臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第322號上 訴 人即 被 告 乙○○
1號（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 黃小舫律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5479號中華民國98年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第24681 、24835 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯結夥三人踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯過失傷害罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第813 號分別判處有期徒刑10月、4 月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定，於民國96年4 月24日縮短刑期執行完畢。詎乙○○不知自我警惕，與已成年之林金元、戴文弘（分別經原審判處有期徒刑1 年、10月確定在案）共同意圖為自己不法之所有，於96年8 月23日16時許，由乙○○駕駛戴文弘向不知情之李清和借用之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車（車主為李清和之岳母蔡侯玉票），搭載林金元、戴文弘，一同前往高雄縣○○鄉○○路○○號，推由林金元、戴文弘下車翻越上址圍牆進入，乙○○則駕車負責接應，共同竊取丙○○所有之電焊機1 臺、高壓馬達1 臺及鋼板2塊，得手後將上開物品放置於上開自用小客貨車後車廂，而於欲離開現場時，適為丙○○及其友人甲○○據報返回現場發現，當場以渠等所騎乘之機車攔阻未成。而乙○○知悉甲○○、丙○○斯時正騎乘機車追躡渠3 人，本應注意已追躡趕上與其併行在旁之甲○○等人之機車行進路線，及其駕車前行應注意避免傷及甲○○等人，且依其智識能力及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏未注意，而於甲○○撲往駕駛座旁之車窗欲要求停車時，仍逕自往前行駛離去，致甲○○因之摔倒在地，而受有挫擦傷、左手肘、左胸、左腰部、左足第5 趾多處挫擦傷、右肩挫傷合併肌腱炎等傷害。嗣於96年8 月23日17時許，乙○○3 人復載運上開贓物，至設於高雄縣○○鎮○○路28之2 號之育英資源回收場，出售予不知情之黃林素珍，得款新臺幣（下同）2,000 元後，共同朋分花用。
二、案經甲○○、丙○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護人爭執證人即被害人丙○○、甲○○於警詢之陳述無證據能力部分：
㈠證人即丙○○於警詢之供述部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證人丙○○於警詢所為之供述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之5 所列得為證據之情形，自認其於警詢之陳述對被告而言，並無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。因此，如該陳述與審判中相符時，該陳述即無「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。查證人甲○○於警詢之陳述，與其於原審所為之證述，互核其言，大致相符，是依前開法條及說明，其於警詢之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。
二、另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第34至35頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於上揭竊盜犯行，坦承不諱（見本院卷第33頁、第55頁）；核與證人即原同案被告林金元、戴文弘、證人即育英資源回收場負責人黃林素珍分別於警詢、偵查及原審陳述情節（依次見96年度偵字第24835 號卷，下稱2483
5 號卷，第10頁、第11頁；警卷第17至20頁，第24835 號卷第9 至10頁；警卷第55至56頁），大致相符；復有車牌號碼00-0000 號車輛車籍查詢資料、犯罪現場與資源回收場照片等件在卷可稽（見警卷第54頁、第67至68頁）。又證人即被害人甲○○確係於追躡被告過程中，因被告未應其要求停車，仍逕自往前駛離，導致甲○○因之摔倒在地，而受有挫擦傷、左手肘、左胸、左腰部、左足第5 趾多處挫擦傷、右肩挫傷合併肌腱炎等傷害之事實，亦經證人甲○○證陳在卷（見原審卷第241 至243 頁），並為被告所不爭執，復有劉光雄醫院96年8 月26日診斷證明書1 紙在卷可證（見警卷第50頁）。本院審諸被告於竊盜行為完成後，明知證人甲○○等人刻正追躡，且已趕上與其併行中，其自應注意甲○○等人機車之行進路線，及注意其駕車時應避免傷及甲○○等人，竟疏未注意，而於甲○○撲往駕駛座旁之車窗欲要求停車時，仍逕自往前行駛，因而導致甲○○摔倒在地，並受有傷害，則被告就證人甲○○之摔倒自有過失，而其過失又肇致證人甲○○受有前開傷害，則該二者間自有相當因關係。綜上，本件事證明確，被告乙○○前開竊盜及過失傷害犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第4款之結夥三人踰越牆垣竊盜罪，及同法第284 條第1 項前段之過失傷害罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告前開犯行應構成刑法第329條、第330 條第1 項之加重準強盜罪，尚有誤會，惟此等犯罪行為之基本社會事實既屬同一，本院自應依法變更起訴法條（詳後述）。被告乙○○與林金元、戴文弘，就上揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第813 號分別判處有期徒刑10月、4 月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定，於96年4 月24日縮短刑期執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、公訴意旨雖以：被告乙○○及林金元、戴文弘於上揭時、地，共同竊取丙○○所有之電焊機1 臺、高壓馬達1 臺及鋼板
2 塊，得手後將上開物品放置在上開自用小客貨車後車廂，欲離開現場時，適為甲○○及丙○○據報返回現場發現，當場以騎乘的機車攔阻未成，旋一路跟蹤追躡，甲○○趁乙○○因逢道路轉彎，車速減緩之際，趁機抓住乙○○左手臂，詎乙○○為防護贓物及脫免逮捕，竟單獨另起準強盜犯意，加速駕駛上開車輛離去，致甲○○遭拖行約20公尺，以此方式對甲○○施以強暴行為，使甲○○受有左手深部挫擦傷、左手肘、左胸、左腰部、左足第5 趾多處挫擦傷、右肩挫傷合併肌腱炎等傷害。因認被告乙○○此部分所為係犯刑法第
329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪等語（起訴書所載法條雖僅引列刑法第330 條第1 項，然此業經檢察官當庭更正）。惟被告堅決否認有何為脫免逮捕、防護贓物而對被害人甲○○施以強暴之犯行，辯稱：當時我所駕駛的汽車與被害人騎乘的機車行進時，我僅看到有1 個人（指甲○○）的手往我這邊伸來，因為當時我很緊張，所以沒有停下，一下子他就摔下去了，我並沒有故意加速，他也沒有被我拖行等語。經查：
㈠證人即被害人甲○○及丙○○於96年8 月23日下午發現遭竊
後，即由丙○○騎乘機車搭載甲○○追躡被告等人，渠2 人並將機車騎靠被告駕駛之車輛。當時因係下班時間，故被告之車速有減緩，後來到轉彎處時，被告車速更慢，甲○○見狀即下車走向被告駕駛之車輛，並撲往駕駛座旁之車窗欲叫被告停車，惟被告仍逕往前開，甲○○因未抓緊，即跌倒在地。又被告並未拖行甲○○，係因當時甲○○趴在車窗邊，故被告一加速甲○○人即跟著車子跑約50公尺，始被車子甩開等情，業據證人甲○○於原審結證明確（見原審卷第241至243 頁）。本院審諸證人甲○○係本案之被害人，且前與被告無何怨隙，其並無迴護或誣陷被告之動機與可能，是其前開所為證述，應屬真實可採。而依證人甲○○證述情節，是日既係其與丙○○共同騎乘機車追躡被告等人時，自行將機車騎靠被告駕駛之汽車，且係因當時甲○○手按在車窗邊，故於被告加油前行時，甲○○始跟隨汽車跑約50公尺後，始被汽車甩開摔倒在地，被告並未拖行甲○○，有如前述，則被告斯時是否有故對為追躡行為之甲○○為積極強暴行為之意圖，尚非無疑。此外，再參以證人即原同案被告林金元於原審陳稱：我有看到甲○○伸手要抓車門，甲○○抓住一瞬間後就自己摔倒等語（見原審卷第113 至114 頁）；證人即原同案被告戴文弘於原審結證稱：乙○○本來有減速，還沒停下來，該2 名男子就騎上來，其中1 人好像是拉住我們的窗戶，我沒有看清楚，只看到他抓到窗戶的邊緣，當時乙○○可能嚇一跳，所以速度有加快一點。拉車子窗戶的人沒有被拖行，他拉不住就馬上跌倒了等語（見原審卷第223 至
224 頁），則被告於遭甲○○等人追躡而撲向其所駕駛之車輛時，雖未停下仍繼續駕車前行，然該駕車前行之行為，究係出於防護贓物或脫免逮捕而為之積極侵害行為？抑係因甲○○突然撲向汽車，致被告受有驚嚇，為求順利逃離始為瞬間自然反應之舉動？實值斟酌。況揆之前開情節，被告單純駕車前行之行為，殊難認已達於使證人甲○○難以抗拒之程度，應甚為灼然。
㈡證人林金元雖於警詢供稱：甲○○及丙○○2 人騎車要將我
們攔下，乙○○見狀就加足油門逃逸，於逃逸時被害人緊抓車輛的方向盤，但他因為體力不支而摔倒在地受傷等語（見警卷第5 至6 頁）。又證人戴文弘於警詢及偵查中雖分別陳稱：「屋主從駕駛座旁的窗戶拉住忠仔（指被告），忠仔還是踩油門向右邊加速開走，屋主的手被卡住了，車子一加速屋主的就手放開了，屋主就跌倒了」、「因為屋主擋在忠仔車前，忠仔煞車後屋主就跑來抓住忠仔的手，後來忠仔加速逃開，屋主抓不住忠仔的手，就跌倒了」等語（分別見警卷第19頁、24835 號卷第9 頁）。惟核諸渠2 人此部分所言，不僅與其等前開於原審陳述內容不符，亦與證人甲○○前揭證述情節不符，是要難憑據證人林金元及戴文弘此等部分之陳述，即遽為被告不利之認定。
㈢再被告於警詢固自承：在甲○○及丙○○2 人追躡過程中，
因伊繼續加足油門，致使甲○○摔倒在地成傷等語（見警卷第32頁）。然揆諸被告於警詢亦陳稱：伊將汽車行駛至轉彎處時，被甲○○抓住左手臂，結果沒有抓緊，伊仍然繼續加足油門，致使甲○○摔倒在地成傷等語（見警卷第32頁）；而於偵查中亦供稱：在逃離現場時被丙○○、甲○○查覺，因為甲○○忽然間抓住我，我很害怕，而且林金元他們又叫我趕快走，我就加速開走了等語（見96年度偵字第24681 號卷第50頁），顯見被告於警詢自承之加速行為，應係在於陳述因竊盜犯行遭失主發覺，而於遭追躡過程中因一時情緒緊張，急欲逃離現場，始加油駕車前行，尚非自白其係為防護贓物或脫免逮捕，而對甲○○加諸積極之強暴行為，殆可認定，是尚難憑據被告前開於警詢所言，即為被告自白加重準強盜犯行之認定，亦此敘明。
㈣按刑法第329 條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體
自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，此有司法院大法官會議釋字第630 號解釋文參照。因而，被告於竊盜、搶奪之時或行為完成後，自須有為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，且達於使人難以抗拒之程度，始得繩之以刑法第329條之準強盜罪。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨亦可資參照。本件被告於竊盜行為完成後，雖經被害人甲○○及丙○○即時追躡，而被告於警詢時，亦自承其駕車離去時，確曾有加速之舉，固如上述，惟被告斯時所為之加速行為，是否意在防護贓物或脫免逮捕，而故對為追躡行為之甲○○所為之積極侵害行為，抑係因甲○○突然撲向汽車，致被告受有驚嚇，為求順利逃離現場所為瞬間自然反應之舉動，既有所疑，且被告單純駕車前行之行為，亦難認已達於使人難以抗拒之程度，有如前述，則檢察官所舉證據自尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難遽然對被告繩之以刑法第329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪。
四、原審據以論處被告乙○○罪刑，固非無見。惟本件被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人踰越牆垣竊盜罪，及同法第284 條第1 項前段之過失傷害罪，原判決論以刑法第329 條、第330 條第1 項之加重準強盜罪，尚有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告不思以己力獲取所需，竟竊取他人財物變賣得利，不僅造成他人財物上之損害，甚且因而導致被害人甲○○身體受有傷害，所為實屬非是，惟念其犯後坦承竊盜犯行，且竊盜所得價值尚非甚鉅，復斟酌甲○○所受傷害之程度等一切情狀，就被告竊盜部分量處有期徒刑1 年；就過失傷害部分量處有期徒刑3 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月。
叁、原同案被告林金元、戴文弘部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第1 項第2 款、第
4 款、第284 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第284條第1項》因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
《刑法第321條》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。