臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第409號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳旻沂律師
張堯鈞律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1397號中華民國98年2 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20420 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與甲女（真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000-0000 號）係同事關係，平日同在位於高雄縣○○市○○路○○餐廳後側工地工作。民國97年7 月18日下午5 時許，甲○○之友人戊○○、己○○至上開工地貨櫃屋找甲○○飲酒，見甲女在場，乃邀同甲女一起飲酒，隨後甲女下班即加入與之飲用啤酒及高粱酒。至同日晚間7 時許，甲女在連飲2 杯高粱酒後已明顯不勝酒力，適友人乙○○來電，甲女即要求乙○○至貨櫃屋載其回家。詎甲○○因見戊○○、己○○已先行離去，貨櫃屋內僅其與甲女獨處，且甲女已呈酒醉意識不清狀態，竟萌對甲女乘機性交之犯意，於同日晚間8 時20分許乙○○前往該處欲載甲女返家時，以心情不好欲再飲酒，且甲女酒醉，其無力攙扶為由，請乙○○幫其購買高粱酒及香菸，並稱會在現場照料甲女，請乙○○先去忙其它事再來接送甲女。乙○○不疑有他，為甲○○購買菸酒後即先行離開，欲另找友人攙扶甲女返家。甲○○於乙○○離去後隨將貨櫃屋及工地大門上鎖，趁甲女泥醉意識模糊且行動無法全然自主，處於相類精神障礙不能抗拒之情狀下，解開甲女胸罩鈕釦，以手搓揉甲女胸部，復脫掉甲女下半身所著短褲、內褲，並將身體壓住甲女，以手撫摸甲女外陰部及肛門而著手性交行為，於尚未進入甲女性器或肛門之際，適逢甲女酒醒，發覺上情，以腳踢甲○○之方式反制，並不斷呼喊乙○○等友人名字，始未得逞。期間乙○○於同日晚間9 時許，偕同友人丙○○至工地欲攙扶甲女返家，發現工地大門上鎖，以電話聯絡甲○○，甲○○竟向渠等騙稱已將甲女送回住處，乙○○與丙○○隨即至甲女住處察看，發覺甲女並未返家，乃再至上開工地，翻牆進入後敲打貨櫃屋鐵門，聽聞甲女在貨櫃屋內喊叫乙○○等友人姓名，然始終無人應門，乙○○乃電請友人丁○○前往幫忙，丁○○到場後亦參與敲打貨櫃屋鐵門，惟仍未獲回應，嗣於同日晚間10時10分許，乙○○等人向甲○○警告已報警等語，甲○○始開啟貨櫃屋之鐵門讓乙○○等人進入。丁○○於進屋後旋與甲○○發生扭打，乙○○及丙○○則入內察看，發現甲女遭棉被覆蓋，胸罩經解開、下半身赤裸，遂報警處理，因而查獲。
二、案經甲女訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即告訴人甲女及證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且渠等之警詢筆錄與審判中所證述內容大致相符，即無同法第159 條之2 之適用餘地，亦無同法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定甚詳。本件證人乙○○、丁○○、戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結以擔保陳述之真實性，復於原審審判中給予被告詰問上開證人之機會，被告之對質詰問權已受保障，且上開證人於審判中均未表示檢察官偵查中有何不當訊問或違法取供之情形，而無顯不可信之情況，被告及選任辯護人亦未釋明上開偵查中之供述有何顯不可信之情況，依前揭規定，亦得作為證據。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 規定甚詳。所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第
175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照）。本件甲女於原審法院審理中，已經法院傳喚到庭具結作證，並經被告之反對詰問，而甲女前揭以告訴人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不可信之情況，自得為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成之情況，無違法或不當取得情形，認其作為證據應屬適當，依前揭規定，均有證據能力。
貳、認定被告犯罪之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地與甲女共處一室飲酒，甲女於飲酒後明顯不勝酒力，其於飲酒過程中曾碰觸到甲女胸部，又甲女於查獲時係赤裸下半身躺在貨櫃屋地板上之事實不諱，惟矢口否認有何乘機性交未遂犯行，辯稱：我於案發當天與甲女在貨櫃屋內喝酒聊天，我喝完酒去上廁所回來，就將貨櫃屋反鎖在其內睡覺，因為一直昏睡不知發生何事，醒來時發現乙○○等人在外頭敲門，就開門讓乙○○等人進入貨櫃屋，我不知道為何甲女會赤裸下半身躺在貨櫃屋的地板上，更沒有撫摸甲女下體或對甲女性侵害。我當時是陷於泥醉狀態，所以對乙○○及丁○○敲打貨櫃屋的鐵門才沒有回應云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即告訴人甲女於偵查及原審審理時指證
稱：我於97年7 月18日下午5 時許，在任職之工地現場貨櫃屋內，與被告及另2 名男子同飲啤酒及高粱酒，我於飲酒後不勝酒力不醒人事，等到有意識時，就聽見貨櫃屋外有敲門聲，乙○○在喊我的名字，當時我感覺被告在觸摸我，搓揉我胸部並摸我陰部，我的大腿熱熱的，胸罩被解開，沒有穿內褲，我大聲喊叫乙○○，並一直踢被告反制，被告則在我耳邊說「他們有什麼好」、「不要這樣，一次就好」之類的話，期間我的頭還一度遭被告以棉被矇住，被告叫我不要喊叫。後來乙○○等人進入貨櫃屋後，乙○○幫我穿好內褲及外褲，我一直到警察局時才比較清醒等情綦詳（偵卷第69頁、第103 頁、原審卷第55至60頁），核與證人即甲女友人乙○○證述：我於97年7 月18日下午5 點多接獲甲女來電，甲女說被告找她喝酒，晚上7 時許我打電話給甲女，甲女要我去載她，我到貨櫃屋時，看見甲女酒醉嘔吐無法站立，需人攙扶，我請被告幫我扶甲女，被告以扶不動為由拒絕，並說他的心情不好，要求我出去買酒及香菸，我回說桌上仍有1瓶酒，但被告硬要我去買，我就幫被告買完東西後先離開，去找丙○○幫忙抬甲女回家，我與丙○○回到貨櫃屋時，發現工地大門被大鎖鎖住，我打電話給被告，被告說他已經送甲女回家，我與丙○○就到甲女住處查看，發現甲女並未返家，我們又折返工地，發現工地大門還是上鎖，就翻牆進入，在貨櫃屋外發現被告及甲女的車子停在外面，我聽見屋內傳出甲女叫聲，就去敲貨櫃屋鐵門請被告開門，但被告不理會，後來我打電話通知丁○○來幫忙，丁○○到場後亦參與敲門，並說再不開門就要報警，被告才開門，我們在外面共敲門敲了2 、30分鐘之久，我開門後問被告為何不開門，被告說報警沒關係，我問被告接電話時為何騙人，被告叫我們把甲女帶走並滾出去，我進入屋內，發現甲女躺在地上，地上還有棉被，甲女下半身沒有穿，頭被蓋住，甲女說頭暈沒力氣，我問甲女褲子在哪，甲女說不知道，後來在地上撿到，我幫甲女穿好褲子，內褲及外褲都是我幫她穿的，穿好褲子我把甲女扶起，甲女才站的起來等情相符（偵卷第70頁、第105 頁、原審卷第60至66頁），復有通聯調閱查詢單（偵卷第47至65頁）及中華電信股份有限公司雙向通聯紀錄（偵卷第84至89頁）、和信電訊股份有限公司雙向通聯紀錄（偵卷第90至93頁）、亞太電信股份有限公司通聯調閱查詢單（偵卷第97至98頁）、泛亞電信股份有限公司雙向通聯資料查詢（偵卷第100 頁）、載明甲女右背部擦傷、右手肘瘀傷、外陰部紅腫等傷害之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書各
1 份（附於偵卷證物袋），以及現場照片20幀存卷足稽（偵卷第37至46頁）。衡諸證人甲女與乙○○均與被告互無過節，亦無仇隙，應不致於視甲女之名節於無顧而刻意虛構事實誣指被告對甲女性侵害情節之必要，是渠等前揭所述應堪採信。
㈡被告固抗辯其於案發時已泥醉意識不清，不可能性侵害甲女
云云。惟查甲女於案發當日飲酒後，曾於接獲乙○○來電時，要求其載她回家，乙○○於晚間8 時20分許至貨櫃屋時，被告表示無力攙扶甲女，並要求乙○○幫其購買金門高粱酒及2 包香菸，乙○○買完東西後離去，於晚間9 時許偕同丙○○再返回貨櫃屋時，發現工地大門上鎖，撥打電話予被告，被告告知已送甲女返家，乙○○遂與丙○○至甲女住處查看，發現甲女未返家，乃折回貨櫃屋敲打鐵門，並通知丁○○到場，而被告遲至20分鐘後始應門，而開門後被告遭丁○○毆打尚知反抗，並無意識不清之神態乙情，業據證人乙○○證述明確，證人乙○○並證稱：被告要求我幫忙購買酒及香菸時，精神狀態很正常，而我打電話給被告，詢問甲女是否返家時，被告接聽電話說話的態度也很正常、清醒，後來被告打開貨櫃屋鐵門讓我們進入時，還要我們把甲女帶走，叫我們滾出去，當時他神智還十分清楚。被告於警方到場要帶被告回警局作筆錄時，甚至還反問警方他離開後誰要來顧工地等語明確（偵卷第70頁、原審卷第62頁、第65頁、第66頁），核與證人即乙○○友人丙○○證稱：我於97年7 月18日晚間接獲乙○○來電，說她朋友在被告工地喝醉了，要過去接她，要我跟她一起去，我們到工地後，發現現場工地大門關起來不能進去，就打電話給被告，詢問甲女所在地點，被告回答說他已經送甲女回去了，我就跟乙○○至甲女住處查看，我們按門鈴，都沒有人應門，我們就又回到工地翻牆進入，發現甲女與被告的車輛都還在工地，所以才會去敲貨櫃屋的門，看看人是否還在現場，敲門後發現甲女在貨櫃屋裡面，但是都沒有人來開門，期間有聽到甲女的叫聲，乙○○覺得這樣下去不是辦法，打電話叫丁○○過來幫忙，丁○○到場後在現場找了1 根木條，用木條撞擊貨櫃屋的門，並說已經報警了，過沒有多久，被告就開門，現場丁○○與被告兩人有稍微扭打等情（原審卷第98至101 頁），以及證人丁○○證述：97年7 月18日晚間9 點多，乙○○打電話給我，說被告與甲女同在貨櫃屋內飲酒，被告表示已送甲女回家，但實際上甲女沒回家，乙○○回到貨櫃屋，發現被告與甲女都在裡面，貨櫃屋有上鎖，乙○○沒有辦法打開貨櫃屋的門，所以請我過去幫忙，我就馬上趕到現場，一到場時就撿了1 根木條敲貨櫃屋鐵門，並說已經報警，我們前後敲門共敲了20幾分鐘，被告才肯開門，我們進貨櫃屋後，被告說我們是非法入侵，我一時氣不過拿木條打被告一下，被告也揮我好幾拳，後來被丙○○拉開，而甲女於被發現時身上有蓋棉被，下半身赤裸沒有穿內褲，我有問被告為何要如此，被告回說他又沒有怎樣，要我們把甲女帶走，被告當時走路情況正常等語一致（偵卷第71至72頁、原審卷第67至70頁）。
則由被告要求乙○○買酒及香菸，且於乙○○離去後，特地將工地及貨櫃屋大門上鎖，復於接獲乙○○來電詢問甲女去處時，尚知佯稱已送甲女返家，且於乙○○等人敲門時遲不開門，待開門讓乙○○、丙○○及丁○○進入貨櫃屋內後，遭丁○○毆打時尚能反擊，並與乙○○等人正常對話等情以觀，可見被告於案發過程始終意識清醒，並無因飲酒泥醉導致神智不清之情事，被告所辯稱：案發時已泥醉而意識不清，不可能性侵害甲女云云，自非可採。
㈢次查，被告於乙○○等人至貨櫃屋外敲門時，始終拒不開門
，乙○○尚且聽聞甲女在屋內大聲呼叫，及叫乙○○、丁○○的名字，嗣後被告開門讓乙○○等人進屋時，甲女係躺在地上，身上蓋著1 條棉被，上半身之胸罩已解開，下半身赤裸，內褲及外褲均被丟至一旁等情，俱經證人乙○○、丙○○、丁○○結證在卷，均如前述，並有查獲甲女時之照片3幀附於偵卷證物袋可憑。衡情被告若無對甲女為性侵害之舉，則甲女殊無於酒醉清醒後大聲呼救之必要，且胸罩亦不可能呈現解開之狀態，下半身亦無可能未著褲子而全裸。佐以甲女於案發翌日凌晨4 時6 分許至財團法人長庚紀念醫院高雄分院驗傷結果，發現有右背部擦傷1 乘0.5 公分、右手肘瘀傷、外陰部紅腫、肛門微紅腫之傷害，有該院97年7 月19日第E7416 號驗傷診斷書置於偵卷證物袋足稽，足見被告於與甲女獨處在貨櫃屋內之時間內，除撫摸甲女胸部外，尚有碰觸甲女外陰部及肛門，方導致該處呈紅腫受傷，而苟被告並無對甲女為性交行為之意，何需脫下甲女外褲與內褲並撫摸其陰部、肛門？由是足認被告確有趁甲女酒醉而予以性交之犯意無誤。
㈣雖證人即被告友人戊○○、己○○2 人在原審中一致證述甲
女於飲酒後有與被告摟抱等語。然查證人戊○○、己○○固於97年7 月18日下午5 時許，與被告及甲女同在貨櫃屋內飲酒，惟於晚間6 、7 時許即離開，未繼續參與飲酒乙情，業據其等證述明確（原審卷第73、76頁），是以其等於案發前早已離開貨櫃屋，並不了解案發當時實際情形，其等上開證述情節已難認與事實相符。而甲女於當日晚間8 時許，即已因酒醉嘔吐無法站立，需人攙扶乙情，業據證人乙○○證述明確（偵卷第70頁），衡情，以案發時僅甲女與被告獨處貨櫃屋內，此為被告所不爭執，且甲女當時酒醉之狀態，應無可能獨自脫下該短褲及內褲，是甲女下半身所著之外褲及內褲，應係被告褪下無誤。再者，甲女於飲酒之初縱有與被告摟抱之情，然此應係飲酒情緒亢奮所為之失態舉措，不能以此酒後失態行為逕認係同意與被告為性交行為，況甲女於飲酒後有嘔吐需人攙扶之情事，且甲女於酒醒後發現被告碰觸其身體，立即大聲呼叫並以腳踢被告抵制乙情，業據證人甲女及乙○○證述如前，益徵被告確有利用甲女酒醉不能抗拒之狀況而著手性交行為，因遭甲女反制且乙○○等人即時趕至，始未得逞甚明。
㈤綜上所述，被告所辯洵屬卸責之詞，殊無足取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第225 條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪。被告基於乘機性交意圖，已著手於犯罪行為之實行，因遭抵抗而未能性交而未遂，為未遂犯，衡諸其所犯情節，按既遂犯之刑減輕之。又被告對甲女為性交未遂行為前，所為撫摸甲女身體之趁機猥褻低度行為，為趁機性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪（公訴人已於原審論告時更正起訴書記載被告另犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪等之適用法律意見）。
三、原審因依刑法第225 條第3 項、第1 項之規定，並審酌被告與甲女為同事關係，竟趁甲女酒醉意識不清且行動無法全然自主之際，對其實施性侵害，雖未得逞，惟造成甲女身心傷害甚鉅，且犯後均否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年6 月。本院認原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑太輕，被告上訴意旨則仍執前詞，矢口否認犯罪，均無足取，上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。