臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1848號上 訴 人即 被 告 蔣念慈選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1065號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔣念慈（原名蔣佳怡）因睡眠障礙就醫，依醫師處方取得具有抑制中樞神經效用而經管制藥品管理條例列為第四級之管制藥品（亦為毒品危害防制條例所列第四級管制毒品）「佐沛眠」（Zolpidem，俗稱「樂必眠」）。明知「佐沛眠」具有上述功效，且不得使他人施用，竟因缺錢花用，而意圖為自己不法之所有，萌生以藥劑強盜取財之犯意，於98年2 月
5 日下午，以其所有0000000000號行動電話與在網際網路「尋夢園網路聊天室」認識，使用0000000000號行動電話之網友鍾○○聯繫，佯以2 小時新台幣（下同）2,500 元之價格為性交易（俗稱「援交」）之理由，相約當晚7 時許在高雄市○○區○○○路與鼎中路口「85度C 咖啡店」見面。蔣念慈赴約前先把「佐沛眠」藏在隨身攜帶之包包內，赴約後先在該店購買奶茶1 杯，俟鍾○○前來，旋由鍾○○騎乘車號000-000 號機車附載前往址設高雄市○○○路○○○ 號之「星君汽車旅館」休息。蔣念慈於當晚7 時50分許，與鍾○○甫進入該旅館208 室，即暗自取出「佐沛眠」2 顆，單獨進入浴室，放入口中用力嚼碎，接著不動聲色地走出浴室，假意要喝奶茶，利用吸管啜一口奶茶，即將嚼碎之粉末狀藥物摻入奶茶吐回杯內，再誘使不知情之鍾○○飲用，待鍾○○因藥力發作昏睡而陷於不能抗拒之狀態，蔣念慈趁機從鍾○○脫在一旁之牛仔褲口袋翻出皮夾，盜取皮夾內鍾○○所有1,
000 元鈔票4 張、100 元鈔票3 張，合計現金4,300 元，得逞後迅速逃離現場。嗣於翌日2 時許，因鍾○○遲未退房，始經旅館工作人員呼喚清醒而報警查獲蔣念慈，並扣得蔣念慈所有其餘未使用之「佐沛眠」28顆及上開行動電話1 支（序號000000000000000 號，含SIM 卡1 張）。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人鍾○○於檢察官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其已經原審傳訊到庭行交互詰問，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查證人鍾○○於警詢之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，並已於原審對之行使詰問權，而上開陳述係依法取得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，為屬出於任意性之陳述，是其於警詢所為陳述，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蔣念慈對於上揭時地以「佐沛眠」藥物讓鍾○○飲用，至其不能抗拒而取走其財物之強盜犯行，固坦承不諱，惟辯稱：我非預謀犯罪，係鍾○○不依照上網時談妥性行為要戴保險套之約定，且要體內射精，我不同意，才臨時起意用藥物將其迷昏取走財物云云。經查：
㈠被告有上開強盜犯行，業據被告於原審及本院審理時均坦承
不諱，核與證人即被害人鍾○○於警詢、偵查及原審審理中之證述均屬相符，復有證人即星君汽車旅館員工許淑芬於警詢時指認被告之照片、筆錄、高雄市政府警察局三民第二分局98年2 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人所有0000000000號行動電話自98年2 月1 日至11日之雙向通聯紀錄、通話明細清單、被告所有0000000000號電話自98年2月4 日至13日之雙向通聯紀錄、樂必眠藥物資料、達明診所及達仁診所98年4 月6 日診斷證明書、達明診所周俊宏醫師98年8 月26日、98年8 月31日傳真回函、高雄市立凱旋醫院98年8 月26日高市凱醫成字第0980005545號函、98年10月23日高市凱醫成字第0980007045號函所附病歷資料、98年10月30日高市凱醫成字第0980007528號函、中央健保局高屏分局98年10月28日健保高醫字第0986054121號函所附就醫紀錄及原審就高雄市立凱旋醫院回函檢附病歷英文部分所為之中文翻譯各1 份及刑案現場照片8 張附卷可稽，並有扣案之被告上開行動電話手機、「佐沛眠」28顆及星君汽車旅館監視錄影帶1 捲可資佐證。而扣案之「佐沛眠」28顆經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院，檢驗結果確呈第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）陽性反應無訛，有該醫院98年7 月7 日第0000-000號檢驗報告1 紙附卷可憑（見原審卷1 第17頁）。足見被告上開自白與事實相符。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈證人鍾○○於警、偵、審時均一致證稱：伊進房間沒多久，
被告還沒脫衣服，就叫伊喝奶茶，伊不疑有他，喝下幾乎一整杯的奶茶後就不省人事，絕對沒有向被告說要體內射精，伊直到凌晨2 時許才被旅館員工叫醒，醒來後覺得頭暈、想吐、平衡感很差，且發現皮夾內現金遭竊，在房間內找了約10分鐘，並沒有發現什麼紙條等語明確（見偵卷第9 、49頁、原審卷2 第110-115 頁）。而證人鍾○○與被告素昧平生，彼此毫無怨隙，並無任何誣陷被告之動機，如非確有其事，何必甘冒偽證及誣告罪責之風險，再三堅指被告之犯罪手法？而證人鍾○○於案發後未曾主動向被告求償，迄原審審理期日傳喚到庭作證，經被告主動表示欲賠償其損失，方以6,000 元達成和解，鍾○○並表示願原諒被告，益足徵鍾明翰不過係單純立於證人地位就案發事實過程予以還原，非意在向被告索償，其證述自非子虛，且衡諸常情，鍾○○既存有與被告發生性行為之預期心理，其對被告進入旅館房間後單獨進入廁所，及被告將奶茶供其飲用等行為，俱無防備之心而不疑有他，是其證述核與常情相符，應堪採信。
2.被告自承從醫師處方所取得具有抑制中樞神經效用之「佐沛眠」係於睡覺前服用（見本院卷第49頁），而其於85度C 店家購買奶茶1 杯後，竟一直持在手上未飲用，反而直接攜往旅館房間內，並將所攜帶之「佐沛眠」，伺機滲入奶茶中，讓鍾○○喝下。從上開案發歷程觀之，被告若非預謀犯罪，自無將睡前服用之藥物，隨身攜往汽車旅館之必要，且其僅購買一杯奶茶，並趁機將藥物滲入其中，益足徵其至汽車旅館前，即有預謀強盜之犯行。
3.被告自承其與證人鍾○○並未進行性行為，足見證人鍾○○尚未進行體內性交，而衡諸常情，鍾○○應係於進行體內性交，即將射精之際，始會為體內射精之要求，然2 人既未性交，何以其會遽然要求對被告體內射精？且證人鍾○○於原審到庭證稱：其昏迷前，被告當時尚未脫衣服，其亦未要求體內射精等情明確，是被告所辯係對方臨時要求體內射精，才出此策云云，尚難採信。
4.另本院細繹被告所有0000000000號行動電話之通聯紀錄，顯示被告於當晚7 時58分43秒、8 時0 分26秒、8 時6 分53秒、8 時27分56秒（見偵卷第89-90 頁），即雙方甫進入旅館時，均仍有通話紀錄，倘如被告所辯進入旅館後先各自脫去衣物，由被告幫鍾○○按摩，則被告豈有機會、時間與他人通聯？足見被告所辯不僅與鍾○○所證情節及通聯紀錄顯現證據內容不符，更與常情有違。參以被告曾於原審準備程序中改口辯稱：伊原看鍾○○長得老實，才答應一起去旅館聊天，豈料鍾○○自行交付借款4,300 元後，竟將伊往床上摔，要求性交才能離開云云（見原審卷1 第32頁），益徵被告在面臨刑事責任壓力下，為求憫恕，始對其犯罪動機、目的作飾詞陳述，是其上開辯詞委無可採。
5.綜上所述，被告赴約前即萌生以藥劑強盜取財之犯意，而預謀本件犯行，應堪認定。
㈢是被告所辯要屬卸責之詞，殊無可採。其事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按「佐沛眠」係屬管制藥品管理條例第3 條所列管之第四級
管制藥品，亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所稱之第四級毒品，當屬刑法第328 條第1 項所稱「藥劑」無訛。是核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜取財罪，及毒品危害防制條例第6 條第4 項之以欺瞞之方法使人施用第四級毒品罪。被告以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以強盜取財罪處斷。
㈡又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 、2 項分別定有明文。本件被告雖辯稱：其自93年間起長期因罹患憂鬱症、焦慮症等精神疾病，長期前往凱旋醫院就診，對辨識行為違法之能力顯著減低云云，請求法院予以減輕其刑。惟查：
⒈被告係先與被害人在網際網路上聯繫，再以行動電話聯絡性
交易，於案發當晚攜帶預先藏在包包內之「佐沛眠」赴約，進入旅館後即將「佐沛眠」嚼碎吐入奶茶中，降低被害人戒心，使其懈於防備而予飲用，已如前述，足認被告計畫縝密及心思周密。且被告趁被害人因藥力發作昏睡而陷於不能抗拒之狀態後，翻出被害人皮夾，盜取財物，旋即逃逸等情，益見被告被告當時意識清醒，對自身所為係違法行為一事知之甚詳。
⒉被告於案發後2 日即98年2 月7 日警詢時，經員警以一問一
答方式加以詢問時，被告皆能針對問題加以回答，且回答過程神智清醒、口齒清晰，瞭解員警問題內容及意義後回答問題，並向員警明確表示供述是在正常意識下所為，有該警詢筆錄及原審98年10月1 日於準備程序中所為勘驗筆錄各1 份附卷可稽（見偵卷第3-5 頁、原審卷2 第47-57 頁）。足見被告對如何與被害人認識、相約、前往旅館、取得被害人財物等案發過程均有清楚認識，並未有何欠缺辨識能力之情形。
⒊再者，被告於案發前，曾分別因竊盜案件，經臺灣高雄地方
法院檢察署檢察官以95年度偵字第7624號為緩起訴處分確定，及經原審以96年度簡字第4023號判處拘役30日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。足見被告對未經他人同意而取他人財物乃違法行為一事有所認識，更難諉為不知本件所為係違法行為。
⒋被告係因睡眠障礙始於98年1 月13日前往高雄市立凱旋醫院
初診，並無憂鬱症之診斷，此有前揭該院98年10月30日回函在卷可憑，復經本院逐一細繹該院98年10月23日回函所附病歷內容無訛（見原審卷2 第72-1至72-15 頁），且即縱被告確有罹患憂鬱症狀，然被告於本件行為時意識清楚、計畫縝密，已如前述，此外遍觀證人鍾○○之證詞及其餘事證，均未見被告於行為時有何辨識能力降低之跡象，是被告上開所辯，顯與實情不符，委無可採。
⒌綜上所述，被告於本件行為時，並無精神障礙或其他心智缺
陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，自難依前揭規定予以減刑，附此敘明。
㈢再按刑法第59條酌量減輕其刑之適用，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至情節輕微、家庭環境、學歷程度僅屬量刑應審酌之事項，可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨及98年度台上字第5091號判決理由可資參照。本件被告及辯護意旨固以：被告患有諸多疾病、其係單親家庭且有清寒證明，已與被害人達成和解，請求依上開規定減其刑。然揆諸前揭判例意旨，被告上開情節均僅可做為法定刑內量刑之參酌，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，本院自難援引刑法第59條予以酌減其刑，併此敘明。
㈣原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第6 條第
4 項，刑法第11條前段、第328 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告不思以正途獲取財物，反而採取以藥劑至使他人不能抗拒之犯罪手法，強取財物，所用藥物對於人之身體致生不良傷害，惟念及被告犯後終能坦承犯行，並與被害人以6,000 元達成和解，經被害人當庭表示願意原諒被告（見原審卷2 第115 頁），兼衡被告犯罪動機、目的係為獲取生活所需，自就讀國民中學時起父母離異、家道中落，就讀五專時中輟學業，在家幫忙母親從事菜市場攤販生意，屢因無力繳納房租而遷徙再三，復罹患睡眠障礙、地中海型貧血等疾病，以致於謀職不易，遂誤入歧途，業據被告供承明確，復有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院98年
9 月14日診斷證明書、高雄市前鎮區瑞和里清寒證明書各1紙在卷可憑，及被告犯罪之手段、品行、與被害人關係等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年6 月；並敘明扣押之第四級管制藥物「佐沛眠」28顆係被告就診後，由醫師開立處方供其服用之藥物，有前揭達明、達仁診所及凱旋醫院函文在卷可稽，故非屬違禁物，亦非供被告犯本件所用之物（供被告犯本件所用之藥物，業經被告摻入奶茶由被害人飲用完畢）。惟均係被告所有，攜帶前往赴約，預備供犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案被告所有之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及粉末罐
1 瓶，均與本件犯行無直接關係，爰不予諭知沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3,000 元以下罰金。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
以第1 項方法使人施用第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。