臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第29號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任輔佐人 甲○○被 告 丙○○上開二人共 同指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3090號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第17169 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○原為高雄縣政府建設局土木課技士，負責高雄縣岡山鎮、旗山鎮、燕巢鄉、甲仙鄉、內門鄉、美濃鎮、六龜鄉、茂林鄉等地區國中小學學校工程及公共工程之委託設計監造或審核工程設計圖及預算書或驗收工程等業務，係依據法令從事公務之人員。緣高雄縣政府所轄國中小學工程款新台幣（以下同）500 萬元以下之工程均由各學校負責發包作業，而各學校校長就其中有關工程委託設計監造部分依法可逕行委託建築師提送建議書辦理議價，乙○○因有審核工程設計圖及預算書之權責，竟為圖牟工程委託設計費之利益，對於轄區內之工程其負責審核設計圖及預算書之監督之事務，或於非其轄區內之工程，則利用其審核設計圖及預算書之職權，與建築師鄔永銘共同基於圖利自己之概括犯意，自民國81年起至85年年底止，連續由乙○○向各發包工程之學校校長引薦將工程設計監造委託鄔永銘，而各國中小學校長因乙○○有審核工程設計圖及預算書之職權，為期工程順利發包，亦均加以配合，而依其指示，將工程委託鄔永銘（起訴書誤載為乙○○）建築師設計監造，待鄔永銘因之取得設計監造之委託並簽訂合約書後，並未實際從事工程設計及編列預算書，而逕交由乙○○繪製設計圖及編列預算書，並約定設計監造費中七成之設計監造費歸乙○○所有。乙○○以此方法自西門、茂林、吉洋、新發、新威、溪洲、蚵寮國小及美濃、旗山、南隆國中等學校校舍工程或校內廁所等工程委託設計費中，共計圖得之不法利益達4 百萬元（各項工程名稱及乙○○負責部分均詳附表所示）。乙○○所應得之設計費均係鄔永銘領得設計監造費後，每4 至6 個月由鄔永銘與知情之丙○○（乙○○之妻）結算，再由鄔永銘自其高雄市第一信用合作社民族分社（下稱高雄一信民族分社）帳戶內提領現金交付丙○○，或由其交付存摺印鑑予丙○○自行提領。因認乙○○、丙○○二人所為均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之共同圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。其次，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告乙○○固承認有為鄔永銘繪製設計圖之情；被告丙○○固承認有與鄔永銘會算、並收取被告乙○○代鄔永銘繪製設計圖之報酬之情，惟均堅決否認有何貪污治罪條例犯行，被告乙○○辯稱：是因為工程有期限，設計圖鄔永銘事務所的人來不及畫就拜託伊幫忙畫，伊畫完草圖鄔永銘還會作修改，報酬也是按張計價，分大張、小張，沒有依鄔永銘領得設計監造費領得七成那麼多，而且起訴書附表所載20件學校工程的設計圖都不是伊畫的，也未曾向各該學校校長推薦由鄔永銘來負責設計監造等語；被告丙○○則辯稱：有與鄔永銘會算乙○○替鄔永銘畫設計圖的酬勞，但乙○○是單純幫忙畫圖，報酬是按張計價，不是所謂的三七分帳，鄔永銘每次都是幾千元、幾萬元的在給，總數沒有4 百萬元那麼多等語。而本件公訴人認被告乙○○、丙○○涉犯上揭犯行，係以被告二人之供述、證人鄔永銘、吳秋惠之證述、如附表所示20件工程之工程全卷、永銘建築師事務所81至84年度業務收入明細表、高雄一信民族分社鄔永銘帳戶81年7 月25日至85年12月11日止活期儲蓄取款條傳票21張、被告丙○○週曆，及高雄縣政府工程登記冊等，為其主要依據。
四、經查：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，刑法第2 條第
1 項前段定有明文。故被告之行為，依行為時之法律已不構成犯罪者，自應依刑法第1 條罪刑法定主義之規定予以無罪之諭知，自無再為新舊法之比較。又貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（參照最高法院83年度台上字第2654號判決意旨）。本件公訴意旨謂被告乙○○、丙○○二人所為成立連續犯，則其等最後行為時為85年年底，而貪污治罪條例第6 條曾於85年10月23日修正，將貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件，自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」；嗣於90年11月7 日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」同時刪除未遂犯處罰之規定，將貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件修正而予縮減，亦即將原定之舉動犯改為結果犯，而異於修正前之條文外，並加列「明知違背法令」要件，而該所謂「明知」係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，此與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同，合先敘明。
㈡據證人鄔永銘於86年5 月8 日、同年月9 日調查處偵詢中陳
稱：「取得學校小型工程之設計、監造合約後，有些係交由乙○○繪製設計圖及編列預算書，待永銘建築師事務所領得設計監造費之後，再與乙○○三七分帳，由乙○○取得設計監造費總數之七成，給付方式是由鄔永銘與乙○○之妻丙○○會算，約每半年給乙○○一次其應得之七成費用，都是算好乙○○應得之金額，以現金方式交給丙○○，有時因為工作比較忙，會交付印章委託丙○○自行到伊名下高雄一信民族分社帳戶提領乙○○應得之金額，約估多年來下來，自設計監造費中撥付七成給乙○○之金額，應該有500 萬元左右。」等語（見調查卷第53至29頁、第43至45頁），亦即證人鄔永銘係先取得學校之工程設計、監造權後，始有提出工程之設計圖及編列預算書乙事；並觀之如附表編號1 之西門國小「81年增建圖書室暨樓梯工程」之核配公文（附於卷外），其流程即係先由高雄縣政府於80年12月函知西門國小核配之經費數額，並請規劃辦理後；再由西門國小於81年5 月間其將工程之「委託工程設計監造契約書」函送高雄縣政府備查，嗣受委託設計監造之廠商（鄔永銘）再依上開設計監造契約書提出設計圖及工程預算書於校方，而校方亦同時將該工程預算書送高雄縣政府核備等情，應可確知：證人鄔永銘係先取得工程之設計、監造權後，始委託被告石萬吉畫圖。斯時鄔永銘向各發包單位（學校）取得工程之設計、監造合約之過程，既無不法行為，則事後委託被告乙○○畫設計圖，則又如何謂圖取不法利益？雖證人鄔永銘於原審審理中曾證稱：取得如附表所示工程之設計、監造合約，有些是向被告乙○○打聽得知後，再去向學校接洽等語（見原審卷㈠第
243 頁），但依上開工程發包流程觀之，證人鄔永銘向被告乙○○打聽消息之可能時點，應係在高雄縣政府函知各學校核配之經費數額並請規劃辦之時，被告乙○○始有可能比證人鄔永銘早知工程之辦理而告知。從而縱使被告乙○○曾透露學校有工程待發包的消息予鄔永銘，事後再由鄔永銘向各發包單位（學校）接洽而取得設計、監造權，然如前所述，各該工程是否委託鄔永銘設計、監造，決定權均在各學校，而各發包單位（學校）既無任何舞弊行為，則鄔永銘自屬係以合法方式取得各學校工程之設計、監造合約，則被告乙○○又如何謂圖取自己或他人不法利益？再者，本件原審於審理中傳喚如起訴書附表編號1 至19所列各中小學學校發包工程當時之校長柯富雄等人，及編號20之蚵寮國小當時總務主任黃吉雄，均一致證稱：「就學校工程發包部分，未曾受過被告乙○○之關說、關切，而特意將學校工程委託被告乙○○所指定之鄔永銘建築師設計監造。」等語在卷【見原審卷㈡第259 至265 頁（原吉洋國小校長柯富雄筆錄）、第333至344 頁（原美濃國中校長林炳英、原旗山國中校長蔡正松筆錄）；原審卷㈢第22頁（原茂林國小校長黃瑞章、原新發國小校長劉三郎、南隆國中校長廖明星筆錄）、第52至66頁（原蚵寮國小總務主任黃吉雄、原新威國小校長廖得雄筆錄）、第77至85頁原溪洲國小校長郭銳智筆錄）】。是公訴意旨所指：各中小學校校長因被告乙○○有審核工程設計圖及預算書之職權，為期工程順利發包亦均加以配合，而依其指示將工程委託鄔永銘建築師設計、監造乙節，容與事實不合。
㈢至於就附表所示20件學校工程雖由被告乙○○負責審核工程
合約書、預算書，且其中編號10所示旗山國中83年校園綠美化工程、編號16所示溪洲國小83年改建現代化廁所工程、編號17所示溪洲國小83年興建圍牆、運動場、填土、排水、護坡工程、編號18所示溪洲國小外牆二丁掛工程、編號19所示溪洲國小84年廁所修建工程、編號20所示蚵寮國小82年教室修繕工程等6 件工程，係由被告乙○○負責驗收之情，固據被告乙○○自承在卷（見原審卷㈠第102 至103 頁），復有相關工程卷附之工程設計圖、預算書、工程竣工驗收（報告）表、營繕工程結算驗收證明書可佐。惟上開20件學校工程，均經縣政府派員驗收通過，在設計、監造方面，並無瑕疵，工程之施作亦與圖說相符；另被告乙○○負責前開6 件工程驗收，亦係出自縣政府之指派，驗收過程均為合法等情，亦據前述各該學校發包工程當時之校長、總務主任於原審審理中到院證述在卷，故鄔永銘本於與各該中小學校訂立之工程設計監造合約，於工程驗收通過後，依契約約定，取得工程設計、監造費之報酬，自屬合法利潤而無不法可言。又鄔永銘所述取得學校工程設計、監造合約之後，將部分工程委由被告乙○○繪製設計圖、編列預算書，而被告乙○○之報酬，為鄔永銘領得工程設計監造費七成，而被告丙○○明知此情，仍負責出面與鄔永銘會算、收受被告乙○○應得之報酬等情縱為真，惟前經本院就是否有法規規定技士不得幫建築師製圖、是否有禁止審核工程之技士不得幫建築師繪製設計等節函詢高雄縣政府，據其函覆，並無具體條文規定禁止之情，有高雄縣政府93年2 月5 日府工建字第0930019843號函文影本在卷（見原審卷㈠第271 頁），故被告乙○○縱有代鄔永銘繪製設計圖、編列預算書之行為，亦難認有何違反具體職務之可言。
㈣上訴意旨雖另以：倘可由公務員將職務上知悉之秘密私相授
與友人，且不透過公開程序公平讓有能力承作之廠商競標，將造成公務員洩密及圖利自己或他人之歪風；且若非被告石萬吉告知證人鄔永銘各該學校工程，證人鄔永銘如何得知工程，並進而取得設計監造合約？而證人鄔永銘取得上開合約後，委由被告石萬吉為伊繪圖、書寫預算書以收取費用，被告石萬吉因而獲得利益，自該當違反職務上應遵守之公務員服務法云云。經查，政府採購或發包工程，本於資訊公開，即應公開公平為之，甚至上網公告，唯恐世人不知，因而何來秘密之說？況如前所述，發包、採購之決定權在於各發包單位（學校），因而被告縱使曾將計畫施作之工程告知鄔永銘，鄔永銘亦未必即一定取得該工程之委託（因尚須經發包單位之比價程序），此觀證人黃吉雄即當時蚵寮國小之總務主任（即附表編號20工程之經辦人員）於原審審理中證稱：
「（他〈指鄔永銘〉為什麼知道學校有這個工程？）因為縣政府會發布。我們與他完全不認識，因為他有合格的設計師執照。我記得設計那時候好像有比價。」等語（見原審卷㈢第57頁），益證鄔永銘取得工程之設計、監造權，與被告石萬吉之告知與否，兩者間並無必然之直接因果關係。再者，公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」（參照最高法院97年度台上字第931號判決要旨）。是被告石萬吉縱有違反公務員服務法第14條兼職之限制，但既無違反就其具體職務之相關義務所為之特別規定，自難認其「行為客觀上有違反執行職務所應遵守之法令」。公訴人上開上訴所指，顯有誤解。
㈣綜上各情，本件查無任何被告乙○○有何濫用職權，使鄔永
銘非法取得工程設計、監造合約；及被告乙○○就其負責審核部分，有何濫用裁量權，使本不應通過部分予以審查通過，進而牟取不法利益之積極事證，縱被告乙○○取得鄔永銘依設計監造合約領得之部分報酬，但此係基於其與鄔永銘雙方委託關係而得，難認有何不法；從而，被告丙○○縱然明知上情，仍與鄔永銘會算、收受被告乙○○依約應得之報酬，亦無成立犯罪之可言。而公訴人提出證明被告二人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，本於無罪推定之原則，自應為被告二人無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告二人犯圖利罪，而為被告二人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 林佳蓉附表┌──┬────┬──────────────┬────────────┐│編號│發包單位│工程名稱 │乙○○負責部分 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│1 │西門國小│81年西門國小增建圖書室暨樓梯│審核工程預算書、設計圖 ││ │ │工程 │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│2 │西門國小│82年西門國小新建廁所工程 │審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│3 │西門國小│83年增建視聽教室新建工程 │審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│4 │西門國小│84年增建樓梯、自然、美勞、社│審核工程預算書 ││ │ │會科教室工程 │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│5 │茂林國小│82年新建及修繕現代化廁所工程│審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │及工程合約書 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│6 │茂林國小│83年綜合球場新建工程 │審核工程預算書、設計圖 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│7 │吉洋國小│82年教室修建工程 │審核工程預算書、設計圖 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│8 │美濃國中│83年修建活動中心工程 │審核工程預算書 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│9 │美濃國中│84年興建現代化網球場工程 │審核工程預算書 ││ │ │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│10 │旗山國中│83年校園綠美化工程 │審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │、驗收 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│11 │新發國小│83年綜合球場新建工程 │審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │、合約書 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│12 │新發國小│83年綠美化工程 │審核工程預算書、設計圖 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│13 │南隆國中│83年新增廁所工程 │審核工程預算書、設計圖 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│14 │新威國小│80年（80至82）田徑場新建工程│審核設計圖、合約書 ││ │ │ │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│15 │溪洲國小│81年綜合球場新建工程 │審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │及工程合約 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│16 │溪洲國小│83年改建現代化廁所工程 │審核工程預算書、設計圖 ││ │ │ │及驗收 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│17 │溪洲國小│83年興建圍牆、運動場、填土、│審核設計預算書及驗收 ││ │ │排水、護坡工程 │ │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│18 │溪洲國小│外牆二丁掛工程 │審核設計圖及驗收 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│19 │溪洲國小│84年廁所修建工程 │審核設計預算書、設計圖 ││ │ │ │及驗收 │├──┼────┼──────────────┼────────────┤│20 │蚵寮國小│82年教室修繕工程 │審核驗收 │└──┴────┴──────────────┴────────────┘