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○上開證述取得漁產品後，其如何加工處理之情節，亦有歧異。況證人乙○○竟證稱：伊不知道「隆友31號」是到目的地才下網，還是一路拖網到目的地云云（原審二卷264 頁），是被告戊○○等人搭乘「隆友31號」出海，果真有實際從事捕撈作業，則證人乙○○既為該漁船之船員，且同該船出海已多達4 次（即附表編號7 至10），則豈會不知作業方式為何，足徵被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○上開所辯漁獲均為自行捕獲云云，均顯屬事後卸責之詞，自不足採。
（四）再由本件「隆友31號」於附表所示期間之航程【因該船於96年1 月18日《即附表編號3 》始裝設航程紀錄器（VDR），故無之前之航跡資料，有行政院農業委員會漁業署97年9 月30日漁二字第0971221367號函附卷可考（見原審二卷284 頁）】以觀；就附表編號3 部分：「隆友31號」自臺灣出海後而於97年1 月29日航行至廣東省沿海地區附近停留後，即自該處直接返回臺灣地區；附表編號4 部分：
「隆友31號」自臺灣出海後直接向菲律賓方向航行，並直接自菲律賓返回臺灣地區，均未見拖網漁船來回拖曳之航跡；另附表編號5 部分：「隆友31號」自臺灣出海後，直接向福建省東南方某島嶼方向航行，並停留在附近直至97年3 月13日即自該地區直接返回臺灣；附表編號6 部分：
「隆友31號」自臺灣出海後而於97年4 月16日起至同年月25日均在福建省某島嶼附近停留後，並於97年4 月26日即自該地區直接返回臺灣地區；附表編號7 部分：「隆友31號」自臺灣出海後直接向菲律賓方向航行，並自菲律賓直接直接返回臺灣地區，並無拖網漁船來回拖網作業之航跡；附表編號8 部分：「隆友31號」自臺灣出海後於97年6月13日航行至福建省東南方某島嶼附近停留後，並自該處直接返回臺灣地區；附表編號9 部分：「隆友31號」自臺灣出海後直接航向廣東省沿海地區附近，而於97年6 月26日自該廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號10部分：「隆友31號」自臺灣出海後於97年7 月12日至廣東省沿海地區附近後，即再航行至福建省東南方某島嶼附近停留後，始自該處直接返回臺灣地區等情，此有「隆友31號」之航跡圖附卷足憑（原審一卷第285-287 頁、289 頁、291-294 頁），是「隆友31號」於附表編號1-11之航程中，既均未見有如一般之拖網漁船來回拖網作業之航跡，而「隆友31號」漁艙內卻又有如附表編號1-11所示之大量漁產品，顯見被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人係隨同船長黃榮所駕駛「隆友31號」出海後，而係共同前往大陸沿海地區或菲律賓地區，向不知名之船隻上不詳人員分別取得上開附表編1-11所示之漁產品之事實，應可確認。故被告戊○○等5 人上開所辯：船上漁產品均自行捕獲云云，尚難採信。又被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人於附表編號1-11所航行之停留之地點，均已位在我國12浬領海海域外，在我國領海外以不詳原因取得附表編號1-11所示漁產品後，而私運返台之事實，已堪認定。
（五）又按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。被告辯護人雖於原審辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍，而認被告戊○○等人固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題云云。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告等人對於其進口漁獲之產地本應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，故辯護人於原審審理時以：被告等人之行為僅涉及行政或稅捐之管制云云，應與前開判例意旨不合，自難為有利被告等人之認定。故辯護人另於原審雖又辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可得，是未虛報產地，根本非管制物品。然本次查獲之魚、蝦類等相關漁產品，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告等人向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，惟卻能於申報時填載該漁獲之產地，且所申報之漁區與該船航跡亦不相符合，故應屬虛報產地無訛。
（六）綜上所述，本件被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、等5 人搭乘船長黃榮所駕駛「隆友31號」出海後，均進入非屬我國領海海域而所載運如附表編號1-11所示漁產品進入臺灣地區之漁產品，其總重量，各航次分別約42.7噸、
36 噸 、22噸、25噸、34噸、52.6噸、35.25 噸、38.7噸、43噸、31.3噸、21噸，而上開漁獲均既屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表編號1 至11所示之漁獲，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無訛。從而，被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○，其等歷次航程均受同案被告黃榮船長之指揮，共同出海取得附表編號1-11所示之大量漁產品，即私運管制進口之漁產品而逾公告數額進入臺灣地區之事證已甚明確，故本件事證明確，被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○犯行均洵堪認定。
參、論罪科刑、撤改判及沒收
一、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。另按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台上字第159 號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。從而，被告戊○○等人於本案行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖已於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,00
0 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2 條第1 項之適用。
二、再按92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年
2 月27日修正公布，惟依大法官會議釋字第103 號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實上之變更而非法律有所變更，併予說明）。質言之，當：1.海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，2.完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規制之管制進口物品。本案查獲如附表所示之漁獲，重量分別共計42.7噸、36噸、22 噸 、25噸、34噸、52.6噸、35.25 噸、38.7噸、43噸、31.3噸、21噸，縱令扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品及下雜魚之重量，其歷次漁獲總重量仍逾1,000 公斤之法定標準，其稅則號別均屬海關進口稅則第3 章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，是如附表所示之漁獲，均屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所規範之管制物品，亦可採認。
三、核被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等5 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。又附表編號1 至11各次所示之被告戊○○等人分別與同案被告黃榮、拱建發、李龍勇（詳見附表各次參與人員欄所載），均各有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。按集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，經立法者於立法時予以特別歸類，並定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，方得以論以集合犯，如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。惟私運管制物品，未必為職業性、營業性或收集性之行為，而揆諸懲治走私條例第2 條之文義，亦無認走私罪具有反覆實施之特質而屬於集合犯之意，自不得以本件被告戊○○等5 人所為多次走私犯行，即認該數次行為均屬一罪，是被告戊○○為11次走私犯行（附表編號1-11所示）、被告乙○○4 次（附表編號7-10所示）、丙○○1 次（附表編號1 所示）、丁○○3 次（附表編號2-4 所示），均犯意各別，行為互殊，均各應予分論併罰。檢察官上訴意旨認：被告戊○○等人亦違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之未經許可航行至大陸地區罪嫌，應依同條例第80條第1 項論處，原審未就此部分論究云云。惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訟訴法第268 條定有明文，本件被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○是否有違反臺灣區與大陸地區人民關係條例之相關規定，既未經偵查而公訴意旨亦未就此部分起訴，故原審雖未就此部分審究，自難有已受請求事項未予判決之違法，亦附敘明。
四、原審認被告戊○○等5 人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查⑴被告戊○○等5 人於附表編號1-11所示之海域自不詳船名之船隻取得漁產品後再私運入台，業如前述，惟並未有何證據足證上開漁產品係購自不詳船號之漁船，原審認上開漁產品均購自不詳漁號之漁船，已有未洽。⑵被告戊○○就附表編號1-5 ；被告丙○○就附表編號1 ；被告丁○○就附表編號2-4 ；被告甲○○就附表編號5 之所示走私犯行；其等上開走私行為之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且均符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，原審就此部分均未依法減其宣告刑（後述），亦有未合。
被告戊○○等5 人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟其上訴指摘原審對附表編號1-5 所示之被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○4 人未依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑，則非無理由。另檢察官上訴意旨則認原審量刑過輕、未審酌就被告等人涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例（此部分未經起訴，已如前述）及上開漁獲應予宣告沒收（惟上開漁獲並未扣案，且又無法證明為被告戊○○等人所有，後述），指摘原判決不當，上訴則無理由。惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告戊○○等5 人以出海捕魚為掩護，分別私運如附表編號1-11所示之漁產品進入台灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害匪淺，並已影響守法捕撈漁獲之漁民生計，量刑本不宜從輕；惟念及：①依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在魚市場拍賣交易。然主管機關之行政院農委會漁業署稱：遠洋國外基地作業漁船由國籍運搬船或漁船自行運回國內銷售者，應於返台1 週前，將漁貨運輸方式，該批漁貨漁獲量、捕獲時間及地點向農委會漁業署申報，並應於進港日期之3 日前通知農委會，漁業署必要時得派員前往查驗；至於沿近海作業漁船或以國內為作業基地之作業漁船，將海上自行捕獲之漁獲運回國內銷售者，並無規範於進港前、後須報運貨名、產地之相關規定等語；財政部高雄關稅局則稱：漁船並非商船，不得承運或裝載一般商貨，若有違法攜帶者，自即構成私運行為；對於私運貨物進口之行為，縱使於進港時向海關、軍警機關等，以口頭或書面誠實申報，其未涉虛報貨名或產地者，依財政部84年5 月23日台財關第000000000 號函「因違法行為人主動陳報或提供違法事證，並因而查獲或確定其違法行為者，得認定為海關緝私條例第45條之1 情節輕微免罰之標準，免予處罰。惟如涉及違反懲治走私條例規定者，仍應依法移送司法機關處理」。綜上，上開完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤之非自行捕獲漁獲，應依法查扣，不得合法上漁港市場補稅拍賣交易，亦不得認係符合「管制物品項目及其數額（97年2 月27日修正前）」丙項但書第5 款規定之「不屬本項所列之管制進口物品」等語，此有漁業署97年11月7 日漁二字第0971222943號函、財政部高雄關稅局97年12月4 日高普緝字第0971021872號函等件存卷可查。綜上可知，依「管制物品項目及其數額」丙項第5款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。②海巡署人員於96年1 月間起即發現被告戊○○等人涉嫌走私漁產品之犯行，卻未立刻將案件移送司法機關處理，延宕至年月日始一併移送本案之11次犯行，此有海巡署漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、漁業署緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、被告等人之警詢筆錄及南部地區巡防局第五海岸巡防總隊函（警卷頁）在卷可參。足徵海巡署之作業程序顯有嚴重疏失，造成國家關貿利益、社會經濟秩序、食品衛生安全及守法捕撈漁獲之漁民生計等多方面之損失擴大，更有加重被告等人犯行之嫌，誠值非議。③臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，此為公知之事實；再考量被告戊○○等5 人均僅擔任該船船員及渠等之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，爰分別量處如附表主文所示之刑，以資懲儆。又被告戊○○就附表編號1-5 之所示走私犯行；丙○○就附表編號1 之所示走私犯行；丁○○附表編號2-4 之所示走私犯行；甲○○就附表編號5 之所示走私犯行；犯罪時間均在96年4 月24日以前，且均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，均應減其宣告刑二分之一。被告戊○○附表編號1-5 部分減刑後，與其餘不得減刑附表編號6-11部分，應執行有期徒刑1 年2 月；乙○○附表編號7-10部分，應執行有期徒刑7 月；丙○○則就附表編號1 部分則減為有期徒刑1 月又15日；被告丁○○就附表編號2-4 部分減刑後，應執行有期徒刑4 月；甲○○就附表編號5 減刑後與其餘不得減刑附表編號6-11部分，應執行刑有期徒刑10月。
五、沒收：附表編號1 至11所示之漁獲，雖分別係被告戊○○等人犯走私罪所得之物，惟該「隆友31號」漁船船主並非被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人所有一節，此有卷附高雄市100 噸以上漁船進出港申請書11紙可按，況如附表編號1-11所示之漁獲於案發後均未扣案，且均已於市場售出，業據被告等人供陳在卷，並有小港區漁會臨海新村進貨表2 紙在卷可憑，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
肆、另同案被告黃榮、拱建發所犯附表編號1-11部分；被告李龍勇所犯附表編號1-4 部分，則另由原審法院以97年度訴字1524號（通緝中）自均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28 條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────────────────┬───────┐│編號│作業人員│出港日期│進港日期│漁獲種類及數量 │主文 │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 1 │黃榮、 │95.12.21│96.01.01│白帶魚15噸、花枝3 噸、肉魚7 噸、│有期徒刑3 月；││ │戊○○、│ │ │巴郎魚10噸、蝦仁0.5 噸、三點蟹2 │減為有期徒刑1 ││ │丙○○、│ │ │噸、大蝦3 噸、日月貝2.2 噸，共 │月又15日 ││ │拱建發、│ │ │42.7噸 │ ││ │李龍勇 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 2 │黃榮、 │96.01.09│96.01.17│溫仔魚20噸、白帶魚10噸、鰻魚3 噸│有期徒刑3 月；││ │戊○○、│ │ │、螃蟹3 噸，共36噸 │減為有期徒刑1 ││ │丁○○、│ │ │ │月又15日 ││ │拱建發、│ │ │ │ ││ │李龍勇 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 3 │黃榮、 │96.01.19│96.01.31│章魚10噸、巴郎魚5 噸、鰹魚5 噸、│有期徒刑3 月；││ │戊○○、│ │ │螃蟹1 噸、蝦仁1 噸，共22噸 │減為有期徒刑1 ││ │丁○○、│ │ │ │月又15日 ││ │拱建發、│ │ │ │ ││ │李龍勇 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 4 │黃榮、 │96.02.01│96.02.17│軟絲12噸、大蝦0.12噸、小管8 噸、│有期徒刑3 月；││ │戊○○、│ │ │石蟳0.7 噸、墨魚3噸 、水針魚0.1 │減為有期徒刑1 ││ │丁○○、│ │ │噸、紅條魚1噸 、花管0.05噸、帶子│月又15日 ││ │拱建發、│ │ │0.03噸，共25噸 │ ││ │李龍勇 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 5 │黃榮、 │96.03.02│96.03.14│四破魚約9 噸、螃蟹約5 噸、軟絲約│有期徒刑3 月；││ │戊○○、│ │ │4 噸、劍蝦約3 噸、溫仔魚約7 噸、│減為有期徒刑1 ││ │甲○○、│ │ │鯊魚肉約5 噸、沙梭約1 噸，共34噸│月又15日 ││ │拱建發 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 6 │黃榮、 │96.04.01│96.04.27│皮刀魚5 噸、小卷3 噸、沙溜10噸、│有期徒刑3月 ││ │戊○○、│ │ │蝦仁0.6 噸、海鰻1.8 噸、金線魚3 │ ││ │甲○○、│ │ │噸、四破魚15噸、九母魚10噸、花蝦│ ││ │拱建發 │ │ │0.2 噸、剝皮魚肉2 噸、魷魚嘴2 噸│ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 7 │黃榮、 │96.05.17│96.05.30│軟絲20噸、花枝7 噸、大蝦0.2 噸、│有期徒刑3月 ││ │戊○○、│ │ │透抽7 噸、日月貝肉1 噸、蟹腳0.05│ ││ │乙○○、│ │ │噸，共35.25 噸 │ ││ │甲○○、│ │ │ │ ││ │拱建發 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 8 │黃榮、 │96.06.01│96.06.14│下雜魚20噸、沙溜10噸、扁魚2 噸、│有期徒刑3月 ││ │戊○○、│ │ │鰻魚1 噸、蝦仁0.7 噸、三點蟹5 噸│ ││ │乙○○、│ │ │，共38.7噸 │ ││ │甲○○、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 9 │黃榮、 │96.06.16│96.07.01│四破魚20噸、沙蝦1 噸、下雜魚15噸│有期徒刑3 月 ││ │戊○○、│ │ │、海鰻1 噸、沙蝦仁1噸 、魚肉5 噸│ ││ │乙○○、│ │ │，共43噸 │ ││ │甲○○、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 10 │黃榮、 │96.07.04│96.07.15│下雜魚10噸、小管3 噸、四破魚10噸│有期徒刑3 月 ││ │戊○○、│ │ │、白帶3 噸、三點蟹5噸 、蝦仁0.3 │ ││ │乙○○、│ │ │噸，共31.3噸 │ ││ │甲○○、│ │ │ │ ││ │拱建發、│ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼────────────────┼───────┤│ 11 │黃榮、 │96.08.02│96.08.12│小卷5 噸、扁魚10噸、蟹管5噸 、蝦│有期徒刑3 月 ││ │戊○○、│ │ │仁0.5 噸、大蝦0.5 噸，共21噸 │ ││ │拱建發、│ │ │ │ ││ │甲○○ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴────┴────────────────┴───────┘