臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1706號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 子○○上 訴 人即 被 告 癸○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 辛○○上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 庚○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 壬○○前列十一人共同選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第494 號中華民國98年9 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32238 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
子○○共同犯如附表編號1 、2 所示之走私罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，均各減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑肆月。
癸○○共同犯如附表編號1 至8 所示之走私罪，共捌罪，各處有期徒刑叁月。其中附表編號1 至4 所示之走私罪，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年貳月。
乙○○共同犯如附表編號1 、2 所示之走私罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑貳月。
己○○共同犯如附表編號1 至8 所示之走私罪，共捌罪，各處有期徒刑叁月。其中附表編號1 至4 所示之走私罪，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年貳月。
丁○○共同犯附表編號1 、2 所示走私罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，均各減為有期徒刑貳月；又共同犯附表編號3 、4 所示走私罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，均各減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑伍月。
甲○○共同犯如附表編號3 至8 所示之走私罪，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。其中附表編號3 、4 所示之走私罪，均各減為有期徒刑叁月。應執行有期徒刑貳年貳月。
辛○○共同犯如附表編號3 至8 所示之走私罪，共陸罪，各處有期徒刑肆月。其中附表編號3 、4 所示之走私罪，均各減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年貳月。
戊○○共同犯如附表編號3 所示之走私罪，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。
庚○○共同犯如附表編號5至8所示之走私罪，共肆罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
丙○○共同犯如附表編號5 至8 所示之走私罪，共肆罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
壬○○共同犯如附表編號6 至8 所示之走私罪，共叁罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○前於民國90年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第203 號判決處有期徒刑1 年確定，甫於民國91年6 月10日縮短刑期執行完畢。
二、子○○、癸○○、竇權忠、乙○○、己○○、丁○○、蔡西賓、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○、王蒼杭、、壬○○等人（竇權忠犯附表編號1、2部分，業經原審法院於98年11月16日以98年度訴緝字第150 號判處有期徒刑3 月確定；蔡西賓部分另由原審通緝中、王蒼杭則另由原審以99年度訴緝字22號審理中）均明知完稅價格超過新臺幣（下同）10萬元或總重量超過1 千公斤之魚類為管制物品，應據實陳報其貨名及產地，仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別於附表「進出港時間」欄所示時間，分別擔任「海豐號」（編號CT6-0351）漁船如附表「出港之船員及職稱」欄所示職務，於附表「進出港時間」欄所示出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於上揭出港期間，前往（詳如附表「申報作業海域」所示），以不詳原因取得如附表「漁獲種類及數量」欄所示之漁獲種類及數量，再共同將之搬運裝載於「海豐號」船艙後，於如附表「進出港時間」欄所示之進港時間，自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為「海豐號」自行於附表「申報作業海域」欄所示之海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣於行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡防總隊將如附表「漁獲種類及數量」欄所示之漁獲過磅稱重及拍照後，始悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、航跡資料：行政院農業委員會漁業署對「海豐號」查航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝設航程紀錄器（簡稱
VDR ）以紀錄其出海期間之作業時數據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署98年1 月23日漁二字第0981201311號函在卷可稽（原審一卷292-300 頁），而航程紀錄器（VDR ）是運用GPS 衛星定位原理，及利用天線接收衛星訊號定位後，每隔數分鐘，自動紀錄漁船位置及時間之裝置，當漁船前往加油站申購漁船用油時，透過加油站之航程讀取器（VDRS），即可將前航次航跡紀錄讀取後上傳至本署管理系統，透過電腦查詢功能，將所需資料結合經緯度將漁船航跡輸出印製等情，亦經行政院農業委員會漁業署98年12月28日漁二字第0981254392號函提供航程紀錄器（VDR ）製圖原理與製作方式函文說明在卷（本院卷119 頁），故為儀器紀錄「海豐號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。
二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有特別規定者，包括：①、被告以外之人於審判外向法官或於偵查中向檢察官所為，未具有顯不可信之情況下，所為之陳述（同法第159條之1）。②、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者（同法第159條之2）。③、除前二條及顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書（同法第159 條之4 第1 款）。至於公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，參酌立法理由乃謂，該等文書性質上仍不失為傳聞證據之一，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，是以除顯有不可信之情況外，其真實性之保障極高，爰參考日本刑事訴訟法第323 條第1 款、美國聯邦證據法第803 條第8 款、第10款及美國統一公文書證據法第2 條，增訂第159 條之4第1 款之規定，此參刑事訟訴法第159 之4 立法意旨甚明。
(二)又按國家安全法第4 條規定「警察或海岸巡防機關於必要時，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：一、入出境之旅客及其所攜帶之物件。二、入出境之船舶、航空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨。四前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4 條規定「巡防機關掌理下列事項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5 條規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰一、對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施安全檢查。二、對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。三、對航行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。四、對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行使，以阻止繼續行駛為目的。五、對航行海域內之船舶或其他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。查本案漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（以下簡稱「自行捕獲諮詢表」）係每艘漁船進港時均須填寫且有關漁貨種類、數量及漁具使用情形，海巡署安人員除依船長之陳述記載後，並由船長在「自行捕獲諮詢表」上簽名確認該諮詢表內容之紀載無訛外（參「自行捕獲諮詢表」之下方之備有船長欄位簽名處自明），尚須經安檢所人員上船檢查後始為之登載等情，亦經證人吳浤緒（中和安檢所副所長）證述在卷（原審二卷127 、
128 頁），故本案「海豐號」漁船之附表編號1-8 所示之「漁船自行捕獲諮詢表」係安檢所人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，並均經船長在各該航次「自行捕獲諮詢表」簽名確認漁產品種類、數量及船上設備等情狀，故應屬海巡署安檢所人員職務上製作之公文書，而上開附表編號1-8 所示「自行捕獲諮詢表」製作過程，又無何顯不可信之情況，故應依刑事訟訴法第159 條之4 第1 款之規定，均具有證據能力。
三、又按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訟訴法第203條1項、第206條第1項分別定有明文。又依刑事訟訴法第208條第1項之規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」。本件原審法院函送國立臺灣海洋大學、國立高雄海洋科技大學鑑定，故上開學校之鑑定，應屬法院囑託之鑑定無訛，而由國立臺灣海洋大學就「海豐號」漁船分於96年1 月6 日、1月29日、3 月10日、4 月10日、5 月25日、6 月12日、7 月
5 日、8 月5 日被進港之漁貨及當時漁船上設備是否有捕漁之跡象及如何判斷是否確實有捕漁之過程及，均詳以「海豐號」漁船之航跡圖及「海豐號」漁船之噸位及魚群分佈圖並引用學者及專家文獻而為綜合說明（原審一卷301-306 頁），已合於刑事訟訴法第208 條之規定，應具有證據能力。另國立高雄海洋科技大學就附表編號1 及3 部分所示之作業海域應不適宜底拖網作業且蝦類剝殼（蝦仁）及花枝嘴非一般拖網船之漁獲處理方式等情，均詳以說明其原因（原審一卷
307 頁），亦合於刑事訟訴法第208 條之規定，應具有證據能力故被告及辯護人主張：國立臺灣海洋大學及國立高雄海洋科技大學鑑定鑑定無證能力云云（本院卷241 頁反面、24
2 頁），容有誤會。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決後述所引用之其餘證據資料，檢察官、被告等人及辯護人於本院審理時均明知為傳聞證據，惟未爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第之規定，均具有證據能力。
貳、實體上認定訊據被告子○○、癸○○、乙○○、己○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○、壬○○均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：「海豐號」所載運之漁獲，均為該船之船員及另行雇用之15名大陸漁工自行捕撈云云。惟查：
一、被告子○○、甲○○分別於附表編號1至2、3至8「進出港時間」欄所示時間，擔任「海豐號」漁船之船長，被告癸○○、乙○○、己○○、丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○、壬○○分別於附表編號1至8「進出港時間」欄所示時間，分別擔任「海豐號」漁船之輪機長、輪機員、漁航員等職務（詳參附表「出港之船員及職稱」欄所示），其等分別於附表「進出港時間」欄所示出港時間，駕駛「海豐號」自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，於附表「進出港時間」欄所示進港時間返回高雄港第二港口，入港時「海豐號」上分別裝載附表「漁獲種類及數量」欄所示之漁獲乙節，有「海豐號」漁船進出港申請書8 份（警卷第119 至127頁）、進港漁獲總量表（偵卷18至22頁）附卷可稽，應堪認定。
二、又依「海豐號」於附表編號1-8 所示「進出港時間」，係前往「走私漁獲來源地點」欄所示，非前往被告等所供稱於附表「申報作業海域」欄從事漁撈作業乙節，有行政院農業委員會漁業署98年1 月23日漁二字第0981201311號函檢附「海豐號」於附表「進出港時間」欄所示時間之航程紀錄圖在卷可稽（本院一卷第291 至299 頁），且從上揭航程紀錄圖顯示，「海豐號」漁船於該段出港作業期間，均直接將船開往附表「走私漁獲來源地點」欄所示之地點，並無於附表「申報作業海域」欄所示海域來回拖曳從事拖網漁撈作業行為之事實，亦經原審法院囑託國立臺灣海洋大學依據「海豐號」就附表編號1-8 之航行紀錄圖鑑定屬實（98.02.11海漁字第0980001340號函第1 項說明；參原審一卷301 頁）。另以「海豐號」為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效應，然該船每航次之航海日數約在15至30天，每航次漁獲物卻高達20至60噸，顯與常理相違；又按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行及作業海域為東海南部，鄰近南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物偶有出現常見之1 種或2 種魚種，但其他常見魚種則未出現。又「海豐號」漁船之每航次漁獲量高達20至58噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工及包裝所捕獲之漁獲物，復有國立臺灣海洋大學上開海漁字第0980001340號函（參該函第3 、4 頁說明）可按。
另經原審法院囑託國立高雄海洋科技大學鑑定結果亦認附表編號1 、3 所示之作業海域應不適宜底拖網作業，且蝦類剝殼（蝦仁）及花枝嘴非一般底拖網船之漁獲處理方式，亦有該校98年2 月17日海科大漁字第0980001305號函可稽（原審一卷第306 頁）。復參諸同案被告竇權忠對「海豐號」附表編號1 、2 之航次已坦承: 該2 次漁獲均非自行捕撈等語，此有原審98年度訴緝字第150 號審判筆錄可按（本院卷157頁反面），是附表編號1-8 所示「漁獲種類及數量」欄內所示之漁獲，顯非被告等自行捕獲，應堪認定。
三、按本國漁船載運【自行捕獲之水產品】經漁港進口，無須向海關報關，目前係由港區安檢單位（海岸巡防署）查核後，直接進靠漁港漁港碼頭裝卸漁獲；至本國漁船在海外捕獲之水產品，如委由外籍商輪自國外載運回國內銷售，應由該漁船所屬之漁業公司依據關稅法第16、17條規定，繕具報單向海關申報進口，並可以同法第49條第1 項第10款及其他施行細則第31條規定，向行政院農業委員會漁業署申請核發「我國漁船捕獲證明」文件，經進口地海關核明無訛後，憑以免稅放行。至於本國漁船經核准專（兼）營漁獲搬運業持有有效證明文件者，自國外載運水產品經漁港進口，如責令其報關確有困難，則其載運自行捕獲或受託載運其他本國漁船自行捕獲之水產品，未涉及走私行為者，免報關予以免稅進口，惟若載運上開自行捕獲之水產品以外之其他物品，涉有規避檢查，逃避管制或偷漏關稅等情事，而未經向海關申報者，應以走私論處，此為當然之解釋，而財政部關稅總局函亦同此見解，此有參財政部關稅總局函99年2月2日台總局徵字第0991001676號函可按（本院卷148-149 頁）。被告辯護人雖主張：懲治走私條例「私運」須未經向海關申報，若已申報，僅因申報不實以達到偷漏關稅或逃避管制之目的者非屬「私運」之範圍云云（本院137 、138 頁）。惟本件被告等人分別於附表編號1-8 所示之時間將各航次之漁產品運入國內，並均辯稱：其等船上漁產品均自行捕獲云云，惟上開漁產品均非被告自行捕獲，雖經認定如前，而被告等人既主張附表編號1-8 船上漁產品是【自行捕獲】，則何須再向海關報關，故被告之辯護人上開所辯，顯有矛盾。又按本件被告等11人行為時，因該魚類為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過1 千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。又懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照），故辯護人雖辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍」，而認被告等固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐云云。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告等對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，辯護人稱被告等之行為僅涉及行政或稅捐之管制，亦與前開判例意旨不合，故自難為被告等11人 為有利之認定。
四、又行政院92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者或重量超過1 千公斤者。但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品（按上開法規嗣後雖於97年2 月27日修正公布，惟依大法官會議釋字第103 號解釋，上開「管制物品項目及其數額」種類項目之變更屬於事實上之變更而非法律有所變更，併予說明）。質言之，當海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，且完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤，即屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規制之管制進口物品。「海豐號」進港時分別裝載附表編號1-8 所示之「漁獲種類及數量」欄所示漁獲之重量之事實，此附表編號1-8 所示有漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表【附表編號1 ；警卷128 頁】【附表編號2 ；原審一卷150 、151 頁】【附表編號3 ；警卷129頁】【附表編號4 ；警卷130 頁】【附表編號5 ；警卷132頁】【附表編號6 ；本院卷120 、121 頁】【附表編號7 ；警卷133 頁】【附表編號8 ；警卷134 頁】，均已逾1000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第092005 6338 號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之漁類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所規範之管制物品無訛。
五、綜上所述，被告子○○等11人未經申報，分別駕「海豐號」於附表編號1-8 所示均業海域，均非屬我國領海海域之事實，此有海軍大氣海洋局99年2 月10日海洋航圖字第09900002
5 1 號函及「海豐號」8 次航程地點之標誌圖樣可按（本院卷153 、154 頁）。而所載運如附表編號1 至8 所示出海運載進入臺灣地區之漁產品，其總重量扣除冰重，各航次分別約52.8公噸、28.1公噸、32公噸、30.5公噸、24.76 公噸、
31.4公噸、21.56 公噸、24.7公噸（去冰淨重）其所載回之漁產品，均超過1 千公斤，則上開漁獲均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表編號1 至8 所示之漁獲，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無訛。從而，被告子○○等11人於上開時間在附表編號1-8 所示之海域自不詳船名之船隻取得附表編號1-8 所示之漁產品，即私運管制進口之漁產品而逾公告數額進入臺灣地區之事證已甚明確，故被告子○○等11人上開所辯: 上開漁獲均係自行捕獲云云，均係事後卸責之詞，不足採信，其等均確有假藉出海作業之機會，共同從事私運上開管制物品之事證明確，犯行均洵堪認定。
參、論罪科刑、撤改判及沒收
一、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。另按犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台上字第159 號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條例第
2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。從而，被告子○○等11人於本案行為後，「管制物品項目及其數額」丙項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,00
0 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2 條第1 項之適用，是本案自無新舊法比較或免訴之情形已明。
二、核被告子○○、癸○○、乙○○、己○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○、壬○○等11人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。又附表編號1 至8 各次所示之被告子○○等人分別與同案被告竇權忠、蔡西賓、王蒼杭（詳見附表各次參與人員欄所載），均各有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯（各航次之共犯詳如附表「出港之船員及職稱」欄所示）。按集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，經立法者於立法時予以特別歸類，並定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，方得以論以集合犯，如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。惟私運管制物品，未必為職業性、營業性或收集性之行為，而揆諸懲治走私條例第2 條之文義，亦無認走私罪具有反覆實施之特質而屬於集合犯之意，自不得以本件被告子○○等11人所為多次走私犯行，即認該數次行為均屬一罪，是被告子○○、乙○○為各
2 次走私犯行（附表編號1 、2 所示）、被告癸○○、己○○各8 次（附表編號1-8 所示）、丁○○4 次（附表編號1-
4 所示）、甲○○、辛○○各6 次（附表編號3-8 所示）、庚○○、丙○○各4 次（附表編號5-8 所示）、壬○○3 次（附表編號6-8 所示），均犯意各別，行為互殊，均各應予分論併罰。又被告甲○○曾於90年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣雲林地方法院以89年度訴字第203 號判決處有期徒刑1 年確定，甫於91年6 月10日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪共6 罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
三、原審認被告子○○等11人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴附表編號1-8 之漁船載運漁產品是否「自行捕獲諮詢表」係安檢所人員依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，並均經船長在各該航次「自行捕獲諮詢表」簽名確認漁產品種類、數量及船上設備等情狀，故應屬海巡署安檢所人員職務上製作之公文書，而上開附表編號1-8 所示「自行捕獲諮詢表」製作過程，又無何顯不可信之情況，故應依刑事訟訴法第
159 條之4 第1 款之規定，均具有證據能力；原審認上開「自行捕獲諮詢表」均無證據能力，已有誤會。⑵被告子○○等11人於附表編號1-8 所示之海域自不詳船名之船隻取得漁產品後再私運入台，業如前述，惟並未有何證據足證上開漁產品係購自不詳船號之漁船，原審認上開漁產品均購自不詳漁號之漁船，已有未洽。被告子○○等11人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均非有理由；檢察官上訴意旨認①被告11人等均另違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條未經許可行行至大陸地區罪嫌，惟原判決未依同條例第80條第1 項論處（此部分未經起訴，理由後述）。②原判決量刑過輕。③上開漁獲應予宣告沒收，指摘原判決不當，（惟上開漁獲並未扣案，且又無法證明為被告子○○人所有，自不得宣告沒收，理由後述），上訴亦無理由。惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告子○○等11人多次以出海捕魚為掩護，私運如附表編號1-8 所示之漁產品進入台灣地區，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害匪淺，並已影響守法捕撈漁獲之漁民生計，量刑本不宜從輕；惟念及：⑴依92年10月23日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書規定：「但報運進口之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」，是依上開法條之文義解釋，若漁船攜帶非自行捕獲之漁產品，於進港前或進港時，經向港警局、海巡署、高雄關稅局或漁會等單位申報貨名或產地，應可使上開非自行捕獲之漁產品變為非管制進口之物品，且若經補稅，應可合法在漁市場拍賣交易。然主管機關之行政院農委會漁業署稱：遠洋國外基地作業漁船由國籍運搬船或漁船自行運回國內銷售者，應於返台1 週前，將漁貨運輸方式，該批漁貨漁獲量、捕獲時間及地點向農委會漁業署申報，並應於進港日期之3日前通知農委會，漁業署必要時得派員前往查驗；至於沿近海作業漁船或以國內為作業基地之作業漁船，將海上自行捕獲之漁獲運回國內銷售者，並無規範於進港前、後須報運貨名、產地之相關規定等語；財政部高雄關稅局則稱：漁船並非商船，不得承運或裝載一般商貨，若有違法攜帶者，自即構成私運行為；對於私運貨物進口之行為，縱使於進港時向海關、軍警機關等，以口頭或書面誠實申報，其未涉虛報貨名或產地者，依財政部84年5 月23日台財關第000000000 號函「因違法行為人主動陳報或提供違法事證，並因而查獲或確定其違法行為者，得認定為海關緝私條例第45條之1 情節輕微免罰之標準，免予處罰。惟如涉及違反懲治走私條例規定者，仍應依法移送司法機關處理」。綜上，上開完稅價格超過新臺幣10萬元或重量超過1 千公斤之非自行捕獲漁獲，應依法查扣，不得合法上漁港市場補稅拍賣交易，亦不得認係符合「管制物品項目及其數額（97年2 月27日修正前）」丙項但書第5 款規定之「不屬本項所列之管制進口物品」等語，此有漁業署97年11 月7日漁二字第0971222943號函、財政部高雄關稅局97年12 月4日高普緝字第0971021872號函等件存卷可查。綜上可知，依「管制物品項目及其數額」丙項第5 款但書之文義解釋，凡攜帶非自行捕獲漁產品之漁船於進港前或進港時，若向有關單位主動申報所攜帶漁產品之貨名及產地，並完納相關稅捐，所攜運之產品即非管制進口物品，原可免受刑事之訴追。然相關主管機關卻未針對上開規定，設計供沿近海作業漁船申報非自行捕獲漁產品之相關機制，使有心申報者也無從申報，致無合法化之可能；且即使主管機關有意將漁船排除於「管制物品項目及其數額」丙項但書第5 款規定之適用，亦應事先向漁民作相關宣導及教育，庶免漁民在海洋漁業資源日趨枯竭、漁獲量不足，又面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類而發生謀生不易之窘境下，率而以購買魚類搬運入港之違法情事。凡此種種皆未見主管機關有任何作為，足見主管機關有關漁業政策之規劃及97年2 月27日修法前之「管制物品項目及其數額」丙項第
5 款但書之規定皆有疏漏，自不宜完全歸咎於私運漁產品之漁民。⑵海巡署人員於96年1 月間起即發現被告子○○等人涉嫌走私漁產品之犯行，卻未立刻將案件移送司法機關處理，延宕至96年11月9 日始一併移送本案之8 次犯行，此有海巡署漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、漁業署緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、被告等人之警詢筆錄及南部地區巡防局第五海岸巡防總隊函（警卷115 頁）在卷可參。
足徵海巡署之作業程序顯有嚴重疏失，造成國家關貿利益、社會經濟秩序、食品衛生安全及守法捕撈漁獲之漁民生計等多方面之損失擴大，更有加重被告等人犯行之嫌，誠值非議。⑶臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，此為公知之事實；再個別考量被告子○○、甲○○於附表編號1至2 、3 至8 航次分別為船長，竟率船員鋌而走險，惡行較重，而被告丁○○、辛○○於附表編號1 至2 、3 至8 航次分別擔任輪機長，為該船重要幹部，犯行次重，其餘被告則分別擔任該船輪機員、漁航員之素行、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。又被告子○○、乙○○就表編號1、2之所示走私犯行；癸○○、己○○、丁○○就附表編號1-4 之所示走私犯行；被告甲○○、辛○○就附表編號3 、4 之所示走私犯行；戊○○就附表編號
3 之所示走私犯行；犯罪時間均在96年4 月24日以前，且均符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，均應減其宣告刑二分之一，其中戊○○部分減為有期徒刑1 月又15日。被告子○○附表編號1 、2 部分減刑後，應執行有期徒刑4 月；癸○○附表編號1-4 減刑後與不得減刑附表編號5-8 部分，應執行刑有期徒刑1 年2 月；被告乙○○附表編號1 、2 部分減刑後，應執行有期徒刑2 月；己○○附表編號1-4 減刑後與不得減刑附表編號5-8 部分，應執行刑有期徒刑1 年2 月；丁○○附表編號1-4 部分減刑後，應執行刑有期徒刑5 月；甲○○附表編號3 、4 減刑後與不得減刑附表編號5-8 部分，應執行刑有期徒刑2 年2 月；辛○○附表編號3 、4 減刑後與不得減刑附表編號5-8 部分，應執行刑有期徒刑1 年2 月；丙○○、庚○○附表編號5-8 部分，應執行有期徒刑8 月；壬○○附表編號6-8 部分，應執行有期徒刑6 月。
四、另被告子○○（另犯走私罪，經原審法院96年度訴字第5380號判處有期徒刑6月，緩刑2年，經本院97年度上訴字第2032號、最高法院98年度台上字第3417號判決駁回上訴確定，及另犯走私罪，經原審97年度訴字第135 號判處有期徒刑3 月，並由本院98年度上訴第882 號亦判處有期徒刑3 月，現上訴最高法院審理中）、癸○○（另犯走私罪，經原審法院97年度訴字第1470號判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定，及另犯走私罪，刻由原審法院98年度訴字第893 號審理中）、乙○○（另犯走私罪，經原審法院97年度訴字第1027號判處有期徒刑3 月，經本院97年度上訴字第1611號判決上訴駁回，緩刑2 年，最高法院98年度台上字第43217 號判決駁回上訴確定）、己○○（另犯走私罪，刻由原審法院98年度訴字第
493 號判處有期徒刑6 月，現由本院審理中）、丁○○（另犯走私罪，經原審法院97年度訴字第1470號判處有期徒刑4月，緩刑2 年確定）、甲○○（另犯走私罪，經原審法院97年度訴字第1470號判處有期徒刑6 月，經本院98年度上訴字第91號、最高法院98年度台上字第2174號判決駁回上訴確定，且前有走私前科，甫於91年6 月10日執行完畢）、辛○○（另犯走私罪，經原審法院97年度訴字第1470號判處有期徒刑4 月，緩刑2 年確定）、戊○○（另犯走私罪，經原審法院95年度訴字第2861號判處有期徒刑4 月，經本院96年度上訴字第914 號判決上訴駁回，緩刑3 年確定，及另犯走私罪，刻由原審法院97年度訴字第956 號審理中）、庚○○（另犯走私罪，刻由原審法院98年度訴字第493 號判處有期徒刑10月，現由本院審理中）、丙○○（另犯走私罪，已由本院98年度上訴1812號判處有期徒刑3 月）、壬○○（另犯走私罪，已由原審法院97年度訴字第1744號審理中），均或因違反懲治走私條例經判處徒刑，或另犯懲治走私條例案件，刻由法院審理中，自不宜宣告緩刑，附此敘明。
五、沒收: 附表編號1 至8 所示之漁獲，雖分別係被告子○○等人犯走私罪所得之物，惟該「海豐號」漁船船主為，並非被告子○○等人所有一節，業據被告子○○已於本院審理時供明在卷（本院卷249 頁），並有卷附高雄市一百噸以上漁船進出港申請書8 紙可按，則上開漁獲應屬船主所有，而非被告子○○等人所有之物已明，況上開附表編號1 至8 所示之漁產品，因查緝單位於查獲現場尚待漁業署判定結果（需24小時之作業時間）後，始得判定該船具非自行捕獲之犯罪情事，故均未對該漁產品實施扣押或責付之事實，復有行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊99年3 月20日南五總字第0990011281號函可按（本院卷204-205 頁），故不予宣告沒收，附此敘明。
六、被告子○○等11人是否另涉嫌違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條未經許可航行至大陸地區罪嫌，既未經檢察官偵查、起訴，復與本件被告等11人被訴走私罪，並經判決有罪部分，並非屬法律上一行為，故未有裁判上一罪關係，本院自不予以審酌，亦附敘明。
肆、被告己○○經合法傳喚並當庭送達，此有本院送達證書可按（本院卷186 頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
伍、另同案被告竇權忠犯附表編號1 、2 部分，業經原審法院於98年11月16日以98年度訴緝字第150 號判處有3 月確定；另被告蔡西賓部分，則另由原審以97年度訴字494 號（通緝中）；王蒼杭則另由原審以99年度訴緝字22號審理中，自均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表┌──┬────────┬────────┬──────┬────────┬────────────┬─────────┐│編號│船名及船籍編號 │出港之船員及職稱│進出港時間 │申報作業海域 │漁獲種類及數量 │走私漁獲來源地點 │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 01 │海豐號 │子○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │小卷約13噸 │中國廣東省、香港 ││ │(CT6-0351) │丁○○（輪機長）│95年12月21日│東經114度15分 │白帶魚約25噸 │ ││ │ │乙○○（輪機員）│15時10分 │北緯12度20-30分 │青花魚約10噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │蝦仁約2噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年01月06日│ │花枝約10噸 │ ││ │ │竇權忠（漁航員）│19時10分 │ │花枝頭約5噸 │ ││ │ │蔡西賓（漁航員）│ │ │剝皮魚約3噸 │ ││ │ │ │ │ │以上總重68噸 │ ││ │ │ │ │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │ │ │ │，淨重約58.2噸) │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 02 │海豐號 │子○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │白鯧約5噸 │中國福建省、廣東省││ │(CT6-0351) │丁○○（輪機長）│96年01月09日│東經114度20分 │黑鯧約3噸 │、香港 ││ │ │乙○○（輪機員）│15時40分 │北緯20度30分 │白帶魚約10噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │四破魚約2噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年01月29日│ │馬頭魚約5噸 │ ││ │ │竇權忠（漁航員）│16時00分 │ │花枝約7噸 │ ││ │ │蔡西賓（漁航員）│ │ │以上總重32噸 │ ││ │ │ │ │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │ │ │ │，淨重約28.1噸) │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 03 │海豐號 │甲○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │白帶約12噸 │中國廣東省、香港 ││ │(CT6-0351) │辛○○（輪機長）│96年02月11日│東經112度00分 │花枝約10噸 │ ││ │ │丁○○（輪機員）│18時10分 │北緯15度30分 │白口約10噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │以上總重32噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年03月10日│ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │蔡西賓（漁航員）│04時50分 │ │，淨重約27.8噸) │ ││ │ │戊○○（漁航員）│ │ │ │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 04 │海豐號 │甲○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │肉魚約15噸 │越南 ││ │(CT6-0351) │辛○○（輪機長）│96年03月13日│東經112度30分 │金線魚約10噸 │ ││ │ │丁○○（輪機員）│18時10分 │北緯19度00分 │花枝約5噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │透抽約5噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年04月10日│ │以上總重35噸 │ ││ │ │蔡西賓（漁航員）│04時50分 │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │王蒼杭（漁航員）│ │ │，淨重約30.5噸) │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 05 │海豐號 │甲○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │白帶魚約19噸 │中國廣東省、香港 ││ │(CT6-0351) │辛○○（輪機長）│96年05月14日│東經113度30分 │剝皮魚約2噸 │ ││ │ │丙○○（輪機員）│17時20分 │北緯20度00分 │花枝約3噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │刀皮魚約0.6噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年05月25日│ │馬頭魚約1噸 │ ││ │ │庚○○（漁航員）│20時50分 │ │小章魚約1噸 │ ││ │ │王蒼杭（漁航員）│ │ │翻車魚約1噸 │ ││ │ │ │ │ │海螺約0.3噸 │ ││ │ │ │ │ │蝦仁約0.1噸 │ ││ │ │ │ │ │以上總重28噸 │ ││ │ │ │ │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │ │ │ │，淨重約24.76噸) │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 06 │海豐號 │甲○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │白口魚約8噸 │中國福建省、廣東省││ │(CT6-0351) │辛○○（輪機長）│96年05月28日│東經112 度10分 │金線魚約8噸 │、香港 ││ │ │丙○○（輪機員）│15時00分 │北緯18度55分 │鎖管約3噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │咬狗魚約3噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年06月12日│ │蟹肉約0.1噸 │ ││ │ │庚○○（漁航員）│22時50分 │ │蝦仁約0.3噸 │ ││ │ │壬○○（漁航員）│ │ │肉魚約1噸 │ ││ │ │ │ │ │花枝約2噸 │ ││ │ │ │ │ │海螺肉約0.1噸 │ ││ │ │ │ │ │白帶約10噸 │ ││ │ │ │ │ │以上總重35.5噸 │ ││ │ │ │ │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │ │ │ │，淨重約31.4噸) │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 07 │海豐號 │甲○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │小章魚約5噸 │中國廣東省、香港 ││ │(CT6-0351) │辛○○（輪機長）│96年06月14日│東經114度05分 │螺肉約0.05噸 │ ││ │ │丙○○（輪機員）│17時10分 │北緯20度50分 │花枝約6噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │花枝嘴約0.05噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年07月05日│ │白帶魚約12噸 │ ││ │ │庚○○（漁航員）│05時50分 │ │蝦仁約0.1噸 │ ││ │ │壬○○（漁航員）│ │ │剝皮魚約2噸 │ ││ │ │ │ │ │以上總重25.2噸 │ ││ │ │ │ │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │ │ │ │，淨重約21.56噸) │ │├──┼────────┼────────┼──────┼────────┼────────────┼─────────┤│ 08 │海豐號 │甲○○（船長） │出港時間: │南中國海域 │肉魚約14.5噸 │越南 ││ │(CT6-0351) │辛○○（輪機長）│96年07月07日│東經112度30分 │蝦子約0.1噸 │ ││ │ │丙○○（輪機員）│14時30分 │北緯20度05分 │花枝約9噸 │ ││ │ │己○○（輪機員）│進港時間: │ │軟絲約3噸 │ ││ │ │癸○○（漁航員）│96年08月05日│ │蝦仁約0.1噸 │ ││ │ │庚○○（漁航員）│01時40分 │ │魚肉約2噸 │ ││ │ │壬○○（漁航員）│ │ │海鰻約0.1噸 │ ││ │ │ │ │ │以上總重28.8噸 │ ││ │ │ │ │ │(乘上實物冰重比0.8至0.9 │ ││ │ │ │ │ │，淨重約24.7噸) │ │└──┴────────┴────────┴──────┴────────┴────────────┴─────────┘