臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第250號上 訴 人即 被 告 乙○○
2（現另案於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 施一帆律師上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 顏福松律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第375 號中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25278 、32091 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○部分；暨乙○○連續結夥三人以上，攜帶兇器強盜，及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月；扣案之短水果刀壹支沒收。
丙○○、甲○○犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，各處有期徒刑玖年。
事 實
一、乙○○（綽號志風，臺語同音）前因妨害兵役治罪條例及違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑5 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於民國91年5月19日執行完畢。
二、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年4 月25日凌晨2 時15分許，與具犯意聯絡之甲○○（綽號小主仔、小子仔，臺語同音）、丙○○（綽號福林，臺語同音）、辛○○（綽號芋粿，臺語同音）等人，分騎2 部機車至位於高雄市○鎮區○○街之「慶昇餐廳」旁之停車場前，因見女子戊○○獨自1 人駕駛車牌號碼0000-00 自用小客車停放該處，乃認有機可趁，即以佯裝問路之方式，由丙○○、辛○○負責把風，甲○○、乙○○則前往要求戊○○下車，甲○○並持長刀1 把架於戊○○頸部，而戊○○依渠等所言下車後，乙○○、甲○○即強押戊○○至該自用小客車後座趴下，致戊○○不能抗拒，再由丙○○至該自用小客車副駕駛座強盜戊○○所有之財物（含現金新臺幣〔下同〕1,600 元，中國信託商業銀行金融卡及信用卡各1 張、NOKIA 牌手機1 支），得手後，乙○○、甲○○復脅迫戊○○下車並進入該自用小客車後車廂，再將該汽車駛至高雄縣鳳山市○○路與新康街口附近棄置後，即行逃離。
三、乙○○復承前開強盜犯意，與某姓名、年籍不詳之成年男子共同基於強盜及竊盜之犯意聯絡，渠2 人先於94年5 月2 日晚間7 、8 時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號，由丁○○經營之麵線羹店旁之巷弄內，持可為兇器使用之鐵製一字型螺絲起子，竊取車牌號碼不詳之某光陽牌機車1 部得手，作為伺機強盜之工具。至94年5 月3 日凌晨3 時30分許，該不詳男子騎乘前開機車搭載乙○○至丁○○經營之前開麵線羹店前，因見有機可趁，即由乙○○在旁把風，而由該名不詳男子持乙○○所有之短水果刀1 把進入該麵線羹店內，將刀架於丁○○頸部，至使丁○○不能抗拒，而強盜丁○○所有之腰包1 只（內有現金4,000 元、華南商業銀行及玉山銀行金融卡各1 張），得手後，旋由乙○○騎乘前開機車搭載該名男子逃離現場。
四、乙○○於94年11月29日以秘密證人A1身分製作筆錄前之某日，經警借提調查其他強盜、搶奪案件，尚未發覺其涉犯前述
2 件強盜案前，即主動向偵辦員警庚○○坦承上情，並於95年3 月15日13時10分許，帶同警方在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之2 住處2 樓碗櫃處，扣得前揭供其與某姓名、年籍不詳之成年男子共同強盜丁○○犯罪用之短水果刀
1 把，暨與前開2 次犯行無關之長水果刀1 把。再於95年8月9 日12時15分許，帶同警方至高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○ 弄50之1 號圍牆旁，查獲己○○所有之黑色手提包1只（內有淺綠色小皮包1 只、記事簿1 本、郵局晶片金融卡
2 張、捐血卡1 張、特力屋出入證1 張、鑰匙1 串、記事紙
1 疊），復於同日12時20分許，在乙○○前揭住處2 樓後陽臺置物櫃內查獲己○○之身分證、機車駕照、健保卡各1 張（乙○○搶奪己○○財物部分，業經原審判處罪刑確定），且接受裁判。
五、案經高雄巿政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時，均表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第107 至110 頁、第189頁正、反面），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據對被告乙○○而言，均得採為證據。
二、被告丙○○部分（爭執證人即他案被害人丁○○、詹馥伊；證人即同案被告乙○○、辛○○於警詢之陳述；證人乙○○於95年11月23日偵查中所為之陳述，均不具證據能力）：
㈠被告丙○○及其辯護人固爭執證人乙○○歷次警詢之陳述不
具證據能力，惟實則證人乙○○除94年11月29日（以秘密證人A1身分）、95年8 月9 日、95年11月23日警詢曾陳述有關被告丙○○被訴強盜被害人戊○○之犯行外，其餘95年3 月15日、95年4 月6 日之警詢，均未就被告丙○○此部分被訴之犯行有何陳述，此有各該警詢筆錄可稽。另本院除未執證人乙○○95年3 月15日、95年4 月6 日此2 次警詢陳述而為事實之認定外，就證人乙○○於94年11月29日、95年11月23日之警詢及偵訊供述，亦均未執之作為認定被告丙○○犯行之依據，是自無庸論究證人乙○○94年11月29日、95年3 月15日、95年4 月6 日、95年11月23日警詢陳述，及其於95年11月23日偵訊所為陳述之證據能力之必要。
㈡被告丙○○及其辯護人又爭執證人丁○○、詹馥伊警詢之陳
述不具證據能力，然本院既未執此2 名證人於警詢之陳述作為被告丙○○是否有被訴共同強盜戊○○犯行之依據，自亦無論究此2 名證人警詢陳述是否具證據能力之必要。
㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而此條文所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查：
⒈證人辛○○於95年7 月31日警詢陳稱：被害人戊○○於94年
4 月25日遭人強盜乙案，係由伊與被告乙○○、丙○○、甲○○等人共同犯案等語，惟於本院審理時則否認被告丙○○、甲○○曾參與該案件（見本院卷193 頁正、反面），證人辛○○前開於警詢及法院審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，證人辛○○於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告乙○○、丙○○、甲○○等3 人，衡情其當時心理應較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述。參以證人辛○○於原審證稱：做警訊筆錄時警察沒有恐嚇我，只叫我把知道的說一說，在警察局做完筆錄時，有看過再簽名等語（見原審卷㈠第276 至277 頁），益徵其於警詢之陳述應具有任意性。
至證人辛○○於本院審理時雖改稱：在警詢筆錄不是出於我自己的自由意志做的，在檢察官那邊我是為了逃避我自己的刑責，所以才照警詢筆錄來說云云（見本院卷第194 頁正面），然其於警詢時，承辦員警並未對其施以任何強暴脅迫之情，既經證人辛○○於本院確認無訛（見本院卷第194 頁反面），則證人辛○○陳稱，警詢筆錄非出於其自由意志所做等語，顯然空言。參以證人辛○○於95年7 月31日警詢後，於95年10月16日檢察官訊問時，其又翻異警詢所述，改稱：
警詢有部分不實在，是因為伊跟丙○○、甲○○有財務糾紛，所以才在警詢指認他們2 人有參與強盜案等語（見偵㈠卷第84頁），然其於本院竟表示：在檢察官那裡訊問時，旁邊好像有1 位警員，好像在引導我要說什麼話，我因為年紀輕，社會經驗不夠，才會說丙○○、甲○○2 人有參與（見本院卷第194 頁正、反面），明顯可見證人辛○○前揭於本院所言乃悖諸事實乙節，益堪認證人辛○○於本院審理中改稱上揭詞語，顯係經權衡輕重，為袒護被告丙○○、甲○○所為之託詞，信憑性甚低。故本院認證人辛○○於95年7 月31日警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明被告丙○○、甲○○犯罪事實之存否為有必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人辛○○上開於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。
⒉證人乙○○於95年8 月9 日警詢陳稱：被害人戊○○於94年
4 月25日遭人強盜乙案，係由伊與被告丙○○、甲○○及辛○○等人共同犯案，並陳述渠等犯案細節，惟於原審及本院審理時則否認被告丙○○、甲○○曾參與該案件（見原審卷㈠第318 至320 頁、本院卷196 頁反面），證人乙○○前開於警詢及法院審理時之供述亦有前後陳述不符之情。經查，證人乙○○於警詢時之證述內容，係其主動供述之情，業經證人即斯時承辦員警庚○○證陳在卷（見本院卷第192 頁）。參以證人乙○○就強盜戊○○之參與人員、作案方法等所為之供述，核與證人辛○○於警詢所述，大致相符；而證人乙○○與證人辛○○於本院審理時，就本院訊以強盜戊○○案相關之細節（例如作案之機車何來等節），所為陳述竟大相逕庭（詳後述）等節，則證人乙○○於95年8 月9 日警詢所為之陳述，憑信性應較可採，概然可見。至證人乙○○於原審及本院審理時，雖證稱：之前是因為與被告丙○○、甲○○有糾紛，所以才故意陷害渠2 人云云。然證人乙○○、辛○○2 人分別於95年8 月9 日、95年7 月31日警詢一致供稱：被告丙○○、甲○○2 人均有參與強盜戊○○乙案，前已述及。而證人乙○○與辛○○2 人於為警逮獲時，已商妥要照事實陳述，除非係遭警刑求而受不了，才要誣指丙○○、甲○○2 人也有參與之情，亦經證人乙○○結證在卷（見本院卷第208 頁）。又本件承辦員警並未刑求證人乙○○、辛○○，亦據證人辛○○陳明在卷（見本院卷第194 頁正面），並為證人乙○○所不否認，則於此情形下，若謂證人乙○○不顧證人辛○○可能真實陳述，而違反其與證人辛○○之約定，無故誣指被告丙○○、甲○○涉案，自陷己身於刑法誣告罪嫌，誠然有違常情，是證人乙○○前揭於原審及本院陳稱，係因與被告丙○○、甲○○有糾紛，所以才故意陷害渠2 人等語，顯係為袒護被告丙○○、甲○○所為之虛詞，信憑性甚低。從而，本院認證人乙○○於95年8 月9 日警詢所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明被告丙○○、甲○○犯罪事實之存否所必要，以之為本案證據自屬妥當，依諸前揭說明，爰認證人乙○○此部分警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。
三、被告甲○○部分（爭執證人乙○○、辛○○，證人即被害人戊○○於警詢及偵查中之陳述不具證據能力）：
㈠被告甲○○及其辯護人爭執證人乙○○歷次警詢之陳述不具
證據能力，就證人乙○○94年11月29日、95年3 月15日、95年4 月6 日、95年11月23日警詢，及95年11月23日偵訊陳述證據能力，本院認毋庸予以論究，理由同前開被告丙○○部分㈠所示。另證人乙○○95年10月16日、95年11月6 日；證人辛○○95年10月16日偵訊所為陳述，因本院亦未執之作為認定被告甲○○犯罪之依據，自亦無論究其證據能力之必要。
㈡證人乙○○、辛○○分別於95年8 月9 日、95年7 月31日警
詢所為供述，應具證據能力，理由同上述被告丙○○部分㈢所述。
㈢被告甲○○及其辯護人又爭執證人戊○○於偵訊之陳述不具
證據能力，然證人戊○○於偵查中並未經到庭陳述，是被告甲○○及其辯護人此部分所為爭執，顯有誤會。
㈣按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」前揭刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依該條文規定，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所述者相符，則其先前之陳述自不具證據能力。本件證人戊○○94年4 月25日、94年7 月28日、95年8 月21日於警詢所為陳述，與其於原審結證內容，大致相符，依諸前揭規定及說明，自應認其於警詢所為之陳述，對被告甲○○不具證據能力。
四、另檢察官、被告丙○○、甲○○及渠2 人之辯護人分別於本院審理時，就本件卷附之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意表示「無意見」（見本院卷第189頁正、反面），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○雖就前揭強盜被害人戊○○之犯行坦承不諱，亦坦承於竊取某車牌號碼不詳之光陽牌機車1 部後，搭載伊之男子曾前往強盜被害人丁○○之事實，惟矢口否認其有參與強盜丁○○之犯行，辯稱：當時伊並不知道壬○○要進去強盜，伊只是要搶奪而已，而且伊當時也沒有把風等語。被告丙○○、甲○○則否認有參與強盜被害人戊○○之犯行，均辯稱：當時乙○○等人強盜戊○○時，渠2 人並不在現場等語。經查：
㈠戊○○強盜案部分：
⒈被告乙○○（綽號志風，臺語同音）、甲○○（綽號小主仔
，臺語同音）、丙○○（綽號福林，臺語同音）、辛○○（綽號芋粿，臺語同音）等人，於94年4 月25日凌晨2 時15分許，分騎2 部機車至位於高雄市○鎮區○○街之「慶昇餐廳」旁之停車場前，因見戊○○1 人獨自在該處停車而認有機可趁，即以佯裝問路之方式，由被告丙○○、證人辛○○負責把風，被告甲○○、乙○○則前往要求戊○○下車，被告甲○○並持長刀1 把架於戊○○頸部，而強押戊○○至汽車後座，再由被告丙○○至該汽車副駕駛座強盜戊○○所有之前揭財物後，被告乙○○、甲○○復脅迫戊○○下車並進入該汽車後車廂，再將該汽車駛至高雄縣鳳山市○○路與新康街口附近棄置等情，業據證人即共犯乙○○於95年8 月9 日警詢陳稱：在94年大約4 月份間時，我夥同綽號「小子仔」、「福林仔」、「芋粿」等3 人在高雄市前鎮區「布魯樂谷」後面的「慶昇餐廳」停車場旁，共同強盜1 位正在停車的婦女戊○○。當天我們是在綽號「小子仔」位於高雄市○○○路的1 間租屋處會合，由我跟綽號「小子仔」、「福林仔」、「芋稞」等4 人，共同提議出去作案，我們出發時是騎乘2 部機車，衣服均是短袖黑色T 恤，戴半罩式安全帽，有戴手套，出門時由「福林仔」載「小子仔」、綽號「芋稞」之男子載我一起出門尋找目標。後來騎到「布魯樂谷」後面的路上，「小子仔」看到1 個女子獨自開車停好車欲下車時，「小子仔」就與我上前叫這名女子下車，「小子仔」並持刀在駕駛座脅迫她下車，我就等被害人下車後強押被害人上後車座，「福林仔」與「芋粿」都是負責騎機車把風，後來「小子仔」與我就叫女駕駛人進入後乘客座，並趴在腳踏墊上，由我控制她的行動，「芋粿」隨後進入副駕駛座上搜刮女駕駛人皮包。後來我與「小子仔」就喝令女駕駛人下車進入後行李廂，由「小子仔」開車，我坐在後乘客座，「芋粿」與「福林仔」各騎1 部機車尾隨我們前往高雄縣一甲的方向，後來「芋粿」沒有跟上我們，就打電話跟我們說他停在高雄市○○路、武營路轉角的1 間檳榔攤等我們，我們就把車開往高雄縣一甲的某個地方丟棄，下車時，我記得好像有人抽了幾張衛生紙在車內後座點火，以湮滅指紋、毛髮，還好並未燒起來。再來我與「小子仔」、「福林仔」3 人就共乘1 部機車前去與「芋粿」會合，後來4 個人再分乘2 部機車回到興中二路那棟大樓，平分搶來的財物。綽號「小子仔」之男子叫甲○○，「福林仔」叫丙○○，「芋粿」原名叫謝和桂（即證人辛○○）等語（見警卷第13頁反面至第17頁反面）。核與證人辛○○於95年7 月31日警詢陳稱：當天我是騎我所有的紅色機車前去高雄市○○○路1 棟大樓，找綽號「小子仔」、「福林仔」、「志風」3 人，大家就提議要去作案。我騎我的機車後載「志風」，另1 臺由「福林仔」後載「小子仔」。後來騎到「布魯樂谷」後面的路上，「小子仔」看到1 個女生開車停好車欲下車時，「小子仔」就與「志風」上前叫這名女駕駛下車，「小子仔」並持刀在駕駛座脅迫駕駛人下車，我則騎機車在該車後負責把風，「福林仔」也是負責騎機車把風，後來「小子仔」與「志風」就叫女駕駛進入後乘客座，並趴在腳踏墊上，由「志風」控制她的行動，我就把機車停在旁邊，並進入副駕駛座上搜刮女駕駛的皮包，後來他們2 人就喝令女駕駛下車進入後行李廂，然後「小子仔」開車，「志風」坐在後乘客座，我與「福林仔」各騎1 部機車尾隨他們前往高雄縣一甲的方向，後來我跟不上他們，我就停在高雄市○○○○○路轉角的1 間檳榔攤等他們、過了10分鐘後，他們3 人共乘「福林仔」的機車來與我會合，我再載「志風」，「福林仔」載「小子仔」4人回到興中二路那棟大樓平分搶來的物品。我們4 人當時作案時，都有戴半罩式的安全帽，也有戴口罩及手套等語（見警卷第24至31頁），而就當日參與強盜被害人戊○○之人員、作案過程及手法所述，均大致吻合。本院再參酌：
⑴證人戊○○於原審結證稱：「我被壓在後座時有去注意那個
人的長相，就是在警察局指認照片的嫌犯，起先我認不出來，我就自己就用手把相片的下半臉遮住，然後我就認出來一個人，其他的人我認不出來」、「（問：你剛剛說你在後座被壓著而有注意那個人所以認得他臉的上半部，當時案發是凌晨，你在汽車後座光線應該不夠明亮，你又被壓著，內心一定會恐懼，為何會記得被告〔指甲○○〕的長相？）因為當時我並沒有哭，很冷靜，我就算死了我也要記得他的長相，我想反正已經在他手上了，我一路上都在看著他，所以我記得他的眼神，我才會記得他的長相特徵，且我跟他距離很短，我注視他很久」、「（問：事隔一年多95年8 月21日時，你的印象還可以很確定從照片指認歹徒的長相？）歹徒的長相一直在我的腦海中。不可能因為記得的只有歹徒的上半張臉而有誤認的可能性，因為他的眉毛、眼睛都不一樣，我記得很清楚」、「他的特徵是單眼皮、濃眉、大眼睛」、「他的鼻樑有點突出，類如鷹鉤鼻」等語（見原審卷㈠第259至260 頁、第257 頁），亦明確指認被告甲○○當日確有參與強盜犯行。而觀諸警卷所附被告甲○○斯時照片顯示（見警卷第61頁），被告甲○○確具備證人戊○○前揭所述之「單眼皮、濃眉、大眼睛」、「鼻樑有點突出，類如鷹鉤鼻」等特徵，是實堪認證人戊○○稱其並無誤認被告甲○○之可能等語，應非虛誇之詞。
⑵被告丙○○於本院供稱：「那天晚上有與甲○○、乙○○碰
過面，是在甲○○姐姐家，當時他姐姐要出去時，我們不方便待在那裡，所以我就跟甲○○回他家」等語（見本院卷第
106 頁）。而被告甲○○於原審供稱：「94年4 月25日凌晨兩點多有與乙○○、辛○○、丙○○在一起，跟他們一起在興中路施用海洛因。我們一同離開的時候沒有一起到其他地方，我跟丙○○共同騎一部機車走了，乙○○跟辛○○騎一部車」等語（見原審卷㈠第315 頁）；於本院陳稱：「那天我與丙○○回我家時，當時辛○○與乙○○是一起離開的，當時我是與丙○○騎一部車子回家」等語（見本院卷第106頁）。被告丙○○、甲○○2 人均自承當天晚間渠2 人皆係同在一起，可證被告乙○○及證人辛○○前揭指證，強盜戊○○之日，係由被告丙○○搭載被告甲○○共同參與等語，應具相當可信之程度。
⑶證人戊○○遭強盜之前開NOKIA 牌手機，嗣經證人辛○○以
3,000 元之代價抵押予證人黃三和後，再由黃三和贈與證人黃麟祥之情，亦經證人黃三和、黃麟祥於警詢證述明確（分別見警卷第103 至104 頁、第93至94頁），復有該手機照片、贓物認領保管單、通聯調閱查詢單等件存卷可按（依次見警卷第37頁、第146 頁、第141 至145 頁）。參以被告乙○○於95年8 月9 日警詢陳稱：手機是由「芋粿」拿去與綽號「三和」之男子換取大約3,000 元之毒品海洛因等語（見警卷第15頁反面）；證人辛○○於95年7 月31日警詢陳稱：我分到那支手機，我就離開了，然後我就馬上聯絡黃三和，跟他調差不多3,000 元的海洛因等語（見警卷第24至25頁），益足認被告乙○○、證人辛○○前開所稱，作案後回到興中二路那棟大樓（即指被告甲○○所稱之其向友人綽號「姐仔」借用之高雄市○○○路○○○ 號大樓住處，見被告甲○○95年8 月17日警詢，警卷第47頁正面），平分搶來的財物等語，應非子虛。而前開高雄市○○○路○○○ 號大樓既係被告甲○○向稱為「姐姐」之友人所借住（此業據被告甲○○供陳在卷，見警卷第47頁），則苟被告甲○○未參與強盜戊○○犯行，則被告乙○○及證人辛○○何敢又何能持強盜所得之財物至該處分贓？由此益可證被告甲○○辯稱未參與強盜戊○○，其真實性實值存疑。
⑷又本件經原審送請高雄市政府警察局對被告丙○○、甲○○
、乙○○，及證人辛○○等人為測謊鑑定，除其中證人辛○○拒絕測謊而未施測外，其餘被告丙○○、甲○○及乙○○等人施測結果，就所詢渠等3 人是否曾於94年4 月25日凌晨，共同搶奪1 位開車婦人（指強盜戊○○之案件）之問題，均呈不實反應，有高雄市政府警察局97年11月5 日高市警鑑字第0970065892號測謊鑑定書附卷可憑（見原審卷第165 至
176 頁）。故渠3 人所稱，被告丙○○、甲○○2 人並未參與強盜戊○○犯行，是否合乎真實，誠益啟人疑竇。
⑸被告乙○○及證人辛○○於本院審理時，雖一再堅稱被告丙
○○、甲○○2 人並未參與強盜戊○○犯行，而係渠2 人與「忠仔」、「財仔」2 人共同強盜等語。惟經本院隔離訊問後，詢以渠2 人有關當日強盜所使用之機車來源、強盜所使用之刀械數量，及「忠仔」、「財仔」2 人之年籍資料。證人辛○○證稱：「忠仔」、「財仔」是中年男子，當天我們強盜時所使用之機車，是為了強盜才去偷的，偷竊的時間是在當天半夜12點過後，○○○區○○○街名我不知道，是乙○○他們3 人帶我去的，我們是隨機偷車的，我們以1 支T字型扳手偷的，扳手不是我拿出來的，不知道是誰拿出來的，這2 輛車是停在隔壁，我不知道是何人負責偷車，不是我動手偷的。強盜時是我與乙○○各拿1 把刀，我們是拿西瓜刀，大概45公分左右等語（見本院卷第193 頁反面，第195頁正、反面）。觀之證人辛○○前揭所言，其既與被告乙○○及「忠仔」、「財仔」共同行竊機車作為強盜之用，竟不知行竊所用之工具（扳手）係由何人提供？又下手行竊者係何人？殊難想像。況證人辛○○前開所述，復與被告乙○○證稱：「忠仔」、「財仔」是年紀與我差不多的年輕人，我們強盜戊○○所用之2 部機車，其中1 部是我的，不是偷來的，另1 部由「忠仔」、「財仔」騎乘的機車我不知道他們是哪裡來的，因為當天我們是約在甲○○姐姐家附近見面，我們去強盜之前，並沒有另外去偷車來做這個案子。又強盜戊○○所用的刀子只有1 把，是西瓜刀，大概50、60公分，比我肩膀寬一點等語（見本院卷第199 頁正、反面），大相逕庭。本院審酌證人辛○○前揭就與被告乙○○及「忠仔」、「財仔」共同行竊作為強盜用之機車，係由何人下手行竊等節，所為陳述，已與常理有悖；而渠2 人就當日強盜所使用之機車來源、強盜所使用之刀械數量，及「忠仔」、「財仔」2 人之年紀為何等其親身經歷之簡易事項，所為陳述又有如此大之差異，則顯見渠2 人於本院證述情節，必然有所隱匿，而非真實，自難據之而為被告丙○○、甲○○有利之認定等情以觀，是足認與被告乙○○、證人辛○○共同強盜戊○○者，確係被告丙○○、甲○○2 人，殆無疑義。
⒉被害人戊○○遭被告乙○○等人強盜之財物，計有現金1,60
0 元，中國信託商業銀行金融卡及信用卡各1 張、NOKIA 牌手機1 支，為被告乙○○所不否認（見本院卷第208 頁正面）；核與證人戊○○於原審證陳，伊被強盜手機、現金1,00
0 多元，報案時還有講到信用卡、提款卡等語（見原審卷㈠
258 頁），大致相符，是足認被告乙○○等人強盜被害人戊○○之財物應係現金1,600 元，中國信託商業銀行金融卡及信用卡各1 張、NOKIA 牌手機1 支等物無訛。
⒊至被告甲○○之辯護人雖辯稱：證人辛○○的眼睛也很大，
鼻子也很挺，顯見證人戊○○應係誤認被告甲○○等語。然證人戊○○係本案之被害人，其與被告乙○○、丙○○、甲○○，甚或共犯辛○○間，並無任何恩仇或利害關係。依諸常理，以其被害人之立場，僅求犯案行為人得接受法律制裁即可，並無欲特定入某嫌疑人於罪之可能與必要，乃其於原審以證人身分作證時，仍一再堅決指證其於警詢指認之犯罪行為人（即被告甲○○）並無錯誤，且從未指認斯時同時在庭之共犯辛○○，顯見證人戊○○對其當日遭強盜時所見之行為人係何人，十分肯定，而得確認被告甲○○始為其所見之強盜者。此外，本院復參以：⑴證人辛○○亦自承，伊當日是騎機車在戊○○的車後擔任把風之工作（見警卷第26頁），衡情於戊○○當時遭強盜之緊急狀況，當無瑕注意及遠在車後之證人辛○○。⑵本院審理時，當庭命被告甲○○及證人辛○○戴上口罩後拍照，而由該等照片顯示，被告甲○○與證人辛○○縱然戴上口罩，渠2 人之面部特徵亦顯然不同，尤其證人辛○○不僅眼睛與眉毛之距離較被告甲○○大，其眼皮更係明顯、深邃之雙眼皮，此有渠2 人之照片存卷可參（見本院卷第223 至228 頁）等節，實堪認證人戊○○並無誤認被告甲○○之情，是被告甲○○之辯護人此部分所辯，足認並無可採。
⒋再被告丙○○、甲○○之辯護人雖又質疑本件強盜案件，係
承辦員警勾串被告乙○○誣陷被告丙○○、甲○○，並執被告乙○○以秘密證人A1身分製作筆錄之時間與員警上簽申請核發檢舉獎金予被告乙○○之時間點相距過久，為其推論依據。然被告乙○○以秘密證人A1身分製作筆錄之時間，是在其因其他搶奪案件而在監執行經警借提時，伊並不記得製作該筆錄之時間點為何之情，業經被告乙○○證陳在卷（見本院卷第197 頁反面），此外，亦無其他證據足以證明被告乙○○上開製作筆錄之時間有偽造之情事，是實難憑據辯護人前開主觀上之推測，即認被告乙○○以秘密證人A1身分製作之筆錄所載之時間有所不實。至於被告乙○○於94年11月29日製作該筆錄後，承辦員警固遲至95年9 月28日始上簽為被告乙○○申請檢舉獎金（此觀諸卷附高雄市政府警察局刑警大隊98年4 月13日高市警刑大三字第0980005028號函暨所附乙○○筆錄、臺灣高雄監獄筆錄、刑警大隊簽呈即可，見本院卷第166 至182 頁），惟此牽涉各機關之行政作業流程、警務人員對是否影響線民或檢舉人安危，或對案件偵辦過程及結果之考量，暨承辦人員之勤惰等等因素，是若僅依據此等情事即推測承辦員警有勾串其中共犯誣陷其他共犯之情，要屬憑空。況且，本件除被告乙○○曾指陳被告丙○○、甲○○參與強盜戊○○之案件外，證人辛○○於警詢亦曾同此指證，有如前述，是衡情警方更無勾串被告乙○○誣陷被告丙○○、甲○○之必要。
⒌綜上，被告丙○○、甲○○上揭所辯，並無足採。事證明確，渠2 人與被告乙○○共同強盜戊○○之犯行，足堪認定。
㈡丁○○強盜案部分：
⒈被告乙○○確有於上揭時、地，與某不詳成年男子共同持鐵
製一字型螺絲起子偷竊1 部機車後，再同至由被害人丁○○經營之前開麵線羹店附近，嗣由該不詳男子持水果刀前往進入店內，強盜丁○○所有之腰包1 只（內有現金4,000 元、華南商業銀行及玉山銀行金融卡各1 張）得手之情，業經被告乙○○自承在卷（見本院卷第208 頁反面、第209 頁反面），核與證人即被害人丁○○於警詢陳述情節（見警卷第64頁、第66至67頁），大致相符，是此部分之事實，足堪認定。至被告乙○○雖一再供稱當日與其共同犯案者，係原同案被告壬○○，然實則壬○○並未涉犯此案件，而業經原審判決無罪確定，有原審判決在卷可稽，是本件與被告乙○○共同犯案者，並非壬○○，而係另一不詳成年男子，殆可認定。
⒉被告乙○○雖執前揭情詞置辯，然被告乙○○當日與另名不
詳男子強盜被害人丁○○之過程係：先由被告乙○○與該名男子共同騎乘1 部偷來之光陽牌機車，再由該名男子搭載被告乙○○四處尋找作案目標，路經該麵線羹店時，恰見老闆娘丁○○正在收攤，即由該名不詳男子持1 把水果刀進入店內，強盜丁○○身上霹靂包內之財物後逃逸。當時被告乙○○則係躲在旁邊之巷口等待該名不詳男子作案出來後，再騎機車搭載該名男子逃逸等情，業經被告乙○○於95年4 月6日警詢供陳甚明。而核與被害人丁○○於警詢證稱：94年5月3 日凌晨3 時30分，我在鳳山市○○路○○號的麵線羹攤位內收拾攤位欲拿遙控器關門時，有1 名持刀的歹徒打開玻璃門進來，右手持1 把短刀架在我脖子上，我在與他扭打過程中，左臉頰與右手掌均被劃傷，歹徒隨即割斷我腰上的黑色霹靂腰包搶走，由在外接應的另1 名騎機車的歹徒載走逃逸等語（見警卷第64頁、第66至67頁），互合符節。參以該名不詳男子持刀進入被害人丁○○店內時，丁○○既已收拾攤位完畢，準備關門，攤位上顯無財物可供被告乙○○2 人趁人不備而為「搶奪」，是若謂其不知與其預謀犯案之該名男子，業已變更原先搶奪謀議，而基於強盜犯意進入麵線羹店，誠然有違常理。是被告乙○○於該名不詳男子持刀進入被害人丁○○經營之麵線羹店時，業已知悉該名男子之強盜意圖，至為灼然。而被告乙○○既明知該名男子欲強盜被害人丁○○，竟仍為之把風，則其就此強盜行為，與該名男子自有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。是其前述所辯，應係事後卸責之詞，要無足採。從而，被告乙○○此部分犯行，事證明確，應予依法論科。
二、查被告被告乙○○、丙○○、甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第
2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠共同正犯部分：
刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告被告乙○○、丙○○、甲○○3 人。
㈡牽連犯部分：
被告乙○○行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告乙○○所犯之攜帶兇器竊盜、攜帶兇器強盜罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告乙○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈢連續犯部分：
修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告乙○○之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
㈣累犯部分：
⒈修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後之刑法第47條則將該規定，移列至同條第1 項，並修正為：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是以，如行為人受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○前所犯妨害兵役、違反毒品危害防制條例案件，暨本件所犯結夥3 人，攜帶兇器強盜、攜帶兇器強盜2罪，既均係故意犯罪，揆諸前揭說明，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應逕依裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。
⒉又修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍
法或於外國法院受裁判者，不適用之」；修正後刑法第49條則規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」。經比較新舊法結果，自以適用修正後刑法第49條之規定較有利於被告甲○○。
㈤綜合前開比較，以95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利
於被告乙○○；而就被告丙○○、甲○○部分，則以修正施行後之刑法對其2 人較為有利，爰分別適用修正前、後之刑法相關規定予以論處。
三、核被告乙○○、丙○○、甲○○與證人辛○○，共同持刀械強盜被害人戊○○部分，所為係犯刑法第330 條第1 項之結夥3 人以上，攜帶兇器強盜罪。又被告乙○○持以竊盜前開光陽牌機車所用之一字型起子，係鐵製品，業經被告乙○○供陳在卷（見本院卷第209 頁反面），顯然質地堅硬，而堪認該螺絲起子於客觀上足以傷害人之生命、身體，而屬兇器無訛。被告乙○○持該足供兇器使用之螺絲起子竊取機車後，用以與該名不詳成年男子共同持刀械強盜被害人丁○○，核其此部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，及同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。至前開不詳成年男子雖係於屬夜間之凌晨3 時30分許，侵入丁○○經營之麵線羹店強盜丁○○，惟觀諸卷內並無證據證明該麵線羹店，係屬平日有人居住之建築物，是自尚不得遽認被告乙○○及該名男子強盜丁○○所為，另涉及於夜間侵入有人居住之建築物之強盜加重條件。被告乙○○、丙○○、甲○○與證人辛○○，就上開所犯結夥3 人以上，攜帶兇器強盜犯行；被告乙○○就前開所犯攜帶兇器竊盜、攜帶兇器強盜犯行，與該名不詳成年男子間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又被告乙○○所犯攜帶兇器竊盜，及攜帶兇器強盜犯行（強盜丁○○部分）間，有方法、目的之牽連犯之裁判上一罪關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以攜帶兇器強盜罪。公訴人雖未就前揭被告乙○○攜帶一字型螺絲起子竊取機車之行為起訴，惟此部分與上述已起訴之加重強盜被害人丁○○部分，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告乙○○所犯結夥3 人以上，攜帶兇器強盜，及攜帶兇器強盜犯行2 罪，時間緊接，所犯又係基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告乙○○前因妨害兵役治罪條例及違反毒品危害防制條例案件，分經法院判處有期徒刑5 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於91年5 月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本件之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並依法加重其刑。再被告乙○○於前開所犯結夥3 人以上，攜帶兇器強盜，及攜帶兇器強盜罪行，未經發覺前，即於94年11月29日以秘密證人A1身分製作筆錄前之某日，主動向偵辦員警庚○○坦承上情，亦經證人庚○○結證在卷（見本院卷第192 頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊98年4 月13日高市警刑大三字第0980005028號函暨所附秘密證人A1筆錄在卷可稽（見本院卷第166 至172頁），嗣並接受裁判，是堪認被告乙○○所為，合於修正前刑法第62條前段所定自首之要件，爰依法減輕其刑（按被告乙○○此部分之犯罪及自首，均在刑法修正施行前，依最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議，應依新法第2 條第1 項之規定，逕適用最有利於被告之法律，即修正前刑法第62條前段減輕其刑），並與前開加重其刑部分，依法先（遞）加重後減輕之。
四、原審認被告乙○○、丙○○、甲○○3 人犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠扣案之長水果刀1 把，與被告乙○○、丙○○、甲○○強盜戊○○之犯行，並無關聯（詳下述），乃原判決分別於各該被告論罪項下予以宣告沒收，尚屬有誤。㈡被告乙○○強盜丁○○前，另犯有攜帶兇器竊盜，此二者間並有牽連犯之裁判上一罪關係，原判決就被告乙○○所犯攜帶兇器竊盜罪行，恝而未論，事實認定，容有錯誤。㈢被告乙○○所犯前開2 罪，俱符合修正前刑法第62條前段自首之要件，原判決未依法減輕其刑，亦有違誤。㈣被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以92年度高審字第94號判處有期徒刑10月確定，於93年1 月9 日入監執行，93年11月8 日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依諸修正前刑法第49條之規定，應論以累犯，然依修正後刑法第49條之規定，則無庸論以累犯，乃原判決疏未就此部分為新舊法之比較，同有未恰。被告乙○○上訴意旨，指摘原判決未查明其所犯上開2 罪符合自首之要件，並依法減輕其刑，而有不當，為有理由。而被告乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨，分別否認有強盜丁○○、戊○○之犯行，並據之指摘原判決此等部分不當，雖無理由，惟原判決既有被告乙○○所指之前述違誤，且另有其他可議之處，自應由本院將原判決有關被告乙○○強盜戊○○、丁○○（含定執行刑部分），及被告丙○○、甲○○強盜戊○○此等部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○3 人年輕力壯，不思以正常途徑賺取所需，竟為貪圖不法利益，分別於深夜時分持刀強盜被害人戊○○、丁○○等弱女子，所為實屬惡劣，且嚴重危害社會治安，尤其被告乙○○於短時期內，連續犯案，行徑更形惡劣，惟念及渠等於強盜過程，並未嚴重傷及被害人，堪認尚非天良泯滅之人，而被告乙○○犯案後坦承部分犯行，足認並非毫無悔意；被告丙○○、甲○○則迄仍矢口否認，難認已有悔意，復斟酌渠等強盜所得財物尚非甚鉅等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑10年6 月；被告丙○○、甲○○各有期徒刑9 年。扣案之長、短水果刀各1把，其中短刀，係被告乙○○所有，持以強盜丁○○所用之物，業經被告乙○○於95年3 月15日警詢及本院供陳甚明（見警卷第5 至6 頁、本院卷第209 頁），爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告乙○○罪刑項下宣告沒收；而長水果刀則係被告乙○○持以搶奪案外人詹馥伊所用之物，與強盜丁○○及戊○○犯行，均無關聯，亦經被告乙○○陳明在卷（見警卷第5 至6 頁、本院卷第209 頁），自不為沒收之諭知。另被告乙○○、丙○○、甲○○等人持以強盜戊○○之長刀1 把，及被告乙○○持以竊取前開光陽牌機車之一字型螺絲起子，均未扣案，且無證據證明係被告乙○○等人共犯所有，或尚未滅失，自亦不為沒收之諭知。
叁、原同案被告壬○○被訴強盜丁○○、詹馥伊部分；原同案被
告辛○○所犯強盜戊○○，被告乙○○所犯搶奪詹馥伊、己○○，及竊盜林彥彤車牌等部分，業分經原審為無罪判決或判處罪刑或為免訴判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第330 條第1項、第28條，修正前刑法（下同）第28條、第47條、第55條、第56條、第62條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第321條》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
《刑法第330條》犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。