臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第333號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○（原名丁○○）上二人共同選任辯護人 蔡明哲律師上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16146 號、第16147 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名丁○○）與丙○○為網友，同在網路上從事與美國職棒大聯盟相關之紀念物品拍賣工作，與丙○○在MSN上交談過程中，曾向丙○○透露其以總價新臺幣（下同）50萬元之價格，向美國職棒明星球員松坂大輔所屬之皇家球隊，購得「松坂大輔西元2007年4 月5 日初登板加首勝之實戰球」（以下或稱「松坂大輔」首勝實戰球）3 顆，且其中2顆並非是次比賽由松坂大輔所投用之實戰球，而係同場比賽中，由其他投手投用之實戰球（下稱非「松坂大輔」之實戰球）。詎乙○○竟與其父甲○○共同謀議，欲藉網路交易具有買家真實身分不易查明，且買家事後藉故違約不購買時，賣家須自行承擔拍賣物成本風險之交易模式，推由甲○○以化名方式，佯為網路買家，向丙○○指定購買非「松坂大輔」之實戰球2 顆，丙○○因知悉乙○○持有2 顆非「松坂大輔」之實戰球，進而會轉向乙○○購買該2 顆非「松坂大輔」之實戰球，迨丙○○向乙○○購入上開非「松坂大輔」之實戰球2 顆後，甲○○化名之網路買家即予解約，藉此方式脫售乙○○所持有之非「松坂大輔」之實戰球，並從中牟利。其2 人遂基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○○於民國96年6 月10日晚上10時23分許，在其高雄市○鎮區鎮○路○○號3 樓之3 住處，使用電腦登入雅虎奇摩拍賣網站，以其所申設之雅虎奇摩帳號「whatsupsowhat 」，發送內容為：「欲買球，請跟我聯絡，王先生0000000000」之電子信件至丙○○申設帳號「sa018861」之雅虎奇摩信箱，並將丙○○之行動電話告知甲○○，由甲○○化名「王宏昭」，撥打電話予丙○○，向丙○○告稱：要購買「松坂大輔」首勝實戰球2 顆，且須為非「松坂大輔」之實戰球云云，並佯以每顆50萬元之代價購買上開非「松坂大輔」之實戰球，致丙○○陷於錯誤，誤信「王宏昭」確有購買非「松坂大輔」之實戰球之真意而允諾，並旋與乙○○聯繫後，並同意以2顆球50萬元之代價，向乙○○購買上開非「松坂大輔」之實戰球。丙○○與乙○○談妥上開交易條件後，旋於96年6 月20日晚上11時43分許，使用電腦登入雅虎奇摩拍賣網站，在乙○○以帳號「cash1097」所刊登之「日本史上最強巨投–Dice–K's 松坂大輔2007.04.05初登板加首勝實戰球–世界唯一」之拍賣網頁，出價50萬元，競標購買上開非「松坂大輔」之實戰球2 顆，進而得標，乙○○並要求須於3 日內匯款至其帳戶。其2 人並為取信於丙○○，復由甲○○於同年月21日，以「王宏昭」名義匯款3 萬元至丙○○所申設之第一商業銀行屏東分行之帳戶（帳號：00000000000000）內，作為定金之用。嗣因丙○○發現化名「王宏昭」之買家甲○○所使用之0000000000行動電話門號與雅虎奇摩拍賣網站上帳號「cash1097」之賣家乙○○之行動電話號碼相同，察覺有異，始未付款予乙○○，而未得逞。復因甲○○為追討上開定金3 萬元，報警處理，始循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢察偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。本判決所引用下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序，均明示同意作為證據，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、有罪部分（即被告乙○○部分及被告甲○○詐欺取財未遂部分）：
一、上訴人即被告甲○○、乙○○對於上揭與丙○○交易之過程固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行。㈠、被告甲○○辯稱：當初是乙○○為了避免同行削價競爭，想要收購同行所持有之「松坂大輔」首勝實戰球，所以才請我以「王宏昭」名義向丙○○提出要購買「松坂大輔」實戰球，但我不會上網，所以網路方面都是乙○○在處理；我們向丙○○提出購買的目的並不是要將手上所持有的非「松坂大輔」之實戰球脫手，而且當初我們確定丙○○沒有球後，就沒有要跟他交易，只是後來丙○○說有美國管道可以拿到球，我才以每顆50萬元跟他買的，我有100 萬元的預算要跟他買球，想要幫乙○○收購實戰球，以避免削價競爭，但不知道他是跟乙○○買球的，這件事情是交易上的誤會，並沒有詐欺的意思云云；㈡、被告乙○○辯稱：我知道丙○○也是網路上之賣家，曾與他在MSN 上聊過天，我手上持有的確實是「松坂大輔」首勝實戰球，當初為了同行削價競爭，才會跟我父親甲○○準備要用100 萬元在網路上收購「松坂大輔」首勝實戰球，但因為我跟丙○○在網路上都有在賣球，我不方便出面，才會請我父親出面，都是以「王宏昭」名義跟丙○○聯繫，剛開始只是為了確認臺灣方面有無其他人有「松坂大輔」首勝實戰球，我就給我父親丙○○的電話，請他跟丙○○問看看，他有無「松坂大輔」的球，丙○○說他沒有球之後，我就不知道之後我父親還有跟他聯絡，所以丙○○跟我說是他父親的朋友要買球，可以當面交易，我認為既然不能把臺灣地區的「松坂大輔」首勝實戰球全部收購的話，還不如早早脫手，才會將球賣給他，我根本不知道他是要將球賣給我父親，並沒有詐欺的意思云云。
二、經查：
㈠、被告乙○○確有於96年6 月10日晚上10時23分許，在其高雄市○鎮區鎮○路○○號3 樓之3 住處，使用電腦登入雅虎奇摩拍賣網站，以雅虎奇摩帳號「whatsupsowhat 」發送內容為：「欲買球，請跟我聯絡，王先生0000000000」之電子信件至丙○○申設、帳號為「sa018861」之雅虎奇摩信箱，並將丙○○之行動電話號碼告知被告甲○○，由甲○○化名「王宏昭」撥打電話予丙○○，向丙○○表示：指定購買非「松坂大輔」之實戰球等語，並同意以每顆50萬元之價格購買，丙○○旋與被告乙○○聯繫並談妥交易條件後，並於96年6月20日晚上11時43分許，使用電腦登入雅虎奇摩拍賣網站，在被告乙○○以帳號「cash1097」刊登之上開拍賣網頁，以
2 顆共計50萬元之價格，競標購買上開非「松坂大輔」之實戰球2 顆並得標，被告乙○○要求丙○○須於3 日內匯款至其帳戶；被告甲○○於上揭時間，匯款3 萬元至丙○○帳戶等事實，業據被告甲○○、乙○○供述明確，核與證人即被害人丙○○證述情節大致相符，並有雅虎奇摩拍賣網站列印資料3 份、丙○○行動電話通聯紀錄、郵政跨行匯款申請書、第一商業銀行屏東分行開戶資料及交易查詢清單各1 紙在卷可稽（見偵㈠卷第11至15頁、第19至22頁、第36至43頁、第46至68頁）。此部分事實，堪信為真實。
㈡、又上開雅虎奇摩帳號「whatsupsowhat 」之賣家，即被告甲○○化名之「王宏昭」所使用之上開0000000000行動電話號碼，與被告乙○○在雅虎奇摩拍賣網站帳號「cash1097」所登載之聯絡行動電話號碼相同之事實，為被告甲○○、乙○○所不爭執，復據證人丙○○證述綦詳。而上開雅虎奇摩帳號「whatsupsowhat 」與「cash1097」均為被告乙○○所申設，同為被告乙○○所自承，且二帳號自96年5 月25日至同年8 月22日IP登入處所均為「高雄市○鎮區鎮○路○○號3 樓之3 」，登入方式常為短時間內交互登入等情，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊96年10月16日高市警刑大偵14字第0960010234號函暨上開雅虎奇摩帳號log 紀錄資料附卷足佐（見偵㈠卷第78至91頁），被告甲○○亦自承：並不會使用電腦上網等語，足認上開「whatsupsowhat 」之帳號確為被告乙○○所申設，並以之與被害人丙○○聯繫購買「松坂大輔」的首勝實戰球。
㈢、證人丙○○於警詢、原審及本院審理時復證稱：我跟乙○○是MSN 網路上的朋友，松坂大輔2007.04.05初登板首勝之該次球賽，我向美國職棒大聯盟標到1 塊本壘板，乙○○標到
3 顆「松坂大輔」首勝實戰球，但是其中有2 顆是非「松坂大輔」之實戰球，當初甲○○以「王宏昭」名義一直要我幫他找「松坂大輔」首勝實戰球，而且指定要非「松坂大輔」之實戰球，我知道乙○○有2 顆，才會找乙○○買，我跟甲○○開價1 顆50萬元，他沒有殺價，就同意以這個價格購買，我才向乙○○下標購買2 顆非「松坂大輔」之實戰球等語，已明確證述其與被告2 人交易之過程。且自被告乙○○與被害人丙○○間之MSN 歷史訊息紀錄觀之，96年5 月21日下午5 時23分起至同日下午5 時33分止，被告乙○○與丙○○曾在MSN 上，告知對方各自向美國職棒大聯盟所購入之物品為何，此為被告乙○○所不否認，並有其2 人間之MSN 歷史訊息紀錄資料1 份附卷為佐（見原審卷第67、68頁）。準此，被告乙○○早在96年6 月10日之前，即已知悉丙○○手中並無任何「松坂大輔」首勝實戰球。且證人丙○○亦明確證稱：國內「松坂大輔」首勝實戰球來源，應該就只有被告乙○○等語，足認被告乙○○確實亦為國內「松坂大輔」首勝實戰球持有者。則其明知丙○○並無任何「松坂大輔」首勝實戰球，卻仍推由被告甲○○以化名方式向丙○○詢問買球，並指定購買非「松坂大輔」之實戰球等事宜，顯見被告乙○○於以「王先生」名義詢問丙○○之初，即已確信丙○○若欲調球販售予化名「王宏昭」之甲○○，勢必將向其詢問、購買甚明。
㈣、被告2 人雖已前詞置辯，惟查：⒈ 衡諸常情，倘被告2 人僅係為了確認國內同業間有無持有「
松坂大輔」首勝實戰球，而被告乙○○亦知丙○○並無「松坂大輔」首勝實戰球，理應向國內其他同業、同好之人一一詢問，何以竟只向並無任何「松坂大輔」首勝實戰球之丙○○詢問？已與常情不合。且被告乙○○本身即已持有2 顆非「松坂大輔」之實戰球，其每顆購入之價格亦有16、17萬元之事實，已如前述，被告2 人竟願以100 萬元之高價另向丙○○購入非「松坂大輔」之實戰球，致使其購球成本增加，顯與一般商業經驗法則有悖。況其2 人自始即係以「王先生」、「王宏昭」名義與丙○○進行交易等情，亦為被告2 人所是認，被告2 人何須大費周章，以化名方式為之？且網路交易買賣往往基於買賣雙方之誠信，倘交易之一方刻意以不正確之姓名、資料與他方交易，事後往往無從追查交易對象之真實身分，被告乙○○從事網路交易多時，對此自無諉為不知之理，又於網路拍賣交易活動中，賣家往往會因買家事後違約，而須自行承擔物品之成本風險，被告乙○○對此亦應知之甚詳。其2 人主觀上確有藉網路交易模式，將所持有之非「松坂大輔」之實戰球脫售之意甚明。
⒉ 就職業運動比賽相關之物品，其價值因使用者是否為明星運
動員而有所不同，此乃一般社會之通念甚明。被告2 人既從事收集、販售美國職棒大聯盟相關紀念物品，對此更無諉為不知之理。且觀諸被告乙○○與丙○○之上開MSN 對話內容可知，被告乙○○曾向丙○○表示：其所得標之3 顆「松坂大輔」首勝實戰球，其中有2 顆並非松坂大輔實際使用等情，且亦曾向丙○○表示：遭職棒明星球員松坂大輔所屬皇家球隊欺騙之情，此有上開MSN 之歷史訊息附卷可參（見原審卷第67頁），益徵「松坂大輔」首勝實戰球中，是否為松坂大輔所實際投用，確會影響該顆實戰球之價值甚明，其等上開所辯，要屬事後卸責之詞。又被告2 人係一方面由被告甲○○以化名方式，佯為網路買家，向丙○○指定購買非「松坂大輔」之實戰球2 顆，另一方面再由被告乙○○以網路賣家之身分，出售其所持有之非「松坂大輔」之實戰球，藉此套利；又由被告乙○○與丙○○就上開非「松坂大輔」之實戰球之買賣，係以2 顆50萬元之價格達成買賣合意，而被告乙○○係以總計50萬元之代價，向美國大聯盟購入上開「松坂大輔」首勝實戰球3 顆，業據被告乙○○自承在卷，則其購買上開「松坂大輔」首勝實戰球3 顆，每顆球之平均成本約為17萬元，其售出該2 顆非「松坂大輔」之實戰球予丙○○，不僅可獲取約16萬元左右之利益，更係藉由網路交易活動中，買家真實身分不易查明，是被告甲○○化名之網路買家事後不依約購買時，身為賣家之丙○○即尚須自行承擔拍賣物之成本，被告2 人謂無詐欺意圖一節，要非可信。
⒊ 又丙○○在與被告甲○○洽談有關「松坂大輔」首勝實戰球
前，即已取得「松坂大輔」首勝之本壘板，此業據證人丙○○證述明確，並有其與被告乙○○間之MSN 歷史訊息資料可佐。被告甲○○謂丙○○以購買「松坂大輔」首勝之本壘板為由，要求其協助一節，洵無足採。
⒋ 被告甲○○雖以其確有於其存摺提領100 萬元欲向丙○○購
買上開2 顆棒球云云。惟依被告甲○○在中華商業銀行之帳戶，96年6 月23日固有100 萬元存款，但係到期解約存入（見本院卷第20頁），既係「到期」解約再存入，實難執為被告甲○○有以之作為與丙○○買賣上開棒球價金之有利證據。
⒌ 按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例、28年上字第3110號判例參照）。本件被告乙○○明知其向美國職棒大聯盟所競標而得之「松坂大輔」首勝實戰球，其中2 顆係非「松坂大輔」之實戰球，竟欲脫售與丙○○，從中牟利，而與其父甲○○共同謀議，由被告乙○○使用電腦設備，在丙○○之上開雅虎奇摩信箱，發送欲賣球之訊息，再由被告甲○○化名「王宏昭」，佯向丙○○指定購買上開非「松坂大輔」之實戰球，迨丙○○誤信陷於錯誤，再由被告乙○○與丙○○進行上開非「松坂大輔」之實戰球網路競價拍賣事宜，已如前述。被告2 人事前共同謀議，並實際共同參與本件詐欺取財犯行之實施，揆諸前開說明，其2 人間就本件詐欺取財犯行確有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈤、綜上所述，被告2 人前開所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告2 人之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 人雖著手於本件詐欺取財犯行之實行，惟因丙○○及時察覺有異，幸未匯款予被告乙○○，而尚未得逞，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審以被告2 人詐欺取財未遂犯行罪證明確，適用刑法第33
9 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，審酌被告2 人犯罪手法，渠等行為不僅造成丙○○之損害，亦有害於網路交易安全之維護，被告2 人並無任何刑事前科紀錄，素行尚佳，及被告2 人犯後否認犯罪等一切情狀，各量處有期徒刑4 月，並均諭知如易科罰金均以新台幣1 千元折算1 日。原審就此等部分認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，被告2 人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由認原審量刑過輕，而均指摘原判決此等部分不當，均為無理由，應予駁回。
參、無罪部分（即被告甲○○被訴誣告部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為使乙○○之棒球2 個得以脫手，竟意圖使丙○○受刑事處分，於96年6 月26日晚上7 時10分許，向高雄市政府警察局前鎮分局提出詐欺告訴，誣指丙○○未依約給付實戰球2 顆，欲逼使丙○○購買上開棒球2個，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，認丙○○所涉詐欺案件罪嫌不足，以96年度偵字第21764 號為不起訴處分確定。因認被告甲○○另涉犯刑法第169 條第1 項之誣告罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有誣告罪嫌，係以⑴被告甲○○坦認確於上揭時、地，至高雄市政府警察局前鎮分局申告丙○○涉嫌詐欺；⑵告訴人丙○○之指訴；⑶高雄地檢署96年度偵字第21764 號不起訴處分書等資料，為其主要論據。
三、訊之被告甲○○堅決否認有何誣告犯行，辯稱：我是為了向丙○○拿回先前為購買「松坂大輔」首勝實戰球所支付之定金3 萬元，因為丙○○經我多次要求他歸還，他都不將3 萬元還給我，所以我才會到警察局報案，不是為了要迫使他向乙○○買棒球，並沒有虛構事實誣告他的意思；且要告丙○○詐欺罪，係警察告訴我可以這樣告的云云。
四、按「誣告罪之成立，須以被誣告人因虛偽之申告，而受有刑事或懲戒處分之危險為其要件，故以不能構成犯罪或懲戒處分之事實誣告人者，雖意在使人受刑事或懲戒處分，亦不能成立犯罪，上訴人以被誣告人借米不還指為侵占提起自訴，所謂借米不還，純為民事上之貸借關係，根本不成犯罪，是其事實縱出虛構，被誣告人仍無受刑事處分之危險，即難論上訴人以刑法第169 條第1 之誣告罪名」，此有最高法院44年台上字第653 號判例可資參照。
五、經查：⒈ 被告甲○○於96年6 月26日，至高雄市政府警察局前鎮分局
申告丙○○涉犯詐欺罪嫌，而被告於當次訊問時固指稱：「（你因何事報案接受警詢筆錄製作？）我因網路購物遭騙，報警處理並接受警方偵訊筆錄」、「（你於何時？何地？發現詐騙？損失財物如何？）於96年6 月21日晚上9 時許○○○鎮區○○路郵局匯款3 萬元網路購買「松坂大輔」首勝實戰球2 顆，至今都未拿到所買東西，經與網路所留電話丙○○聯絡後，他都不與接洽，所以我覺得被騙了」等語，此有96年6 月26日被告甲○○之警詢筆錄1 份在卷可參（見偵㈠卷第9 、10頁），並有被告甲○○提出郵局匯款單。而告訴人丙○○於警詢、偵查中亦陳稱：我有在雅虎網奇摩網站上拍賣棒球等相關商品，甲○○於96年6 月10日發了1 封電子郵件到我的信箱，詢問我他想買球，要我幫忙找松坂大輔的實戰球，後來我跟網友丁○○（即乙○○）調球，甲○○就向我訂了2 顆，並匯了3 萬元到我的帳戶內等情。
⒉ 本件被告甲○○與同案被告乙○○係利用網路化名交易之詐
欺方式，致丙○○陷於錯誤，向渠等購買該2 顆非「松坂大輔」之實戰球，嗣因遭丙○○察覺有異，始未交付價金50萬元予被告甲○○2 人而未得逞等情，已如上述。被告甲○○明知上情，卻仍向檢察官申告丙○○詐欺，此並經承辦員警林政和於本院審理時證稱：是被告甲○○說要告丙○○詐欺等情（見本院卷第65頁），被告甲○○有誣告丙○○之犯意，固無疑義。
⒊ 惟綜觀被告向檢察官申告丙○○詐欺之事實，乃以丙○○收
取訂購「松坂大輔」首勝實戰球之定金，事後未依約交付所購買的棒球，亦不返還定金，為其告訴之內容，丙○○亦陳稱有被告甲○○有向伊訂購上開「松坂大輔」首勝實戰球之事實，而被告甲○○上開告訴丙○○涉犯詐欺之內容，並未指訴丙○○有何施用詐術之行為，僅指稱丙○○未履行契約，交付買賣之標的物即棒球，亦不退還定金，並未指訴丙○○有何假藉買賣之名義詐取定金之不實事實，則由被告甲○○誣告丙○○涉犯詐欺之事實觀之，顯僅屬民事不履行契約之糾紛，不能成立詐欺罪名，此並經台灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第21764 號為不起訴處分確定，益可得而明。
是被告甲○○以不能構成犯罪或懲戒處分之事實誣告丙○○，雖其意在使丙○○受刑事處分，亦不能遽論被告甲○○誣告罪名。
六、原審因而諭知被告甲○○被訴誣告犯嫌部分無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨仍認被告甲○○成立誣告之罪名，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
一、被告乙○○部分；及被告甲○○詐欺取財未遂部分，均不得上訴。
二、被告甲○○被訴誣告部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。