臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1603號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 朱淑娟律師
侯勝昌律師陳正男律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第692 號中華民國98年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、㈠丁○○係高雄市三民區川東里里長，與高雄市政府地政處承
辦之「高雄市第68期重劃區拆遷補償案」的受補償戶，即高雄市○○區○○里○○○路○○○ 號建物所有人甲○○○及其子女丙○○、乙○○熟識。緣因丁○○為賺取佣金，多次向乙○○表示願意代為申請相關補償費，適因甲○○○眼盲，且正值丙○○服役期間，乙○○又忙於工作，遂於民國97年
7 月21日書立委託書．委託丁○○代理有關查估等事宜，惟並未言明報酬事項。嗣經高雄市政府於97年10月23日函知甲○○○，該址經核定之補償費、救濟金共計新台幣（下同）41萬5136元。詎丁○○得知後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之故意，向乙○○佯稱：是我請3 位測量人員，將該補償建物之面積量大，才可領到這麼多錢等語，並要求乙○○給付12萬元佣金。惟乙○○當即推稱須與母親商量，並未應允。嗣因甲○○○交待丙○○處理，且同年12月10日高雄市政府已將上開金額如數匯入甲○○○設於高雄三塊厝郵局之00000000000000號帳戶內，丁○○即自97年12月15日起至98年1 月初，多次以電話接續向丙○○佯稱：錢已經下來了還不給錢，將沒辦法向官員交代，是其協調才可領那麼多錢，官員要抽成，知道你家住那裏等語，其間幾經丙○○推拖無意付款，丁○○乃改口要求給付8 萬元。
㈡經丙○○於98年1 月10日向高雄市調查處檢舉，並於同年1
月12日11時12分許在高雄市調查處，以0000000000行動電話聯絡丁○○，及詢問：「這筆錢是佣金還是什意思，還有是每戶都要給你嗎？」等語，經丁○○回稱五分鐘後回電。丁○○並旋於同日上午11時17分許，以0000000000號電話聯絡丙○○，及續向丙○○佯稱：補償費應該只有11萬6 千，多出34萬餘元，本來有人要拿3 分之1 ，經其討價還價，才降為4 分之1 ，你們多賺，若不給，錢還會被討回去等語（通話內容，詳如附件所示）。嗣於同年1 月17日上午10時15分許，丙○○在高雄市○○路○○號郵局前，如數將8 萬元交付予丁○○收受後，即為在旁監控之調查員當場查獲，並扣得
8 萬元現款。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件所引用之各該證人於調查局訊問、偵查中之陳述及書面資料，雖係審判外之陳述，性質上屬傳聞證據。惟公訴人及被告、辯護人於本院審理時均同意其具有證據能力，本院斟酌該言詞或書面陳述作成時之情況，以之為證據亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，上開傳聞證據應均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○，對於為賺取佣金，曾多次向乙○○表示願意代為申請相關補償費，適因甲○○○眼盲，且正值丙○○服役期間，乙○○又忙於工作，遂於民國97年7 月21日書立委託書．委託丁○○代理有關查估等一切事宜，惟雙方並未言明甲○○○應支付多少報酬予丁○○。嗣被告得知甲○○○，獲市府核定補償費等共計41萬5136元後，即向乙○○佯稱：是我請3 位測量人員，將該補償建物之面積量大，才可領到這麼多錢等語，並要求乙○○給付12萬元佣金，致乙○○陷於錯誤，允為支付等事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人丙○○、乙○○、甲○○○證述屬實，復有原審勘驗「被告取款過程調查局所拍攝之錄影光碟」之勘驗筆錄、高雄市政府97年10月23日高市府地六字第0970055652號函、高雄市第68期重劃區拆遷補償救濟清冊、甲○○○高雄三塊厝帳號00000000000000帳戶存摺交易明細影本及被告所簽立之收據1 紙可佐，被告之自白核與事實相符，其意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物之詐欺犯行，應堪認定。
三、首須查明者，為里長是否係公務員？如是，係屬何種公務員？㈠刑法部分條文於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並
自95年7 月1 日施行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。又貪污治罪條例第2 條亦於95年7 月1 日修正施行，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。再「村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項。由村（里）民依法選舉之，任期四年，連選得連任」，地方制度法第59條第1 項亦定有明文。另公職人員選舉罷免法第2 條第2 款規定：「本法所稱公職人員，指下列人員：……二、地方公職人員：……村（里）長」。準此，村（里）長乃係由地方村（里）民依公職人員選舉罷免法選舉產生之「地方公職人員」，且受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，而具有法定職務權限。
㈡地方制度法第3 條第4 項、第5 條第4 項雖規定：鄉以內之
編組為村，鎮、縣轄市及區以內之編組為里；村（里）設村（里）辦公處。故「里」僅為鎮、縣轄市及區之「內部組織」，而為地方自治團體內部之行政區域，固非獨立之行政主體，里辦公室亦僅為里長辦理里公務之聯繫場所，亦非行政機關，但「里長」在行政組織法上則屬地方自治團體所屬機關鎮、縣轄市及區公所派駐在該行政區域（即里）之分支機構，自屬修正後刑法第10條第2 項第1 款前段所規定「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員（最高法院98年度台非字第159 號判決意旨參考）。
四、次待究明者，為被告身為里長，是否有承辦本件補償費請領工作之職權及職務？及被告是否有利用職權或機會方法，施用詐術等情？㈠經原審函詢高雄市政府，該府以98年6 月30日高市府第六字
第0980038174號函覆稱：「一、辦理本件拆遷補償費期間，並無相關法律、規定，里長有參與相關拆遷補償作業之職務、職責或義務，本府亦無函領請里長提供何協助。」、「二、依據高雄市各區公所組織規程第12條規定，區以內之編組為里，里設里辦室，置里長，無給職，由里公民選舉之，任期四年，連選得連任，受區長之指揮監督、辮理里公務及交辦事項。」（原審卷32頁）。依現行法律規定，里長並無辦理拆遷補償之職權或職務，市府亦無函請提供協助，則本件補償費之請領，身為里長之被告即無此職權或職務。
㈡證人甲○○○雖為高雄市○○段○○段○○○ 號建物之所有人
，及為本件拆遷補償費之申請人，為證人甲○○○證述屬實。證人即告訴人甲○○○之女乙○○復於原審審理時更結證稱：「（所以你們一開始同意請被告幫忙辦理，跟被告擔任里長有什麼關係嗎？）應該沒有關係，只是因為他來過幾次叫我們給他辦，當時我上班沒空，我媽媽眼睛又看不到，所以我才同意讓他辦。「（所以一開始他要幫忙辦的時候，並未強調他是里長，可以有特權？）是的。他並未這樣強調。」、「（你委託被告辦理是因為他是熟人，而非被告是里長？）是。」等語；證人丙○○亦證稱：「（被告說這些話的時候，他有沒有跟你講說他是里長等等或是他有什麼權限？）他當時應該沒有提到，他本來就是里長，但沒有提到跟里長職務有關的這些話。」等語（原審卷76至80頁），並參諸附件所示之98年1 月12日電話譯文中，被告確未說過諸如「能多領補償金，與其里長職務或職權有關」等語各情綜合以觀，堪信本件被告應係欲賺取佣金，乃多次向乙○○提起有意代辦本件申請，適因甲○○○眼盲，子女又服役及忙於工作，渠等又與被告原為熟識，遂委託被告代辦本件補助款之請領。惟洽談過程中，被告並未強調或利用其擔任里長之身分、職權或機會。
㈢按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之
機會詐取財物罪，固祗須其詐取財物之事項，係其「職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要」。然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院81年度台上字第4446號、90年度台上字第7308號判決意旨參考）。本件被告身為里長，既無請領發放補償金之職權及職務，亦未受行政機關之委託處理，其於過程中亦無假借里長之職務上之機會詐取財物，而檢察官亦未舉證證明被告如何利用里長之身分詐財各情，依罪疑有利於被告之法理，應認被告所為，應僅屬刑法第339 條第1項之詐欺取財行為。
五、再須查明者，為被告有無藉勢藉端，對證人甲○○○等人勒索財物？㈠證人丙○○於原審審理時證稱：「他當時是說他認識很多人
，如果我們這樣一直躲他，他找的到我們，並未說要找人來打我們，我自己是不會恐懼，但是我轉述給我媽媽他們，他們就會怕。」「（他們怕什麼？）像我媽媽她是眼盲，如果我姊弟不在家，她擔心有人來騷擾。」「（所以被告並未說要來騷擾或是要打殺或來把錢拿回去之類？）他只是語氣很重，說他找得到我，不用躲了，他會來，其他沒有說那麼明。」等語；證人乙○○於原審審理時則證稱：「（11月23日之後？）... 大約12月中旬，他說我弟弟為什麼沒有拿錢給他，在電話中他說他知道我們住在眷村左營緯九那裡，他不想來找我們，叫我弟弟趕快拿錢給他。」「（這通電話中，被告有沒有說，他知道你們住在緯九那裡，如果不拿錢要過去亂？還是意思是說他知道你們住在哪裡，他懶得去找你們要你們自己主動把錢拿過去給他？）應該是比較像法官說的後面這種，要我們主動拿錢過去給他。」、「（在你弟弟跟被告接洽過程中，你有何感到害怕的？為何害怕？怕什麼？）怕他來找，怕他找人來。」「（被告有說要打起來嗎？）沒有，我只是怕他如果找人來，他們會打我們。」「（被告有說要找人打你們嗎？）被告之後有跟我弟弟說如果錢沒有給他，他會過來拿，但確切要問我弟弟。」「（你們家為何要搬走？是否與被告恐嚇有關？）沒關係。」「（你搬走的時候有把你家的住址給他嗎？）沒有，只有告訴他住在左營緯九的眷村，沒有告訴他具體的住址，我們是大約三年多前搬走的，在委託之前房子就不能住了，是在委託辦理補償之前就搬走了，因為那個房子不能住。」等語（原審卷76至78頁）。對照上開證人之證言，及附件所示98年1 月12日之電話譯文，被告雖稱「錢會被討回去」等語，惟被告確未曾以加害生命、身體、自由或財產之事由，恐嚇證人甲○○○等人，證人甲○○○及其家人之陷於不安，係因自身之過度臆測及想像所致。
㈡按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款「藉勢或藉端勒索財物
罪」，雖不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要（最高法院92年度台上字第6607號判決意旨參考），但其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」即以某種事由為藉口，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物（最高法院92年度台上字第4011號、第6035號、第1296號判決意旨參考）。本件被告於取款過程中，並未表示將加害證人甲○○○及其子女各情，而係上開證人出於自身不安之臆測及想像，此外，檢察官亦未能舉證明被告有恐嚇之行為，即難認被告有何藉勢或藉端「勒索」之行為。
六、㈠本件證人丙○○之所以交付8 萬元予被告，乃因其先前向調
查局檢舉後，配合調查局之偵查作為所致，已如前述。故被告詐欺取財之行為，客觀上因外在之障礙，並無達既遂之可能，應認僅止於未遂階段。核被告所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行，惟因外在之障礙而不遂，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈡起訴書雖指被告係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款「藉
勢或藉端勒索財物罪」，惟被告詐取補償費之過程，並無憑藉其里長之身分或職權而予恐嚇勒索等行為，即與上開罪名不該當。又無證據證明被告有利用其里長之職務上之機會，詐取財物各情，均如前述。惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條予以適用。
七、㈠原審認被告罪證明確，並變更起訴法條，依刑事訴訟法第30
0 條，刑法第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，尚非品性惡劣之人，犯罪後亦坦承犯罪．並與被害人達成和解，當庭賠償10萬元予被害人，有和解書在卷可稽，犯罪後態度尚稱良好。然被告身為里長，原應以服務里民為職志，明知甲○○○眼盲且家境並不寬裕，本件補償費、救濟金更僅41萬5136元，且原為鄰居關係，竟仍向被害人索取12萬元，縱使甲○○○子女已多次推拖表明無意支付，被告竟仍一再以官員要錢等各種說詞持續行騙及堅持索取佣金，行為實不足取，暨被告為現任里長，教育程度為國中畢業，家境小康，被害人交付之8 萬元業經調查局查扣等其他一切情狀，量處有期徒刑1 年。併說明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其經此教訓後，應知警惕，並已與被害人達成和解，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依第74條第
1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年。而被告身為現任里長，竟藉詞官員索賄等語行騙，其行為已嚴重破壞政府及公務員之誠信，已不宜擔任里長職務，併依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權2 年。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥當，所宣告緩刑及褫奪公權亦屬允洽。
㈡檢察官以被告應係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款或同
條例第第1 項第2 款之罪；被告認量刑過重，且褫奪公權為不當，分別提起上訴，均無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
書記官 劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────┐│附件： ││丙00（0000000000行動電話）、丁○○98年1月12日通話錄音譯文 │├───────────────────────────────┤│98年01月12日上午11時12分（第一通）： ││尤：喂，里長伯嗎？ ││李：你好，我里長，尤：喂，里長伯喔，我尤仔，我媽媽在問，這筆錢││ 是佣金還是什麼意思，還有是每戶都要給你嗎？ ││李：沒啦、沒啦，我等一下再打給你。我五分鐘後再打給你好不好？ ││尤：五分鐘後喔，好啊。 │├───────────────────────────────┤│98年01月12日上午11時17分（第二通）丁○○致電丙○○： ││李：喂，你尤仔嗎？ ││尤：喂，里長伯喔。 ││李：代誌（事情）是這樣的啦，我記得那個時候算出來（補償費）11 ││ 萬6千而已，我說這樣太少啦，後來搞到45萬多，多出來的34萬多 ││ 的錢，本來「他」要拿3分之一啦，我一直跟「他」討價還價，從3││ 分之一降低到4分之一…。 ││尤：嗯…嗯…。 ││李：那不是全部都要給「他」的…，你知道我的意思嗎？ ││尤：嗯…，那是我這一戶而已還是全部的補償戶也要給？ ││李：這…一半戶（補償戶）都要給的啦，這不能說的啦…，能作不能說││ 的啦，你知否？ ││尤：嗯，有的鄰居都說沒有要繳這筆錢吔，我媽媽有跟鄰居問過都說沒││ 呢…，，里長伯嗎？ ││李：這能作不能說的啦，人家多出來的人家都有拿出來，你們是拿最 ││ 少的了，你們收到的補償費多34萬，拿個4分之一出來，8萬5千而 ││ 已啊，你們多賺的啦，多賺20幾萬呢。 ││尤：多賺20幾萬？！ ││李：是啊。 ││尤：不是說8萬嗎，怎麼又變成8萬5千？到底是8萬還是8萬5千。 ││李：這樣喔，因為我有找「狗吉仔」出價到8萬啊，一直殺啊，否則 ││ 到時候你們大家的錢還會被討回去的尤：是啊，我也有跟你說過錢││ 太多了（金額太高）。 ││李：否則到時候你們的錢還會被討回去的，那是多麻煩的啦，反而還 ││ 有事情呢，這些事情是不能讓人加知道的喔，你瞭解我的意思的啦││ 。 ││尤：嗯。 ││李：8萬元8萬5千，他逼我逼的很緊，問我8萬什麼時候要給「他」， ││ 意思好像在說我把它的錢給吞了似的，你知道嗎，這讓我對人家很││ 不好意思…。 ││尤：喔…。 ││尤：這8萬是幫忙我們辦這些事，或是只包括那些拆遷補償費用呢？ ││李：那是總共開的金額啦，總共的金額開（談妥）給「人家」的啦。 ││尤：拿給「人家」喔…。那這我到時候這筆錢給你及「人家」，還會不││ 會有其他人也來向我討錢呢？ ││李：不會…不會啦。 ││尤：我也是要瞭解這8萬元是包含那些費用阿，我也知道你跟我說這是 ││ 不能說的，是其它的人要的，那到底是那些人…。 ││李：那…那…否則我簽個收據給你好吧，尤：簽個收據給我，因為我也││ 會煩惱到時候拿給你過兩天又有人來跟我討。 ││李：不可能的啦，這找沒…這我作（意即處理）的啦，尤：嗯。 ││李：這個…因為…，電話中講的太明白好嗎？ ││尤：好、好、好，這我知道。 ││李：這我簽個收據給你好吧，我作保證就是了。 ││尤：你這樣說，我就很放心了，我再跟我媽商量一下，因我媽跟我說 ││ 有的鄰居都說沒有啊，這樣我要如何跟他拿這筆錢？這樣我就知道││ …，我會給他討（這筆錢）。 ││李；沒啦，事情不是這樣的啦，多出來的是你們多賺的，這本來是被 ││ 要求3分之1，但我不要，想說你們是艱苦人，我要用4分之1就好了││ ，用8萬，然後那個人說，就8萬好了，你們多領34萬，今天拿個8 ││ 萬，還有26萬多呢，快要27萬算好的呢，金額我都幫你們算好了，││ 這樣好嗎…？ ││尤：那這樣的話，我今天才要那個…，那我要再跟我媽商量一下，這 ││ 樣我明天還是後天再拿給你，因為我媽跟我反應說鄰居都沒說要這││ 筆錢阿，我又要跟他拿…，因為你也知道，要跟老人家拿錢你也知││ 道的。 ││李：「人家」不敢說的啦，我不能說的太清楚的。 ││尤：我知道，我知道。 ││李：多出來…，因為我們認為「價值」有夠就好了…。 ││尤：這樣的話，我跟你約個時間，再拿錢給你好嗎？ ││李：因為呢，我明天喔…。 ││尤：我會跟我媽媽說，否則你也知道，要老人家拿出這筆錢會哀哀叫的││ 。 ││李：…因為這個別人都要的。 ││尤：這樣好、好。（談話結束） │└───────────────────────────────┘