臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第222號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1168號中華民國98年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10169 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖供行使之用，而變造有價證券，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑貳年。發票人：乙○○、付款人：臺灣省合作金庫前鎮支庫、票號：LK0000000 號、發票日：民國91年8 月22日、金額：新臺幣壹拾萬元之支票壹紙上發票日期欄內變造之：「4 」部分，沒收。
事 實
一、甲○○於民國91年8 月間，將新臺幣（下同）10萬元借予乙○○，乙○○乃簽發面額10萬元之支票1 紙（付款人為臺灣省合作金庫前鎮支庫，支票號碼LK0000000 號，票載發票日為91 年8月22日，下稱系爭10萬元支票），在高雄市前鎮區鎮昌里活動中心交予甲○○收執，資為債權之憑據，然系爭10萬元支票屆期，屢經催討，乙○○均無力償還。95年3 月間，甲○○為追討上開款項，擬向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，其明知系爭10萬元支票發票日已逾票據法所規定之
1 年時效，惟恐影響其票據債權之行使，竟意圖供行使之用，基於變造有價證券之犯意，擅自將系爭10萬元支票發票日「91年8 月22日」變造為「94年8 月22日」，並持向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，臺灣高雄地方法院乃於95年9 月
20 日 核發95年度促字第76109 號支付命令予甲○○。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第22頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承曾借貸30萬元予告訴人乙○○（下稱告訴人），並收受告訴人所簽發之系爭10萬元支票，惟矢口否認有何變造支票之犯行，辯稱：告訴人係於94年間先後向伊借款10萬元、20萬元，並分別交付同面額之支票給伊，2 紙支票之發票日各為94年8 月22日、94年9 月
3 日，伊並沒有將系爭10萬元支票之發票日變造為94年8 月22日云云。經查：
㈠被告前因先後借貸10萬元、20萬元予告訴人，而持有告訴人
所簽發之支票2 紙（支票號碼為LK0000000 、LK0000000 號），面額各為10萬元、20萬元，被告於95年2 月20日提示均遭退票後，遂於95年3 月間向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，請求告訴人支付30萬元及利息，經臺灣高雄地方法院以95年度促字第18183 號核發支付命令，因告訴人提出異議而視為起訴，臺灣高雄地方法院改以95年度雄簡字第3438號審理，嗣雙方於95年6 月30日簽立「合解協議書」，告訴人允諾提供其所參加之互助會活會1 會予被告標取作為清償，達成訴訟外和解，被告乃撤回起訴；然事後被告因故未能依約標取活會以致無法受償，遂於95年9 月間再度向臺灣高雄地方法院聲請核發支付命令，經臺灣高雄地方法院於95年
9 月20日以95年度促字第76109 號核發支付命令，復因告訴人提出異議而視為起訴，臺灣高雄地方法院改以95年度雄簡字第9200號審理並判決被告勝訴，告訴人提起上訴後，於臺灣高雄地方法院以97年度簡上字第18號審理期間，經移付調解，告訴人允諾支付13萬元，終由臺灣高雄地方法院以97年度簡上移調字第1 號調解成立等事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理中所證述情節相符（見他字卷第17至19頁、第40至41頁，原審卷一第83至89頁），並經原審調取臺灣高雄地方法院95年度雄簡字第9200號民事全卷核閱屬實，是此部分事實，洵堪認定。
㈡經檢察官將該系爭10萬元支票送請法務部調查局鑑定，該局
以文書影像光譜比對儀檢測結果，認為系爭10萬元支票之發票日「94」年8 月22日，有2 種墨色反應，「94」筆跡應係由「91」添加筆劃而成等情，有該局97年1 月18日調科貳字第09700023740 號鑑定書1 份在卷可稽（見他字卷第33至35頁），足認系爭10萬元支票原載之發票日「91年8 月22日」，確遭變造為「94年8 月22日」無訛。參以系爭10萬元支票係告訴人在高雄市前鎮區鎮昌里活動中心交予被告收執，作為債權之憑據乙情，業據被告自承在卷（見原審卷二第15頁背面），核與證人即告訴人乙○○、證人王輝煌證述情節相符（見他字卷第17至19頁、第40至41頁，原審卷一第70至74頁、第83至89頁），且系爭10萬元支票由告訴人交予被告之後，係由被告持向臺灣高雄地方法院聲請支付命令乙情，亦據被告供陳在卷（見原審卷二第15頁背面），是系爭10萬元支票由告訴人交予被告之後，至被告持向臺灣高雄地方法院聲請支付命令期間，並未再交予第三人，益徵系爭10萬元支票確係被告所變造無訛。
㈢告訴人除將其所簽發之系爭10萬元支票交付予被告之外，另
將其所簽發之20萬元支票（付款人為臺灣省合作金庫前鎮支庫，支票號碼LK0000000 號，下稱系爭20萬元支票）交付予被告乙節，業據被告及告訴人均供陳在卷，經檢察官將系爭20萬元支票送請法務部調查局鑑定，該局以文書影像光譜比對儀檢測結果，認為系爭20萬元支票之發票日「94」年9 月
3 日，並無明顯可辨識之墨色差異，研判筆墨成分相近，惟該筆跡是否由同一人、同一支筆或同一時間所書寫，歉難認定等情，有該局97年1 月18日調科貳字第09700023740 號鑑定書1 份附卷可憑（見他字卷第33至35頁）。職是，尚不得執此反向推認系爭10萬元支票未經變造，係告訴人於94年間始交付被告，而為有利於被告之認定。
㈣被告與告訴人曾於95年6 月30日簽立「合解協議書」 ，協
議書中固記載：「乙方（即告訴人）曾開立合作金庫支票20萬元（94年9 月3 日兌現日）、合作金庫支票10萬元（94年
8 月22日兌現日），屆期經提領後遭退票，致甲方（即被告）權利受損」等語（見他字卷第22頁）。然證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：伊有在「合解協議書」上簽名，因為當時伊落選心情不好，我與被告兩人私下談，想說不要告了，和解就好了，不要再走法院了，該「合解協議書」是在法院由法院人員所寫的，內容我沒有仔細看，我們已經和解了，我也不想追究本案等語（見原審卷一第85至89頁）。足認告訴人因為當時落選心情不好，不想再走法院，也不想再追究本案，才會與被告和解，且未仔細看清楚內容即在上開「合解協議書」上簽名等情，堪以認定。準此，自不得以上開「合解協議書」上記載：「乙方（即告訴人）曾開立合作金庫支票20萬元（94年9 月3 日兌現日）、合作金庫支票10萬元（94年8 月22日兌現日），屆期經提領後遭退票，致甲方（即被告）權利受損」等語，即遽認系爭10萬元支票之發票日係為94年8 月22日，並未經過變造，且係告訴人於94年間始交付被告，而為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯各節，均係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正
，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈡關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及
最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。
㈢修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量
減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。惟依該條修正理由，乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議㈠參照）。
㈣按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新
法第74條之規定（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈤按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所
適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較，所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727 號判決意旨參照）。本案被告行為時間雖在刑法修正前，然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就沒收之從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法律宣告之。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第201 條第1 項之變造有價證券罪。被告行使變造有價證券之低度行為應為變造有價證券之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開變造有價證券罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，被告教育程度不高，法律知識有限，因一時失慮致罹重典，且其係因為系爭10萬元支票發票日已逾票據法所規定之1 年時效，恐影響其票據債權之行使，始將發票日「91年8 月22日」變造為「94年8 月22日」（其雖變造系爭10萬元支票之發票日，然對於法院核發支付命令並不生影響，詳後述），足見其並非專門偽造、變造有價證券之集團成員，且其所變造發票日之支票金額為10萬元，尚屬非鉅，益徵其惡性及犯罪情節均非十分嚴重，倘逕予宣告法定最低刑度之有期徒刑3 年，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯上開變造有價證券罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、原審未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為被告無罪之諭知係屬不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告將系爭10萬元支票發票日「91年8 月22日」變造為「94年8 月22日」，所為誠屬非是，惟其上開變造行為對於法院核發支付命令並不生影響，且其業與告訴人達成和解，告訴人表示不再追究本案（見原審卷一第89頁、本院卷第34頁），暨其犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年6 月，以資懲儆。按中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，上開減刑條例第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，係指96年7 月16日上開減刑條例施行前經通緝，而未於同年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑；如係該條例施行後始行通緝者，不論是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用（最高法院96年度台非字第332 號判決意旨參照）。本件被告於原審法院審理時因傳拘無著，經原審法院於上開減刑條例施行（96年7 月16日）後之97年10月23日，以97年雄院高刑繼緝字第1257號發布通緝，嗣被告於97年10月30日即自行至原審法院報到接受訊問而歸案等情，有臺灣高雄地方法院通緝書、訊問筆錄及歸案證明書等件在卷可稽（見原審卷一第33至34頁、第39至41頁），依首揭說明，本案即無上開減刑條例第5 條不得減刑規定之適用。且被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，其所犯刑法第201 條第1 項變造有價證券罪所宣告之刑度未逾有期徒刑1 年6 月，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑9月。又被告前因公共危險等案件，經臺灣高等法院以79年度上訴字第4593號判處有期徒刑1 年10月，減為有期徒刑11月確定，於82年1 月10日執行完畢，嗣未曾再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第11至12頁），其因一時失慮，偶罹刑典，現業與告訴人達成和解，告訴人表示不再追究本案（見原審卷一第89頁、本院卷第34頁），足認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為當，爰依最高法院95年度第8次刑庭會議決議意旨，逕依修正後刑法第74條第1 項第2 款之規定宣告緩刑2 年，以啟自新，併勵來茲。至發票人：乙○○、付款人：臺灣省合作金庫前鎮支庫、票號：LK0000000號、發票日：91年8 月22日、金額：新臺幣10萬元之支票1紙上發票日期欄內變造之：「4 」部分，則依修正前刑法第
205 條之規定予以宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告於91年8 月間，因與告訴人間有30萬元之借貸關係，而由告訴人簽發系爭10萬元支票交予被告以為債權之憑據，然系爭10萬元支票屆期，屢經催討，告訴人均無力償還，被告為追討上開款項，於95年3 月間，為向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，其明知系爭10萬元支票已逾票據法所規定之1 年時效，竟意圖供行使之用，基於行使變造有價證券之犯意，擅自將系爭10萬元支票發票日「91年8 月22日」變造為「94年8 月22日」，致生損害於告訴人及合作金庫銀行前鎮支庫對於支票發票人管理之正確性，被告變造系爭10萬元支票後，持之至臺灣高雄地方法院，交付行使予該院民事庭以聲請支付命令，臺灣高雄地方法院民事庭乃於95年9 月20日核發支付命令予被告，因認被告此部分另涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何使公務員登載不實罪嫌，辯稱：伊雖有持系爭10萬元支票向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，但伊並沒有變造系爭10萬元支票之發票日等語。經查：
㈠系爭10萬元支票係由告訴人於91年8 月間簽發交予被告收執
，系爭10萬元支票屆期後屢經催討，告訴人均無力償還，95年3 月間，被告明知系爭10萬元支票發票日已逾票據法所規定之1 年時效，惟恐影響其債權之行使，竟意圖供行使之用，基於變造有價證券之犯意，擅自將系爭10萬元支票發票日「91年8 月22日」變造為「94年8 月22日」，並持向臺灣高雄地方法院聲請支付命令，臺灣高雄地方法院民事庭乃於95年9 月20日核發支付命令予被告等情，業經本院認定詳如上述，是被告辯稱伊沒有變造系爭10萬元支票之發票日云云，顯係事後圖卸之詞，不足憑採。
㈡按刑法第214 條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登
載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處
3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，申言之，刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件，除行為人明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之行為外，尚需該行為「足以生損害於公眾或他人」始足以構成。經查，「支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程式就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令」（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照），且參諸民事訴訟法第508 條第1 項規定，支付命令之聲請，凡債權人請求給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量者，即得為之，法律關係為何，在所不問，縱所持票據已罹於時效，亦無礙支付命令之聲請與核發，蓋時效抗辯乃債務人就支付命令提出異議後之民事訴訟攻防問題。本件系爭10萬元支票係屬真實存在之支票，並非被告所偽造，已如上述，被告縱然將系爭10萬元支票發票日「91年8 月22日」變造為「94年8 月22日」，然對於法院之核發支付命令並不生影響，即無「足以生損害於公眾或他人」可言，自與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件有間，而不得以該罪相繩。
㈢綜上所述，公訴人對於被告此部分被訴犯罪事實所提出之證
據，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑之變造有價證券部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第201 條第1 項、第59條、第74條第1 項第2 款，修正前刑法第205 條，刑法施行法第
1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
3 條第1 項第15款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
書記官 黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。