臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第391號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師梁宗憲律師上列上訴人因被告偽證案件，經向臺灣高雄地方法院聲請簡易判決處刑（案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第1699號），經該院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，於民國98年2 月19日以97年度訴字第1172號為被告無罪判決，上訴人不服，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知新模範生化科技股份有限公司（下稱新模範公司）僅係臺灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）之改名，且其自新模範公司成立後即擔任該公司經營者，在新模範公司居於關鍵之經營地位，竟基於偽證之犯意，於民國96年4 月24日上午9 時30分許在臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度易字第1892號丙○○（原名吳學智）業務侵占案件（下稱丙○○案）開庭審理時，以證人身分具結朗讀結文後，就法官訊問「是否知道新模範生技公司？」、「（提示汎生公司89年7 月11日汎品發字第89044 號函）為何汎生公司因應公司業務需要變更為新模範生技公司？」時，分別虛偽證稱「該公司（指新模範公司）成立後，我才知道」、「我不清楚」等語；復於法官訊以：「你的意思是新模範公司與你或汎生公司完全無關？」、「為何新模範公司的董事除了被告（指丙○○）以外，其他的人都是蔡沈雪櫻（即乙○○之妻）的親戚？」時，乙○○又分別證稱：「是的」、「這些事要問蔡沈雪櫻」等語，足生損害於國家刑罰權之正確行使，因認被告乙○○涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯前開偽證罪嫌，無非以：被告乙○○於96年4 月24日高雄地院審理丙○○案時，具結證述之審判筆錄、證人結文、證人丁○○於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）97年度偵續一字第17號案件中之證述、告發人甲○○提出之被告書寫之函稿等件，為其論罪依據。
三、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均已表示對於全案卷證所存證據（含供述及非供述證據）均同意有證據能力（見本院卷第38至39頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第
181 條定有明文。而此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307 條第2 項及刑事訴訟法第186 條第
2 項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院94年度臺上字第51號、第4913號、95年度臺上字第5673號、96年度臺上字第265 號判決意旨參照）。
五、訊據被告乙○○固坦承有於96年4 月24日上午9 時30分許，在高雄地院審理丙○○案時，以證人身分具結朗讀結文後，就法官訊問事項，答以如前開聲請簡易判決處刑意旨所載內容之事實，惟堅決否認有何偽證犯行，辯稱：伊雖係汎生公司的董事長，但僅負責銷售業務，至於行政方面伊並不參與，有關新模範公司成立之事，伊並不知情等語。經查：
㈠被告於96年4 月24日上午9 時30分許，在高雄地院審理丙○
○案時，經法院以證人身分傳喚到庭作證，並經審判長法官告知具結之義務、偽證之處罰，並命其具結後，就法官訊問事項，證述如前開聲請簡易判決處刑意旨所載內容之事實，為被告自承在卷（見本院卷第60頁），並有該審判筆錄及證人結文在卷可稽（見原審院95年度易字第1892號卷，下稱1892號卷第63至77頁）。又當日審判長法官雖諭知被告朗讀結文並簽名具結，惟並未告知被告如有刑事訴訟法第180 條及第181 條之情事者，得拒絕證言之情，亦經原審勘驗該次開庭光碟無訛，並製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第128 頁反面至第129 頁）。是此等部分之事實，足堪認定。
㈡案外人丙○○於87年8 月至89年8 月期間，擔任汎生公司研
發部經理，職司公司產品推出之企劃、分析、評估設計等計劃研擬，與產品更新計劃之研擬、評估、國內外技術資料之蒐集保管等事宜，竟自89年3 月間至5 月間止，代汎生公司簽收並保管汎生公司與財團法人製藥工業技術發展中心所合作開發之「FELO DIPINE 5 MG TAB. 配方及製程技術開發」之技術資料中之分析書、控釋錠劑製程技術移轉書及相關資料，汎生公司以丙○○於簽收上開資料後，於離職時拒絕返還汎生公司，而以丙○○涉犯侵占罪嫌，訴請高雄地檢署檢察官偵辦。該案嗣經高雄地檢署檢察官於95年10月5 日以94年度偵續一字第17號提起公訴後，分別於96年6 月29日經高雄地院以95年度易字第1892號判決丙○○無罪，經檢察官提起上訴後，再經本院於96年9 月26日以96年度上易字第772號判決駁回上訴而無罪確定等情，亦有該案起訴書1 份及判決書2 份在卷可憑（見原審卷第212 至219 頁）。而被告前開於丙○○案所為之證述，明顯關係丙○○於該案辯稱：「因新模範公司係被告為規避債權人查封汎生公司財產，另行成立之公司，被告並請伊擔任負責人，而斯時因伊與被告鬧得不愉快而欲離開該公司時，因無人與其交接業務，故所有的文件伊都留在汎生公司並未帶走」等語之真實性為何？並進而影響丙○○是否有侵占汎生公司前開資料犯行之認定，是被告前開所為證述之內容，係與丙○○案有重要關係之事項，殆可認定。
㈢又被告係汎生公司董事長，其因涉嫌與其妻蔡沈雪櫻於未經
汎生公司董事會及股東會決議之情形下，將汎生公司所有之「汎敏松錠」等139 件藥品製造許可證，無償移轉予由丙○○擔任董事長之新模範公司；又於89年8 月16日，未經汎生公司董事會及股東會決議，將汎生公司所有之商標（商標註冊號數：00000000號、商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC） ，無償移轉予新模範公司，而經高雄地檢署檢察官於93年8 月11日以93年度偵字第14、15、786 號，就被告及蔡沈雪櫻涉嫌移轉上述「汎敏松錠」等139 件藥品製造許可證予新模範公司部分，以渠2 人涉犯刑法背信罪責為由提起公訴，並將所受理之94年度偵字第5795號、93年度偵字第21680 號，有關被告及蔡沈雪櫻涉嫌移轉商標權予新模範公司之背信案件，移送高雄地院併案審理等情，有高雄地檢署93年度偵字第
14、15、786 號起訴書，及高雄地院93年度易字第1479號刑事判決在卷可稽（見原審卷第203 至211 頁）。再被告前揭被訴背信乙案，於丙○○案審理時業已繫屬於高雄地院，亦為承辦丙○○案之法官所明知，此由該案審判長法官於被告到庭作證時訊以：「你被起訴背信部分是否已判決？」等語（見1892號卷第74頁），即可明證。而核諸前開高雄地檢署93年度偵字第14、15、786 號起訴書，及高雄地院93年度易字第1479號刑事判決內容所示，可知被告於丙○○案以證人身分證稱：新模範公司成立後才知道該公司、不清楚汎生公司為何要變更為新模範生技公司、新模範公司與其及汎生公司完全無關、新模範公司的董事為何大部分都是其妻蔡沈雪櫻的親戚乙事要問蔡沈雪櫻等語，確與被告自身是否意圖為自己或第三人（含新模範公司）不法之利益，或損害汎生公司或該公司股東之利益，而為違背其董事長任務之行為，致生損害於汎生公司或該公司股東之財產或其他利益，而該當刑法背信罪構成要件有關。亦即，如新模範公司係被告所成立或由被告授權成立，而被告又係於未經董事會或股東會之同意或授權之情形下，擅將汎生公司所有之前開「汎敏松錠」等139 件藥品製造許可證，及註冊號數為00000000號之商標移轉予新模範公司，則被告恐有涉犯刑法背信罪責之情事，若被告承認此等情事，無異自證己罪，而有使自己受刑事處罰之可能甚明。
㈣被告前開所為證述之內容，係與丙○○案有重要關係之事項
，前已述及。姑不論被告此部分所述，是否合於真實，縱認有所不實，然該證述內容既有使被告受刑事背信罪責處罰之可能，該等情事又為法官所明知，有如前述，則揆諸刑事訴訟法第181 條規定及前揭最高法院判決意旨所示，法官於令被告到庭作證時，自應依刑事訴訟法第186 條第2 項之規定，告知其得拒絕證言之權利。乃法官未依法告知，逕令被告朗讀結文並簽名具結，則被告於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生合法之效力。
㈤本件被告於丙○○案作證所為具結程序既有瑕疵，而應認其
具結不生合法之效力，既如上述，則不論其證述內容是否確非真實，自不得令被告擔負刑法偽證罪責。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有偽證犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為其無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、至檢察官雖循告發人甲○○聲請上訴狀所載之內容主張，本件被告既係以偽證之行為，以達其誣告丙○○之目的，則偽證與誣告罪間，有方法結果之牽連關係，自應對被告論科以刑法第169 條第2 項之準誣告罪責等語。惟「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」刑事訴訟法第268 條定有明文。本件被告被訴偽證部分，既經本院為無罪之認定，有如前述，則此部分自與檢察官前開所主張之準誣告罪不生裁判上一罪之關係，而該準誣告罪，復未經檢察官起訴，依諸前揭刑事訴訟法第268 條之規定，本院自不得對此未經檢察官起訴之犯罪予以審判，是檢察官此部分主張於法容有未合，附此敘明。
據上論結，爰依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 賴梅琴