臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第453號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 紀錦隆律師
孫大昕律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴110 號中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用，致水土流失罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
甲○○無罪。
事 實
一、己○○（因病不能到庭經原審另案裁定停止審判）、乙○○、辛○○（辛○○部分業經原審判處罪刑確定）均明知坐落於屏東縣○○鎮○○○段上大平頂小段252-214 、252-215、252-216 、252-217 地號等土地，均為山坡地保育區、林業用地之所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局、行政院農業委員會林務局，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，詎乙○○、己○○認上述土地上生長之相思樹可以砍伐運出販賣，有利可圖，遂由2 人合夥，共同雇用知情之辛○○在現場擔任監工，及雇用不知情甲○○負責駕駛挖土機挖掘道路以利盜挖相思樹及將挖掘之相思樹調至產業道路上再裝載至大貨車上，己○○、乙○○在現場負責指揮、搬運木材；共同基於意圖為自己不法所有及違反水土保持法之犯意聯絡，在未向財政部國有財產局、行政院農業委員會林務局承租，及未實施任何水土保持之處理與維護之情形下，自民國（下同）94年1 月22日起，由甲○○駕駛其所有之三菱牌、型號：MS-140號之挖土機1 部，負責開挖山路，由辛○○負責砍伐相思樹後，甲○○再將非法砍伐之木材吊上由己○○、乙○○指派不知情之丙○○所駕駛之大貨車運往彰化地區，以1 公噸新臺幣（下同）1,700 元至1,900 元之價格出售給不知情之楊基弘，總計竊得4 車約60、70公噸之相思樹等雜木，並致使上開土地嚴重改變地形、地貌，原有排水野溪因新闢道路而被截斷流路，現場未見有防止土壤流失之防護措施，若雨季來臨將致土壤嚴重之流失而釀成災害。嗣於94年
1 月25日下午4 時許，乙○○等人在現場砍伐相思樹之際，適有屏東縣政府恆春鎮公所職員壬○○於巡視上開山坡地時，因聽見有挖土機、車輛操作之聲音，前往察看時乃發現上開盜伐情事，而報警於翌日上午11時許會同警方前往查緝，當場逮捕庚○○，林貴木則先一步離開現場，警方依據現場留下之上述挖土機循線查獲甲○○、己○○、乙○○。嗣經屏東縣政府會同國立屏東科技大學水土保持系與屏東縣恆春地政事務所職員、財政部國有財產臺灣南區辦事處職員共同到場會勘，複丈結果發現前開遭盜伐之大平頂段上大平頂小段252-214 、252-215 、252-216 、252-217 地號等國有山坡地，遭乙○○等人前後數日以上開方式接續盜挖面積分別為0.2559公頃、0.0685公頃、0.1170公頃及0.3348公頃（共計0.7762公頃，開挖、採取相思樹之地號、位置、面積詳如附圖所示），現場濫墾及盜採林木面積超過3 公頃，新闢道路寬約5 米、長約400 米，改變地形地貌，並阻斷溪溝影響排水，遇大雨有致生水土流失之虞，現場原有批覆於山坡地之相思樹等雜木林已被大量盜伐及開挖道路，嚴重改變地形、地貌，原有排水野溪為因新闢道路而被截斷流路，現場未見有防止土壤流失之防護措施，若雨季來臨將致土壤嚴重流失而釀成災害，造成水土流失之結果。
二、案經財政部國有財產局臺灣南區辦事處訴由屏東縣警察局恆春分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○部分：
壹、證據能力部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。而當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告乙○○除於原審行準備程序時表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見原審卷第81頁）；於本院行準備程序及審理時亦表示無意見（見本院上訴卷第38頁），本院審酌甲○○、辛○○、戊○○、庚○○於審判外所為陳述並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，渠等於審判外所為陳述對被告乙○○而言，均有證據能力，得採為認定事實證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件原審共同被告辛○○於檢察官以證人之身分所為證述，被告乙○○並未抗辯有何顯不可信之情況，卷內亦無任何不可信之事證，依上開規定，所證自有證據能力。
貳：實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於與己○○、甲○○、辛○○在上開時地砍伐上開土地上相思樹之行為，每公噸木材可抽取300 元報酬之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：其並未僱用甲○○、辛○○，亦不知上開土地係公有山坡地云云。
二、經查：㈠按水土保持法係83年5 月27日公布施行，其中第3 條第3 款
所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於①標高在100 公尺以上②標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。本件坐落於屏東縣○○鎮○○○段上大平頂小段252-214 、252-215 、252-216 、252-217 地號土地，所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局、行政院農業委員會林務局，該地均為山坡地保育區、林業用地之事實，業經屏東縣政府函覆稱：座落於本縣○○鎮○○○段上大平頂小段第252-214 、252-215 、252-216 、252-217 等4 筆地號土地均係屬山坡地（林業用地）範圍，有屏東縣政府97年9 月29日屏府水保字第0970196156號函文在卷為證（見原審卷第327 頁），是上開4 筆土地（下稱系爭土地）係屬水土保持法所規範之山坡地，應堪認定。又系爭山坡於94年1 月22日之時，均屬於中華民國所有，分別由財政部國有財產局及行政院農業委員會林務局管理（000-000 地號土地為財政部國有財產局所管理，其餘土地均為行政院農業委員會林務局所管理），亦有土地登記第二類謄本4 張附卷可稽（見原審卷第190-193 頁），並經證人壬○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第345-346 頁）。
是本件系爭山坡地屬於公有之山坡地之事實，亦可認定。
㈡被告乙○○與原審共同被告己○○均未擬具水土保持計劃向
各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，而在系爭山坡地上開挖道路，砍伐相思樹載運出外販賣之事實，已據其於本院行準備程序時坦承不諱（見本院上訴卷第37頁）。並經屏東縣恆春鎮公所、屏東縣警察局仁壽派出所、財政部國有財產局臺灣南區辦事處、屏東縣恆春地政事務所、國立屏東科技大學水土保持系與屏東縣政府職員於94年2 月5 日上午10時30分許，到場會勘屬實，製有會勘紀錄1 紙可憑（見警卷第100-101 頁），復有屏東縣恆春地政事務所97年4 月17日屏恆地二字第0970002014號函及函附本件系爭山坡地土地複丈成果圖（見原審卷第141-142 頁）、查獲時現場照片共24張附卷可稽（見警卷第113-124 頁），是被告乙○○與己○○未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，擅自於系爭山坡地上開挖道路、盜伐相思樹之事實，足堪採認。
㈢證人丙○○於原審審理時證稱：「（有無於94年1 月底至2
月初到屏東縣○○鎮○○○段上大平頂小段252-214 、252-
215 、252-216 、252-217 地號載運木材？是何人請你去載運木材的？）有，是一個姓尤的人叫我過去的，是一個年輕人跟我聯繫的」、「（所收取的木材費你交給何人？）乙○○」、「（這一次的案件與己○○有無關係？）可能一開始他們兩人配合之間有產生摩擦，乙○○請己○○退出，意思就是不要跟他合夥，事發在剛好要做的那一天」、「（前後運送幾趟車？）4 個車次」、「（甲○○當時有無說給誰僱用？）乙○○與己○○拆夥之後，據我所瞭解乙○○自己管理，但是甲○○是讓何人所僱用我就不瞭解了」、「（你賣木材的錢10幾萬元交給何人？）賣木材的錢我交給乙○○，我起先自己有借一筆錢給他，之後使用ATM 匯款5 萬元給乙○○」、「（請你運送木材的是何人？）起先是己○○及乙○○請我載運別處的木材，我要運送大坪頂段上大坪頂小段該地木材的時候他們不知因何原因2 人就拆夥，乙○○請我拿錢給己○○，說他們兩人要拆夥」、「（你到現場的時候木材已經砍好了嗎？）是的，是木材砍好了才叫我過去現場，那時候木材裝載剛好夠一車」、「（他們砍伐木材以他們的機械設備約需砍多久？）約需一星期」、「（是否己○○與乙○○合夥一個星期才拆夥？）是他叫我過去載運木材那一天，他們兩人那一天就拆夥，他們是在我的車前吵架」、「（他們在你的車前吵架，當時木材已經砍伐了嗎？）他們怎麼砍伐我不太瞭解」、「（你到現場的時候庭上的甲○○、辛○○當時有在場嗎？）有在現場」、「（你在高雄行政法院陳述95年2 月22日陳述你去載一批樹，己○○是介紹人，你是受乙○○僱用當時是否這樣說？）是的，之前在別的地方工作的時候，是己○○介紹我過去那裡的沒有錯，我去乙○○家認識乙○○，我去別的地方載運的時候他們2 人有合夥，之後出事情的這一次他們2 人就意見不合拆夥」、「（你之前借錢給誰？借多少錢？）借給乙○○，乙○○要把己○○踢出去，不知道有何金錢糾紛，所以乙○○請我借錢給他，他要拿給己○○，我借給他20萬元，這筆錢是為了給己○○要拆夥」、「（總共賣多少錢？）該批木材賣17萬元」、「（載運4 、5 台車是載運多久的時間？）1 個工作天就是1 台車，再隔2 天載1 台車，總共載了4 台車」、「（你該批木材賣了17萬元之後，你使用ATM 匯款5 萬元給乙○○，其他的12萬元在何處？）因為乙○○之前跟我借20萬元給己○○，所以我只有匯5 萬元給乙○○，剩餘的錢放我這邊，乙○○到現在還欠我錢」等語（見原審卷第220-222 頁）。而證人丁○○於原審審理時亦證稱：「（有無於94年1月底至2 月初到屏東縣○○鎮○○○段上大平頂小段252-21
4 、252-215 、252-216 、252-217 地號載運木材？是何人請你去載運木材的？）有人找我去工作，是己○○及辛○○
2 人找我過去的」、「（你有無到現場看？）有」、「我去的時候沒有看到人，但已經有開始砍伐木材的痕跡」、「（何人拿工資給你？）是辛○○叫我過去，己○○、乙○○是老闆，是老闆拿錢給辛○○，辛○○是工頭，辛○○再拿工資給我」、「（己○○、乙○○是老闆何意思？）他們常常在現場指揮工作，他們常常叫我去工作」等語（見原審卷第222-223 頁）。再者，原審共同被告辛○○亦以證人之身分證稱：「（當時是何人僱用你到現場砍柴？）己○○及乙○○僱用我的，一開始是己○○帶我去乙○○家說要工作，他們請我去找工人，工資一天1,200 元，我的工資也是1,200元」、「（你請幾個工人來？）有6 人」、「（你被查獲的時候已經工作幾天？）已經工作12、13天了」、「（工作現場何人在指揮？）乙○○在指揮」、「（工資跟何人領取？）我跟己○○及乙○○領取」、「（你們在工作己○○有無在現場？）一開始己○○有在現場之後就沒有了，之後只剩下乙○○在現場」、「（為何你知道本件是己○○跟乙○○合夥？）是他們兩人在砍伐現場說的」、「（你在現場工作12天，每天都有看到他們2 人在現場嗎？）有，有時候他們
2 人在搬木材」、「（己○○有無在砍伐現場？）己○○跟乙○○有先合夥，之後兩人爭吵要拆夥這件事情我不知道，之後現場都乙○○在現場指揮，己○○就沒有去」、「（你砍樹幾天後己○○及跟乙○○就拆夥了？）我只知道我工作到第4 天就沒有看到己○○到現場」、「（第4 天就被警察查獲，當天沒有看到己○○？）是的，就是我們被查獲那1天己○○沒有到現場，前3 天己○○都有到現場」、「（砍木材去賣是第幾天？）砍伐的第2 、3 天，這2 天都有載運木材去賣」、「（載運木材的這2 天，己○○當時都有在現場嗎？）有」等語（見原審卷第228-229 、260 、306 頁）；其於檢察官偵查中亦事後具結證稱：「己○○跟乙○○是老闆，我是工頭，他們兩人叫我帶3 、4 個人去整地，說要將樹鋸掉，鋸掉的樹叫丙○○載走，第1 天的工錢是跟己○○領的，之後的工錢跟乙○○領」等語（見偵查卷第70頁）。共同被告甲○○於原審審理中亦以證人之身分證稱：「（這1 次是何人去僱傭你？）己○○」、「（乙○○你何時認識？）我是去現場工作的時候才認識他，他都在那邊」、「（乙○○在現場擔任何角色？）他負責指揮工作」、「你的工資向何人領取？）向乙○○及己○○他們2 人領取，我認定老闆就是他們2 人」、「（為何認為他們是老闆？）在山上他們就有說他們兩人是合夥人」、「（是何人僱傭你？是否到山上他們兩人才說他們是合夥？）己○○僱用我，是我到山上之後，己○○、乙○○在現場說本件砍伐木材他們是合夥的」、「（你工作幾天？）5 天就出事情了」等語（見原審卷第262-263 頁）。被告乙○○於本院行準備程序及審理時就被訴之事實亦僅辯稱：伊非主謀，整個事件不是伊主導，己○○要伊幫他等語（見本院上訴卷第37、82頁），並未否認上開證人所證述之情節，而互核上開證人就被告乙○○與己○○合夥雇工砍伐系爭土地上之相思樹等情所證復大致相符，且渠等與被告乙○○及原審共同被告己○○並無任何怨隙，衡情應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告乙○○及己○○之理，因此，渠等所證應堪採信。再者，原審共同被告辛○○亦因共同違反水土保持法第32條第1 項前段之非法使用，致水土流失罪，經原審判處罪刑確定，是被告乙○○與、己○○確有合夥共同雇用知情之辛○○在現場擔任監工，及雇用共同被告甲○○負責駕駛挖土機挖掘道路以利盜砍相思樹及雇用丙○○將砍伐相思樹載運外出販售，事後因故拆夥，而由被告乙○○單獨接手之事實，堪以認定。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊不知系爭土地係公有之山坡地；於警
詢時另辯稱：因為陳金祥（已死亡並經檢察官處分不起訴）告訴伊土地係其所有，伊才會介紹陳祥給己○○認識，並告知己○○陳金祥是地主，係向陳金祥購買林地砍伐所有權2萬元云云。惟其於本院審理時供稱：現場在其住處附近等語（見本院上訴卷第82頁），而其係00年00月00日出生，有年籍在卷可憑，於行為時已成年，則其對住處週遭人文、環境及土地狀況自無不暸解之理，而系爭土地確係國有已如前述，則其所辯不知系爭土地是國有山坡地云云，應係犯後飾卸之詞。再者，經屏東縣恆春地政事務所至現場複丈結果，全部盜挖地號土地分別為屏東縣大平頂段上大平頂小段252-21
4 、252-215 、252-216 、252-217 地號等國有山坡地盜挖面積分別為0.2559公頃、0.0685公頃、0.1170公頃及0.3348公頃（共計0.7762公頃），有上開卷附之土地複丈成果圖可稽。足徵盜伐之相思樹之範圍非小、數量甚多。而證人丙○○亦證稱共載運60、70公噸之相思樹販售予他人，如系爭土地係陳金祥（按已死亡）所承租，豈有以2 萬元之濺價將砍伐權出讓之理，何況證人己○○警詢時亦否認2 萬元係林地砍伐權之代價（見警卷第7 頁），是被告乙○○上開所辯悖於常情，委無可信。
㈤按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運
、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3 項定有明文。又森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材，行政院農業委員會依上開法律授權訂定發布之「國有林林產物處分規則」第3 條第1 款著有規定。被告乙○○與辛○○、己○○於系爭山坡地內盜伐之相思樹確為森林法所規定之森林主產物之事實，已經行政院農業委員會林務局屏東林管處函覆在卷，有該處96年3 月8 日屏政字第0966210585號函文1 紙附卷可憑（見原審卷第64頁），準此，被告乙○○所砍伐者確為森林主產物之事實亦堪認定。
㈥證人壬○○（屏東縣恆春鎮公所觀光農業課主辦水土保持）
於檢察官偵查中證稱：「第二天會同警員上去，到現場後整座山都被破壞，原本可以排水，現在下大雨都無法排水」等語（見偵查卷第96頁）。且經屏東縣政府函請國立屏東大學於94年2 月5 日會同警方、財政部國有財產局臺灣南區辦事處、恆春地政事務所會勘結果，認系爭山坡地現場濫墾及盜採林木面積超過3 公頃，並新闢道路寬約5 米、長約400 米，改變地形地貌，並阻斷溪溝影響排水，遇大雨有致生水土流失之虞，其原有批覆於山坡地之相思樹等雜木林已被大量盜伐及開挖道路，嚴重改變地形、地貌，原有排水野溪為因新闢道路而被截斷流路，現場未見有防止土壤流失之防護措施，若雨季來臨將致土壤嚴重流失而釀成災害，裸露之岩層已佈滿怪手挖掘之痕跡，且怪手之抓痕至為深刻明顯，有會勘紀錄及照片在卷可憑（見警卷第101 頁會勘紀錄、第113-
124 頁照片）。足徵系爭山坡地遭被告乙○○及己○○等盜伐相思樹後，植被遭破壞之狀況嚴重，且因未施做土保持之行為，已造成水土流失之結果之事實，堪可認定。
㈦綜上所述，被告乙○○所辯應係避重就經之詞，委無可採，
其係基於在公有山坡地，未經同意擅自盜伐相思樹販賣得利之主觀犯意，而於系爭山坡地上違法盜伐相思樹，致系爭山坡地之水土流失之犯行，洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
本件被告乙○○行為後，刑法第28條、33條業經於94年2 月
2 日修正公布。依上開說明自應就被告行為前、後相關法律，依前揭規定比較新舊法以決定應適用之法律：㈠刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。因新法已限縮共同正犯成立之範圍，自以新法對被告乙○○有利。㈡水土保持法第32條第
1 項之罪得併科罰金新臺幣60萬元以下罰金，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正前之刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」，是在修法前法院所得科處之最低度法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高後為
900 元，在修法後最低法定刑則係新臺幣1,000 元，是依修正前之刑法第33條第5 款之規定對被告乙○○較為有利。就共同正犯而言，因無論依新法或舊法，被告乙○○均與己○○等成立共同正犯，就罰金刑而言，則舊法對被告乙○○為有利，是經綜合比較結果，應適用舊法對被告乙○○較為有利。
四、按水土保持法規定係山坡地保育利用條例之特別法；水土保持法第32條第1 項之在公有山坡地內，未經同意從事採取土石之使用，致生水土流失罪，以行為人在公有山坡地內，未經同意從事同法第8 條第1 項第5 款規定之盜伐相思樹之開挖整地，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事盜伐相思樹之犯行，本質上即為森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪及刑法第320 條第1 項竊盜罪，而森林法第52條之竊取森林主產物、副產物罪係刑法第320 條之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院88年度台非字第278 號、95年度台上字第1451號判決意旨足參），自應適用水土保持法第32條第1 項之罪論處。又前開水土保持法上開規定既係山坡地保育利用條例、刑法等相關規定之特別法，依特別法優於普通法之原則及上開判決意旨，僅能論以前開水土保持法第32條第1 項之罪，不另論山坡地保育利用條例第34條第1 項罪名及刑法之加重竊盜罪。檢察官於起訴書內雖認係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項及刑法第320 條第1 項之罪，於原審審理時復稱另該當於森林法第52條第1 項第4 款、第6 款及山坡地保育條例第10條、第34條第1 項之規定，惟各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，則水土保持法為山坡地保育利用條例及森林法之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第1 項規定論處。核被告乙○○違反水土保持法第8 條第1 項第5 款之規定（於山坡地內為其他開挖整地），致生水土流失之結果，核其等所為，係犯水土保持法第32條第1 項之罪。被告乙○○與辛○○、己○○，就上開之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處，渠等利用甲○○為上開犯行係間接正犯。又連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯同一之罪名而言，倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯（最高法院90年台上字第6470號判決參照）。本件被告乙○○與己○○、辛○○等人從事水土保持法第8 條第1 項第5 款之盜伐相思樹行為，在密切接近之時、地所接續施行之盜伐相思樹作為，在行為人主觀上，無非是盜伐相思樹之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一盜伐相思樹行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅成立一罪，附此敘明。
五、原審因認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟如後所述，共同被告甲○○不知被告乙○○係未經許可而在公有山坡地擅自盜伐相思樹，欠缺主觀犯意，原判決認被告乙○○與之有共同之犯意聯絡上有未洽。被告乙○○上訴意旨否認係主謀及原判決量刑過重，指摘原判決不當，固屬無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○正值青壯，明知山坡地如經濫墾濫挖，自然環境遭受破壞後，日後雨季來臨之際，將使他人之生命、財產安全蒙受極大之危險，竟僅為圖一己私利，置前開公共安全於不顧，共同任意在公有山坡地上盜伐森林主產物販賣圖利，盜伐相思樹之現場滿目瘡痍，遭破壞之植被迄今未見復原，破壞地貌甚鉅，已致生水土流失之結果，犯後坦承部分犯行，已有悔意，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，仍量處如原判決所示之有期徒刑1 年6月。又中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，自同年7 月16日施行。被告乙○○之犯罪時間在96年
4 月24日以前，核無該條例第3 條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其等宣告刑之刑期2 分之1 ，即有期徒刑9 月。扣案之三菱牌MS-140，機械編號2076之挖土機1 部，雖係共同被告甲○○所有而供其等為本件盜挖相思樹所使用之機具，惟如後所述，被告甲○○並無犯罪之故意，不成立共同正犯，自無從併予宣告沒收。
乙、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以：戊○○與乙○○為父子，己○○係乙○○之朋友，3 人與其僱用之甲○○、辛○○、庚○○均明知坐落於屏東縣○○鎮○○○段上大平頂小段252-214 、252-215、252-216 、252-217 地號等土地，所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產局，該地均為山坡地保育區林業用地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，詎竟與己○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有及違反水土保持法之犯意聯絡，在未向財政部國有財產局承租，及未實施任何水土保持之處理與維護之情形下，自民國94年1 月22日起，由甲○○駕駛三菱牌、型號：MS-140號挖土機開挖山路，辛○○、庚○○砍伐相思樹後，甲○○再將木材吊上由己○○、乙○○指派不知情之丙○○所駕駛之大貨車運往彰化地區，以一公噸新臺幣（下同）1,700 元至1,900 元之價格出售給不知情之楊基弘，總計竊得4 車約6 、70公噸之相思樹等雜木，並致使上開土地嚴重改變地形、地貌，原有排水野溪因新闢道路而被截斷流路，現場未見有防止土壤流失之防護措施，若雨季來臨將致土壤嚴重之流失而釀成災害。嗣於94年1 月26日11時許，警方會同屏東縣恆春鎮公所職員壬○○前往上述土地查看，辛○○、甲○○等人見狀立即逃跑，庚○○為警當場逮捕，警方並依據現場留下之上述挖土機循線查獲，因認被告甲○○亦涉有水土保持法第32條第4 項、第1 項及刑法第
320 條第1 項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌係以證人陳政成、壬○○、丙○○、丁○○、楊基弘之證述及國立屏東科技大學之覆函既現場照片為證。訊據上訴人即被告甲○○對於受雇於共同被告乙○○、己○○駕駛扣案三菱牌、型號：MS-140號挖土機在系爭國有山坡地上開挖道路，吊運辛○○所砍伐之相思樹供貨車司機丙○○載運販售之事實，固供認不諱，惟否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊不知乙○○、己○○未經取得許可，且查獲當日伊並未前往現場工作，並無逃逸之情事等語。
四、經查：㈠被告甲○○受僱於己○○駕駛扣案三菱牌MS-140型號挖土機
在系爭國有山坡地上開挖道路，吊運辛○○所砍伐之相思樹供貨車司機丙○○載運販售之事實，迭據其於警詢、檢察官偵查及法院審理時坦承不諱，核與證人即原審共同被告辛○○於原審審理時證稱：我在乙○○家時，己○○及乙○○有說他雇用恆春的怪手會來工作，後來我才知道他們說的開怪手的人是甲○○等語（見原審卷第228 頁背面）。證人丙○○於原審審理時證稱：「（你載送趟木材時有無看到甲○○？）有，甲○○正在開怪手」等語（見原審卷第220 頁背面）等語相符，被告甲○○上開供述與事實相符，堪可採信。㈡被告乙○○與原審共同被告己○○雇用被告甲○○所開挖之
系爭土地均係國有山坡地，而渠等未擬具水土保持計劃向各目的事業主管機關及主管機關申請核准，在系爭山坡地上開挖道路，砍伐相思樹，致系爭土地之植被遭破壞之狀況嚴重，造成水土流失之結果之事實，亦已如前述，是應審究者為被告甲○○是否知悉系爭土地係公有且被告乙○○、己○○未向主管機關申請核可乙節。
㈢被告甲○○自警詢伊始迄於本院審理時均否認知情，且辯稱
乙○○、己○○等有跟伊說有經過聲請等語。就此證人己○○、乙○○於警詢時雖否認曾對被告甲○○告知已經申請核准等語（見警卷第7 、21頁）。而渠等2 人事後就是否有雇用甲○○亦於警、偵訊及原審審理互相推諉，是被告甲○○所辯關於乙○○、己○○有告以業經聲請核准乙節，固無從獲得證實，惟其此部分所辯縱屬不成立，依上開最高法院之判例意旨，非有確切積極之證據證明其係知情，仍不得據予論罪科刑。再者，被告甲○○於警詢時供稱：「我沒有逃逸，因為我當日並沒有去現場上班，後來是警方打電話給我，我才到場接受調查」等語（見警卷第48頁）。而證人即會同查獲本案之壬○○於原審審理時證稱：「（現場看到有幾個人？）我會同警員查獲的當時有兩部車剛要開出去所以是有
2 個人，現場也有1 部挖土機，看到總共3 個人，我第一天去的時候我有看到很多人，我沒有去驚動他們，現場很大，我沒有辦法去數有幾個人，我有聽到挖土機的聲音，我隔天才會同警察去查獲」、「（你會同警員查獲的當天或前一天有無看到庭上的被告？）我第一天都沒有看到他們的臉孔，但被當天警察查獲的時候我對於庭上的辛○○有點印象」等語（見原審卷第345 頁背面），固足以證明查獲當日確有3人在場，而原審同案被告庚○○於警詢時坦承其在場為警逮捕，被告辛○○除於警詢時坦承其適亦離開現場，於原審審理時亦證稱：「（你請幾個工人來？）有6 人」等語（見原審卷第257 頁背面），是仍不能證明另一趁機逃逸者係被告甲○○。如前所述，被告甲○○僅係受僱於被告己○○、乙○○，而衡諸常情，一般受雇人於受僱之際會主動查詢是否經過核准，且山坡地又非必然係國家所有，自難認被告甲○○必然得知所挖掘者係他人之土地。至公訴人所舉其餘證人陳政成、壬○○、丙○○、丁○○、楊基弘所為證述僅能證明系爭土地於查獲時開挖或受雇或購買相思樹之過程，不能證明被告甲○○知情。此外，被告甲○○因違反水土保持法之規定經屏東縣政府以行政罰後，亦經高雄高等行政法院以其不知情為由而撤銷所為裁罰（見本院上訴卷第43-49 頁）。是被告甲○○所辯並非無可採信。
㈣綜上所述，公訴人對被告甲○○所涉之罪嫌所舉之證據尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭最高法院之判例意旨，自難為其不利之認定。
五、原審未詳為推求，遽為被告甲○○論罪科刑之判決，尚有未洽，被告甲○○執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，並為其無罪之判決。
六、共同被告戊○○、庚○○、辛○○經原審判決後，均未據上訴，是此部分應已判決確定，本院自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，水土保持法第32條第1 項、第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第
9 條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。