臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第209號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 侯重信律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第926 號中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10193 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以: 甲○○係內政部消防署（以下稱簡稱消防署）緊急救護組2 科科長（於民國96年7 月調任消防署救災救護指揮中心視察），負責初級、中級救護員訓練，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣96年
6 月22日消防署與塑品實業股份有限公司（以下稱塑品公司）就塑品公司於92年10月24日標得「92年度特殊型救護車購置案」（案號E0 000-000）之負壓隔離救護車召開專案保固維修會議，會議決議同意塑品公司所提意見，而由其進行專案維修保固事宜，消防署並指派甲○○、王運雄等人輪流駐廠督辦，負責負壓隔離救護車保固維修期間之實地督導塑品公司進行保固維修及點交等事宜；甲○○受指派於96年6 月26日至6 月29日及同年7 月9 日至7 月13日之期間在高雄市○○區○○○路○ 號之1 「銘鑫汽車修理廠」之駐廠督辦工作。甲○○明知公務員應誠實清廉，且不應接受業者招待，以免執行職務之公正性受到質疑，竟利用其職務上之機會，於上開專案保固維修會議後，邀約塑品公司代表陳穎紳至消防署地下室停車場旁之電機房見面，並向陳穎紳探詢高雄地區適合吃喝玩樂場所，且一再向陳穎紳推薦「巨星酒店」，並表示希望在其南下督導保固維修期間，能至「巨星酒店」看看，以暗示之方式要求陳穎紳招待其至「巨星酒店」消費之不正利益。嗣於甲○○南下高雄至銘鑫汽車修理廠負責負壓隔離救護車之實地督導，於塑品公司進行保固維修、點交之職務執行期間，竟基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意，復一再向陳穎紳表示想去「巨星酒店」看看，而以此方式暗示廠商招待。甲○○復於同年6 月27日18時許，撥打行動電話予塑品公司之工程部專員陳穎紳，要求陳穎紳招待飲宴。陳穎紳因考量甲○○為前揭專案保固維修業務主辦科即緊急救護組2 科之科長，又為現場維修督導人員，為免維修過程遭受刁難，遂請蔡福志（為消防署「96年度購置負壓隔離救護車過濾系統耗材案」承包商豐沛資訊股份有限公司副理）先開車載甲○○至高雄市○○區○○○路○○○ 號之西部牛仔店招待飲宴，陳穎紳與塑品公司之工程師江念華於同日21時許始至西部牛仔店與之一同飲宴，並開1 瓶價值新台幣（以下同）數千元之紅酒，至同年月28日0 時許始結束飲宴，費用總計6,800 元，其中4,950 元部分蔡福志先以信用卡刷卡結帳，其餘部分係陳穎紳、江念華後來到來時所點之餐飲，由陳穎紳結帳。甲○○明知其與陳穎紳等人係因其具有消防署之法定職務關係始相識，之前並不認識、無私交，渠等係因其負責督導之職務關係始交付此不正利益，甲○○仍收受此不正利益。飲宴結束後，甲○○復承前犯意，要求陳穎紳再招待至「巨星酒店」作樂，陳穎紳等人雖不知「巨星酒店」之確切位置，且不願再多花錢招待甲○○，乃於不甘願下，由蔡福志駕駛其自用小客車搭載其餘之人在市區各處兜圈子，於行經高雄市○○○路○○ ○號之「杜拜視聽歌唱城」前時，因甲○○一再糾纏，陳穎紳迫於無奈，乃至該處
2 、3 樓有女陪侍之「杜拜視聽歌唱城」飲酒作樂，席間甲○○並點2 位小姐坐檯，直至同年月28日2 時許始結束飲宴，花費總計13,000元，亦由陳穎紳全數支付。至同年月28日下午蔡福志與江念華載甲○○至前鎮消防局拜訪朋友後，在回高雄市財稅大樓消防局住處之路上，甲○○復承前接續犯意，要求蔡福志撥打電話給陳穎紳詢問是否要去巨星酒店看看，蔡福志及江念華以隔天要執行另外之勤務回絕，並未打電話給陳穎紳。甲○○以上開方式收受不正利益，共計19,800元，經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301 條第1項所明定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。次按公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博，吸食菸毒等，足以損失名譽之行為；公務員有違反公務員服務法之規定者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰，公務員服務法第1 條、第5 條、第22條分別定有明文。是公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔而公正的執行其職務，若有違反法律或命令之規定而執行職務或違背其職務上所應盡之義務，或有濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，影響政府之威信，同時亦侵害人民之合法權益。故此等違法失職或濫權之公務員，除負行政責任而受懲戒外，在符合犯罪構成要件之情形下，尚須同時負刑事責任。而刑法上之收受賄賂罪，以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院著有70年度台上字第1186號判例可資參照。又貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係，最高法院84年度台上字第1 號判例參照。再戡亂時期貪污治罪條例第5 條第3 款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，以他人基於行賄之意思，而有行求賄賂或交付賄賂之行為經受賄人收受之事實，且賄賂之不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，即屬成立；並受賄係出於收受人之自動或被動，均無礙於受賄罪之成立，最高法院79年度台上字第2239號判決參照。公務員職務上之行為，指在其職務範圍內所應為或得為之行為而言。而戡亂時期貪污治罪條例第5 條第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪，須其職務上之行為與收受賄賂之間有對價關係存在，始能成立，最高法院78年度台上字第2912號判決參照。公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，須該公務員職務上之行為與其收受賄賂間，有對價關係，始能成立，若2 者間欠缺對價關係，即不得繩以該罪責，最高法院72年度台上字第4446號判決參照。戡亂時期貪污治罪條例第5 條第3 款之收受賄賂罪（刑法第121 條第1 項），係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。此外，所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，惟所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當，若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內曾有「踐履賄求對象之特定行為」時，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公務員以收受賄賂罪，最高法院71年度台上字第四4011號判決參照。按職務上行為收受賄賂罪，必須其職務行為與賄賂間有一定之對價關係，並以他人有賄賂之意思為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，最高法院83年度台上字第2073號判決參照。按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，此於收受不正利益罪亦應為相同之解釋，最高法院91年度台上字第2978號判決參照。在實例上，對喜歡酬酢之公務員，即因與職務上有過接觸之民眾酬酢，造成該洽公之民眾趁機得有不法利益，或致公務員本身受有不正利益者，如與其職務範圍無關，或乏對價關係者，並不構成該罪責，亦即對公務員之刑事責任與行政責任應予適當之區分。
三、公訴意旨認被告涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌，無非以：右揭事實，業據證人陳穎紳、蔡福志證述明確，並有西部牛仔店、杜拜視聽歌唱城消費發票在卷可稽，足認被告對於職務上行為，有收受不正利益之事實。甲○○於96年6 月22日開完負壓隔離救護車保固維修會議後，即向陳穎紳一再表示巨星酒店不錯，想去該處等語，暗示陳穎紳招待，並於同年6 月27日負責負壓隔離救護車之實地督導塑品公司進行保固維修期間，又再次表示想去巨星酒店，陳穎紳因考量甲○○為現場維修督導人員，為免維修過程遭受刁難，始應允其所求，足認被告係假借請客之名，實際上卻藉由執行督導職務之期間一再主動暗示要求廠商招待飲宴收受不正利益。被告利用職掌所賦予之公權力，有機可乘，竟意圖為自己不法利益，蓄意接受招待，實際亦已接受不當招待之事實，至為確鑿，有對於職務上之行為，收受不利益之犯行甚明等語。
四、訊據被告甲○○自始否認有何對於職務上行為，收受不利益之犯行，並辯稱：塑品公司確有得標內政部消防署發包之負壓艙隔離救護車58輛進行專案維修，伊有奉派擔任該專案維修的督導、協調人員，監督方式為實地督導維修，並與承商、使用單位協調維修工作，且將每日維修工作進度傳真回報消防署，專案維修期間，伊曾先後2 次南下督導，於96年6月26日至29日由伊及王運雄科長負責督導，後來王運雄因有公務於6 月27日提早返消防署，就由伊繼續督導至同年月29日，另外，在96年7 月9 日至13日由伊和葉柏瓛，現場督導情形就是到高雄市○○區○○○路○ 號之1 汽車維修現場（銘鑫汽車企業社），先確認每一輛車的故障情形，之後在現場督導維修過程，維修後先確認維修結果，再經使用單位簽名並將車輛開回。伊於96年6 月22日在消防署針對前述「92年度特殊型救護車購置案」召開保固維修專案會議時，因陳穎紳代表塑品公司參加該會議，乃第一次見到陳穎紳而認識，之後伊南下督導時在汽車維修場經由陳穎紳認識蔡福志，伊協調陳穎紳有關維修的工作進度，96年6 月27日伊為了激勵士氣，表示要請客，後陳穎紳建議至西部牛仔餐廳用餐，現場有伊、陳穎紳、蔡福志及江念華，本來是伊要付賬，但伊醉了忘了，至於花費多少、何人付款皆不清楚，後來陳穎紳邀請轉往杜拜KTV 續攤，現場有伊、陳穎紳、蔡福志及江念華，伊因為醉了，所以花費多少及何人付款亦不清楚，伊因酒醉忘了付賬，證人均可以證明伊已經酒醉了，宴席間，伊並無暗示或要求廠商出面買單，並沒有要求任何人幫忙付賬，事後伊有向陳穎紳等人表示要回請，但他們表示等維修案完成後再說，伊回消防署後未再南下所以一直欠著，伊有表示要回請，但被拒絕，伊並無對於職務上之行為收受任何不正利益等語。
五、關於證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，固不得作為證據；但被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。經查證人陳穎紳在調查局中所為之陳述，經核與其於原審審理中所稱「當天我是要犒賞我的工人，‧‧‧我有開口邀甲○○一起去、被告有開口說要去吃飯，並說不然他請我們」等情不符，本院認為證人陳穎紳在調查局中所為之陳述與其於檢察官偵查中所為陳述大致相符，而其於調查局中所為之陳述因是在記憶猶新的情況下直接作成，且較無事後串證以及對被告有所顧忌或同情之可能，程度上亦較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，本院認為此不符部分在調查局調查中之陳述，具有較可信之特別情況，而得採信，但因非「為證明犯罪事實存否所必要」，並無證據能力；至於相符部分，因無援用之必要性，亦無證據能力。至於證人蔡福志、江念華在調查局中所為之陳述，大致與其等於原審審理中證述內容相符，亦無援用之必要而無證據能力。惟依刑事訴訟法第159 條第1 項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，仍得以證人蔡福志、陳穎紳、江念華在調查局中所為之陳述，作為本案之彈劾證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，本件證人蔡福志、陳穎紳、江念華在檢察官偵查中所為之陳述，依上開說明，均有證據能力。
㈢按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件除上開說明外，其餘關於證人等之陳述，以及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及各該書證作成時之情況，較無受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。
六、實體方面，經查:㈠被告甲○○受消防署指派於96年6 月26日至6 月29日及同年
7 月9 日至7 月13日間在高雄市○○區○○○路○ 號之1 「銘鑫汽車修理廠」之負責負壓隔離救護車保固維修期間之實地督導塑品公司進行保固維修及點交等駐廠督辦工作，曾於上開期間內代表消防署在保固維修及點交記錄上簽字認可，為被告所自認無訛，並有內政部消防署92年配發負壓隔離救護車裝檢維修案輪值督導表、內政部消防署「92年度特殊型救護車購置案」保固維修及點交紀錄在卷可參（他二卷第24頁、第32-59 頁）；96年6 月27日18時許，被告電連陳穎紳，陳穎紳因工作尚未完成，因而委請友人蔡福志搭載甲○○至餐廳用餐並且飲酒，餐費計6800元，甲○○、陳穎紳、蔡福志、江念華4 人在「西部牛仔餐廳」用餐後，甲○○飲酒已有醉意，仍說要去「巨星」酒店續攤，陳穎紳、江念華及蔡福志因都未去過「巨星」酒店，所以陳穎紳最後帶甲○○前往「杜拜KTV 」唱歌、喝酒，直到次日凌晨2 、3 時結束，共花費13000 元，由陳穎紳付帳，而陳穎紳、江念華、蔡福志3 人之前與被告均無認識與交情等事實，亦據證人陳穎紳、蔡福志、江念華於檢察官偵查及原審審理中証述明確（他一卷第8-10、12、19 -21、23-24 頁、原審法院卷第115-120 、142-153 頁）、，並有西部牛仔店、杜拜視聽歌唱城統一發票在卷可考（他一卷第13 -14頁），此部份事實，堪認為實在。
㈡證人陳穎紳固於調查中陳稱：「甲○○於96年6 月27日18時
許打我行動電話，要求我派車至高雄市○○路財稅大樓後面消防局樓下載他前往他處，我因忙於負壓車的維修工作，乃請蔡福志先行開車至財稅大樓與甲○○會合，結果甲○○要求請吃飯」等語。惟於原審法院則稱：「當天我們加班，我請蔡福志過來幫忙，當下有邀請一起與我的工人去吃飯，我要犒賞我的工人，本來是要犒賞現場團隊，後來現場很多人走了，甲○○有嚷嚷提議一起吃飯，我開口邀他一起去」；「6 月26日甲○○南下督導，甲○○沒有直接說要請他吃飯，只有說等一下一起吃飯或等一下忙完一起吃飯，他也有口頭要約，要請我們吃蝦子」，「關於工作完成後有說要一起去聚餐，但是我們沒有真的讓他請，去西部牛仔餐廳，甲○○沒有直接要求，是我開口邀他一起去的」等語（原審法院卷第141- 147頁），本院認為證人陳穎紳此部分以其於調查局中之陳述為可採，已如前述。可知被告甲○○固曾有開口提議要一起吃飯，並非證人陳穎紳主動邀約，然證人陳穎紳與被告一起飲宴且最後並負擔被告餐飲之費用，就一起於西部牛仔餐廳吃飯而言，2 人固有合意，但最終由陳穎紳負擔被告之餐飲開銷此結果，仍需究明是否與被告執行之職務產生因果關聯，亦即，宴請被告之飯局甚至續攤，此種招待，是否與被告執行之哪一些合法職務行為或非法職務行為有所關聯？蓋貪污治罪條例第5 條第3 款之收受賄賂，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，此外，所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，惟所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，『更有踐履賄求對象之特定行為』，始與犯罪構成要件相當，此早經最高法院闡述明確如前，亦即，如不能證明餽贈係變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內曾有「踐履賄求對象之特定行為」時，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公務員以收受賄賂罪。於本件中，證人陳穎紳負擔被告之餐費究係出於行賄被告之意思？或係害怕被告於督導業務中刁難因而不願得罪被告？被告有無在督導中做出何種刁難之動作？其刁難是合理之力求作業完美或係蓄意刁難並利用此刁難以達成其內心之某種真正用意？或僅係一般地主之誼之聚餐？此種種此仍需探查陳穎紳之真意，以及陳穎紳有無與被告就負擔餐費產生何種職務對價之合意以資判斷此餐飲是否為被告所收受之不正利益，被告究竟有無為「踐履賄求對象之特定行為」？然以上種種，由證人陳穎紳上開供述並無法明確認定，仍需其他佐證以資辨明。
㈢據證人蔡福志於調查局陳稱：「96年6 月27日傍晚下班時間
，約18時許，甲○○就一直打手機給塑品公司陳穎紳，陳穎紳還在忙維修工作，就請我先開車到高雄市○○路財稅大樓消防局樓下，載甲○○到高雄市○○路『西部牛仔餐廳』吃飯」等語，可知「吃飯之餐廳」係陳穎紳事先選定，然後才指派蔡福志開車接被告前往，顯見被告並無事先選定哪一家餐廳而要求陳穎紳帶其前往餐飲，陳穎紳要帶被告吃小吃或吃大餐，此決定權在於陳穎紳，由此種隨意餐飲之性質觀察，被告顯無將之當成職務行為之對價或報酬看待，否則不會對於職務行為之對價報酬究竟是多少或不正利益可以要求多少，均無提及而任令蔡福志將其載往其從不知曉之餐廳，故該提供餐飲之性質能否謂為賄賂或不正利益，應屬可疑，故就被告主動提及一起吃飯而言，被告辯稱: 無收受賄賂之意思等語，應非全然不足採信。再者，被告接受招待之地點除「西部牛仔餐廳」外，尚包含「杜拜KTV 」，然該「杜拜KT
V 」地點係陳穎紳決定，此為證人陳穎紳、江念華所證述明確在卷，證人陳穎紳於調查、偵查中均證稱96年6 月22日在台北開完專案會議後，被告邀伊至消防署地下室停車場旁之電機房見面，並向伊探詢高雄地區適合吃喝玩樂場所，且一再向伊推薦「巨星酒店」不錯等語，故證人陳穎紳如有行賄被告之意思，則其對於被告一直想到巨星酒店開開眼界一事，理應全力配合找尋，然陳穎紳卻証稱伊不知巨星酒店店址位在何處，且稱被告當時已有醉意等語，更未證稱被告有事先或於消費後主動說出要他人支付消費款項之言語等情，顯然證人陳穎紳並未將帶被告至餐廳、酒店或KTV 飲酒作樂一事，當做係行賄被告之賄賂、利益或代價，既可以確定塑品公司之員工陳穎紳並非基於行賄之意思而宴請被告，從而，被告與廠商人員餐飲唱歌之行為，雖有不當，惟陳穎紳並非基於行賄之意思為之，則被告亦無收受職務上行為對價之合意可言，自堪認定。
㈣又被告係因職務關係而認識塑品公司之員工陳穎紳等人，此
為被告、證人陳穎紳、江念華等人所是認，如前所述；證人陳穎紳於調查中固另稱：「96年6 月28日下午及晚上甲○○又數度來電，要求我請他吃飯，但因我忙於負壓車之維修，乃藉機婉拒」。惟陳穎紳於調查中仍供稱，問：「96年6 月28日下午及晚上，甲○○又數度來電，要求你請他吃飯，詳情如何？」，陳穎紳回答：「……但在下午5 、6 點時我下班先離開，離開時我有交待江念華，萬一甲○○找我，就說找不到我，晚上時甲○○又一再要求江念華找我，但江念華知道甲○○又是要找我招待吃喝玩樂，所以騙他說找不到我，但江念華後來有請蔡福志開車二人一起前往高雄市前鎮消防隊接甲○○回高雄市消防局住處，在車上甲○○又一再要求江念華找我一起前往巨星喝酒，但都被江念華借故推辭，這件事是事後我聽江念華轉述才知道」等語，惟將其先後供詞相對照，可見96年6 月28日下午及晚上被告要找陳穎紳之經過情形，並非證人陳穎紳所親自見聞，而係經由江念華之告知才知曉，故真實情形仍應以江念華之供述以資判斷，然據證人江念華於調查中陳稱：「96年6 月28日下午，我與甲○○及蔡福志在維修現場工作，約晚上6 、7 時甲○○要我與蔡福志開車載他到高雄市前鎮消防隊找朋友泡茶聊天，直到當在晚上8 時許，甲○○要求我及蔡福志載他返回高雄市財稅大樓消防局住處，在車上時甲○○要我與蔡福志打電話給陳穎紳，『暗示』陳穎紳招待前往巨星酒店喝酒，我等知道甲○○又想要求招待飲宴，我就藉故隔日有事情要忙而回絕，也未打電話給陳穎紳」等語，姑不論被告有否暗示招待之意思以及江念華對被告急尋陳穎紳之用意是否就是要求廠商招待，然被告既無直接與陳穎紳通話連絡，則陳穎紳上開所稱：被告數度來電，「要求我請吃飯」，及江念華前開所稱：被告要我及蔡福志打電話給陳穎紳，「暗示陳穎紳招待前往巨星酒店喝酒」云云，應屬證人主觀臆測之詞，蓋「暗示」云者，僅係江念華個人之臆測而已，並不能作為不利於被告之證據。又證人蔡福志於調查中固陳稱：96年6 月28日晚間8 時許，由前鎮消防隊返回高雄市財稅大樓消防局途中，「在車上時甲○○要我及江念華打電話給陳穎紳，暗示陳穎紳招待前往巨星酒店喝酒」等語。此所謂之「暗示」招待，同上理由，此亦屬揣測之詞，而無足採。
㈤本件餐敘及續攤與被告之職務行為是否有對價關係？查證人
陳穎紳於調查中供稱：「…席間我與甲○○都沒有談論到負壓救護車保固維修相關情事」及證人江念華於調查中亦供稱：「…前述餐敘及唱歌席間，並無談論有負壓救護車保固維修相關情事」，於原審法院審理時證稱：「（問：在餐敘期間有無提到公事？）沒有」「因為我們覺得甲○○不懂專業，我們推測他會刁難，事實上他沒有刁難的動作」及證人蔡福志於原審法院審理時證稱：「（問：你在西部牛仔店、杜拜視聽歌唱城有無談到消防車的業務？）現場都很吵，我的部分都是閒話家常。」「（問：96年6 月26日督導前、後完畢，甲○○有無電話與你聯絡，希望你們如何招待他？）沒有」；及證人王運雄於偵查中證稱：「（問：有無聽說甲○○應在督導過程有無為難廠商？）沒有」，繼於原審法院審理中證稱：「（問：督導期間，甲○○有無刁難廠商？）沒有聽廠商講過，督導期間也都很圓滿」等語（原審法院卷第
111 頁），被告既無在飲宴中有明示或暗示有關其對於塑品公司維修車輛之業務會因為接受招待而將給予較寬鬆之督導或係若不提供招待則將給予較嚴格之督導，亦無證據可認被告在其他場合中有上開之意思明示或暗示表示過，顯然陳穎紳之提供飲宴招待與被告之任何職務上之行為並無形成任何之對價關係。更何況本件若是有職務上之對價關係，則何以被告於97年6 月28日再次邀約陳穎紳等人於下班後去吃飯，惟證人江念華、陳穎紳均以事忙而拒絕，被告更未與塑品公司之老闆聯絡，故陳穎紳應無以餐敘招待作為行賄公務員之用意。亦即，被告主動要求並接受陳穎紳之招待，固屬實情；然證人陳穎紳對被告執行之職務內容並無任何所圖，亦無證據證明被告因接受飲宴招待之後就其執行之職務內容有做任何之改變，已難認其接受飲宴招待與其職務行為有何關聯可言；故證人陳穎紳於調查中陳稱: 因塑品公司負責消防署負壓艙隔離車保固維修，而甲○○是消防署主辦該項業務之科長，且甲○○又是保固維修督導人員，「我害怕如不答應他宴請要求」，甲○○會私下給予刁難讓負壓艙隔離車的保固維修無法順利通過（他一卷第8 頁至第10頁），以及證人蔡福志於調查中陳稱: 甲○○都是向陳穎紳要求招待的，並不是直接向本公司要求招待，當時我是配合塑品公司做保固維修，「我擔心塑品公司保固維修工作不順利或遭受刁難」，也會影響本公司過濾系統檢測工作，不能順利向消防署請款（他一卷第11頁至第12頁）等語，所謂之擔心、害怕刁難云云，應僅是證人陳穎紳、江念華心中之顧慮而已，不能以證人陳穎紳、江念華心中有所擔心害怕而遽認為被告會以有無接受廠商招待而定督導廠商維修業務之寬、嚴度；是以雙方間既未對被告之任何職務內容達成合意，顯見並無對價關係存在，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之犯罪構成要件不相符合。
㈥再者；關於被告甲○○受消防署指派，與王運雄等人輪流駐
廠督辦，負責負壓隔離救護車保固維修期間之實地督導塑品公司進行保固維修及點交等事務之職務內容而言，證人陳穎紳於調查、偵查、原審法院審理中均證稱: 是在96年6 月26日至96年6 月29日第一次到高雄督導維修專案，96年6 月27日晚間至翌日凌晨接受招待至西部牛仔餐廳用餐、杜拜KTV飲酒作樂後，被告甲○○又在96年7 月9 日至96年7 月13日前來維修現場督導負壓救護車保固維修相關情事，但都是到了中午或下午才到現場，待一下子就走了等語；證人江念華於調查中亦陳稱: 餐敘及唱歌席間，並無談論到負壓救護車保固維修相關情事；當時是因甲○○南下督導業務，塑品公司盡地主之誼，請被告甲○○至「西部牛仔餐廳」用餐，但餐後甲○○要求續攤，於是安排至「杜拜KTV 」飲酒作樂。
被告甲○○於96年6 月27日晚間至翌日凌晨接受招待至西部牛仔餐廳用餐、杜拜KTV 飲酒作樂後，輪到甲○○負責督導期間，即較少前往維修現場督導，督導業務也比較敷衍，有時尚須本公司聯絡前來簽名認證，才來現場等語（他一卷第23頁至第34頁），然被告甲○○自始否認有敷衍督導業務以及比較少到維修現場之情形，辯稱: 業務督導共有2 次，分別由王運雄與伊以及葉柏瓛與伊共同負責，會協調工作等語；按所謂之督導維修車輛業務，該做如何程度之督導始能稱為適當之督導，此應無一定之標準，仍應依廠商有無依限完成、是否盡力認真維修等等各個層面以資判斷，證人陳穎紳、江念華等人均自始從無提及塑品公司希望能以招待被告之方式以換取被告督導業務敷衍放水之利益以及將「接受招待」與「督導業務敷衍放水」作為對價關係而意思通知給被告並與被告達成此利益交換之合意，顯不能以被告接受飲宴招待後有比較少到維修現場遽認為被告有因接受招待而對車輛維修業務之督導放水以便利塑品公司之人員。簡而言之，被告並無於其職務範圍內與塑品公司之人員存有踐履賄求某特定行為，雙方當事人既未達成任何職務上之協議，堪予肯認。縱係被告甲○○有與證人陳穎紳等塑品公司之員工飲宴或至KTV 唱歌玩樂，亦顯與其職務上之行為無何干係，即便塑品公司之員工即證人陳穎紳交付招待餐飲娛樂之利益，亦非基於行賄之意思，被告應無收受不正利益之可言，被告之行為應與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之須其職務上之行為與收受不正利益之間有對價關係存在，始能成立之犯罪構成要件不符，二者間既欠缺對價關係，顯難繩之該罪。
㈦證人陳穎紳於調查中雖另證稱：「96年7 月10日招待飲宴後
，甲○○利用南下督導機會帶友人黃建璋，約我在負壓艙隔離車保固維修現場附近之釣蝦場見面，黃建璋當場向我表示消防署政風室、會計室及業務單位他都很熟，有關負壓隔離車後續耗材部分，渠都已經跟上面打點好了，甲○○亦當場要我與黃建璋爾後好好配合」等語（檢察官上訴意旨指摘部分），此部分姑不論並無黃建璋之陳述以資查明是否確有其事，而縱有上開情事，依上開意旨，亦僅是關於負壓隔離車後續耗材部分，要求證人陳穎紳與其好好配合，惟究竟是關於何採購案要配合？其配合之程度如何？是否與其職務有對價關係？均未說明，本院亦無從查證，尚不能以證人陳穎紳上開陳述，為被告不利之認定。
㈧綜上所述，貪污治罪條例對於收受賄賂或不正利益係以公務
員違背職務之行為或非違背職務之行為做區分而異其刑責，換言之，所處罰公務員收賄係針對「公務員之合法或非法行為」，而非「公務員之身分」，否則，將造成只要具備公務員身分之人不論出於主動或被動（主動乃要求、期約、收受，被動乃行求、期約、收受），一旦接受對方之宴請招待，例如上級長官前來指導視察業務，下屬單位當然深怕業務有所疏失被指出甚至怕上級會要求嚴苛因而戰戰兢兢以對且為表示歡迎與感謝督導之意，因而宴請上級長官，上級長官均將構成收受賄賂或不正利益之貪污罪之荒繆結論，此應非該法處罰貪污犯罪之真意；本案中，被告係因具有消防署公務員之身分因而認識陳穎紳等人，而陳穎紳之所以認識被告亦係因為被告為消防署之公務員，因此身分關係而認識被告，又因被告奉派南下高雄對塑品公司之維修車輛業務進行督導，因業務上之關係而有相處接觸，然陳穎紳對被告職務上之督導業務並無任何冀求，被告對於自己係公務員而接受廠商招待，此點固有認識，但對於合意接受招待或接受招待之期間，雙方均無談論有關雙方業務上之任何事情，亦無證據可認雙方係刻意隱藏不談，此點已經本院調查明確，如前所述，顯然被告亦無將接受招待與其職務上之行為加以連結而認為二者有對價關係，退而言之，被告依其公務員職業上之敏感度或可認為公務員對於廠商願意提供招待也許背後有其不單純之動機而應謹慎為之，此點有所認識，然在本案中，本院已查明陳穎紳對於被告之職務行為並無任何冀求或不良動機，自無行賄被告可言，被告自亦無收賄之動機、認識或行為。被告雖有前開接受廠商招待宴飲之行為，惟該等行為，查與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯罪構成要件不符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足認被告有何對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯行，然其犯罪尚屬不能證明，本院自應為被告無罪之諭知。至於被告前揭行為是否另涉有行政責任，係屬另一問題，併予敘明。
七、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由（按檢察官上訴意旨亦自承未能確切證明被告甲○○喝花酒一情與塑品公司專案維修工程有否對價關係），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
書記官 廖素珍