臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第47號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴字第17號中華民國97年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2190號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國94年間因執行流氓管訓案件，經借提寄押於屏東看守所而認識同監房之邱志鴻，出所後由於邱志鴻知悉甲○○對槍枝頗為愛好，其於95年11月間某日，前往屏東市歸來湖西里仁前巷2 號甲○○住處，向甲○○借款新台幣（下同）2,000 元，並將槍管已生鏽且尚未貫通之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）質押給甲○○，詎甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止製造及持有之物，未經主管機關許可，不得製造、持有，猶基於製造槍枝之犯意，於取得該槍枝後翌日，再自邱志鴻處取得已貫通可堪使用之土造金屬槍管1 枝，自行在其上開住處以如附表所示之工具等物將原槍管卸下，換裝上開已貫通完成之金屬槍管改造成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱92FS型半自動改造手槍，簡稱Ａ槍）。
二、甲○○復於95年11月起至96年間，透過鴻邱志鴻之介紹，至高雄市○○區○○路夜市商家，購入不具殺傷力之道具槍3枝、槍管半成品9 支、土造撞針半成品1 支、滑套阻鐵1 個、推進桿1 支、彈簧30個、改造槍機1 支、狙擊鏡1 組、槍托1 支、槍把2 支、改造滑套（欠槍機）1 個、紅外線瞄準器1 個、改造槍管半成品及配件1 組等材料；其並自95年11月起，在屏東縣境內，先後購置鑽頭12支、砂輪鑽頭9 支、小型鑽台1 台、固定台1 台、固定夾3 個、瓦斯鋼瓶1 瓶、噴燈座1 個、手動電鑽1 支、砂輪機1 台、砂輪片4 個、挫刀7 支、空氣壓縮機1 台、切割工具1 台、量尺1 支、手動鑽床1 台、擦槍工具1 組、擦槍工具1 組、改造工具2 包、擦槍工具1 組等工具後放置於上開住處（上開材料及工具詳如後附表）。甲○○自97年1 月1 日起承租屏東市○○路○○○ 號4 樓之2 、之3 號租屋處後，乃將先前所購之材料及改造工具搬至上開租處，乃又基於製造槍枝之意思，於97年1月間某日，自行前往上開夜市向不詳店名商家購得仿盒式道具手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000；簡稱Ｂ槍、0000000000號；簡稱Ｃ槍），隨即在上開4 樓租屋處，以鑽台、電鑽等工具，著手接續地將上開2 支仿盒式手槍槍管進行貫通行為，惟因該等槍管均尚未貫通，而製造該2 槍支槍枝之行為尚未及完成。
三、嗣經警於97年3 月26日下午3 時許，在屏東市○○路○○○ 號
4 樓之2 實施搜索，而在大武路297 號2 樓之3 扣得上開具殺傷力之92FS型半自動改造手槍1 枝（Ａ槍）、尚未改造完成不具殺傷力之仿盒式手槍2 枝（Ｂ槍、Ｃ槍），及如附表所示之製造槍枝材料及工具等物。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南市機動隊、高雄市政府警察局新興分局移請臺灣屏東方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵審訊中之自白均係出於其自由意識所為，其亦未表示遭不當取供，其自白與事實並無齟齬之處，是其本件之自白應可為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人郭晉志、韋英豪於偵查中之供述（偵卷8-9 頁、14-15 頁），均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是證人郭晉志、韋英豪於偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159 條之1 之2 項之規定，自均得為證據。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問得以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言前辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據中料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件件證人郭晉志、韋英豪之警詢筆錄、搜索筆錄等，均屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，而上開警詢筆錄等，業經本院於審判程序時提示並告以要旨，且各均檢察官、被告、辯護人表示意見，其等已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規，自均具證據能力。
四、再按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據察力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之槍彈等物，雖係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具97年5 月26日刑鑑字第09700535220 號槍彈鑑定書（偵卷75-84 頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是該鑑定意見書，屬刑事訴訟法第208 條第項準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第
159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
貳、實體上之認定
一、被告被訴改造槍枝，有罪部分：訊之被告甲○○坦承持改造槍枝（Ｂ槍、Ｃ槍）未遂及扣案附表所示之改造工具均為其所有等情不諱（本院卷60頁），惟矢口否認有何改造完成槍枝（Ａ槍）犯行，並辯稱: 當時被搜到的工具很多，但是沒有辦法製造槍械那精密的，我也是想要製造卡片型的手槍，但是因為鑽不過去，所以還沒有製造成功，92ＦＳ型半自動改造手槍（Ａ槍）是邱志鴻交給我，當時槍管已經貫通完成的，並不是我製造的云云（本院卷61頁）。惟查被告甲○○以已貫通可堪使用之土造金屬槍管1 枝，於上開時間自行在其住處以如附表所示之工具等物將原槍管卸下，換裝上開已貫通完成之金屬槍管改造成為可發射子彈具有殺傷力之92FS型半自動改造手槍（Ａ槍）之事實，業據被告已於偵查及原審均供承不諱（偵卷73頁、原審卷12頁反面、原審卷36反面、62頁反面）。另證人郭晉志、韋英豪亦證稱：扣案物品均係被告所有等情（偵卷14、15頁），又被告就製造槍枝之手法、過程均描述甚詳，若未有進行製造槍械行為，斷不可能為如此詳細之描述，足見被告上開偵查及原審自白有上開製造槍枝之犯行，核與事實相符而可採信；又其上開改造完成手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、檢視法、試射法鑑定結果，認為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：000000000 號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動改造之槍枝（Ａ槍），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」等語，此有該局97年5 月26日刑鑑字第0970053522號槍彈鑑定書1 件及槍、彈照片4 幀在卷可稽（偵查卷第
75 -79頁）。另該2 支仿盒式手槍（Ｂ槍、Ｃ槍）經鑑定結果，雖認槍管有阻鐵，無法射擊彈丸，亦有上開鑑定書在卷可稽，然該2 槍枝之槍管均有鑽鑿之痕跡，業經原審法院於97年9 月12日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽（原審卷48頁反面），足見被告確有著手改造該2 支仿盒式手槍（Ｂ槍、Ｃ槍）行為，已無疑義；復有扣案92FS型半自動改造手槍1枝（Ａ槍）、仿盒式手槍2 枝（Ｂ槍、Ｃ槍）及附表所示之製造槍械材料及工具等扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告被訴改造子彈，無罪部分:
（一）公訴意旨略以：被告甲○○自95年11月某日起，在屏東市○○路○○ ○號4 樓租屋處，以金屬彈殼填裝底火後組合金屬彈頭，製造非制式子彈9 顆，然無法擊發，因認涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項第1 項之未經許可製造子彈未遂罪嫌云云。
（二）本件公訴人認被告涉有上開犯行，無以被告於偵查中之自白改造未具殺傷力之9 顆子彈為據。惟被告甲○○堅決否認上開製造子彈犯行，並於原審時辯稱：扣案之子彈係玩具子彈，並無彈頭，且伊未裝填火藥，不可能擊發；伊於偵查時雖稱有製造子彈，但伊真正意思係指在玩具子彈裝填底火以製造聲光效果而已，自不構成製造子彈未遂罪等語。
（三）按子彈係以撞針打擊底火，引爆彈藥室之火藥，藉以將彈頭瞬間射出，是彈頭、彈殼為子彈之二大組成之部分，若彈頭與彈殼為一體成型，顯然不可能將彈頭射出，自不能稱之為子彈。經查被告所持有之上開「子彈」9 顆，其彈頭與頭殼焊連在一起，該等彈頭、彈殼係一體成型之事實，業經原審法院於97年9 月26日勘驗屬實（原審卷60頁），是被告所持有者顯係玩具子彈無誤，縱裝填底火、火藥等亦不可能供槍枝射擊之用，自非製造槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈。況該等「子彈」經原審取樣2 顆勘驗結果，並未裝填火藥之情形，自難以被告偵查之自白，即作為推認犯有製造子彈之依據，故被告被訴製造子彈未遂部分，即屬犯罪不能證明，自應另為無罪之諭知。
三、原審認被告甲○○犯製造具有殺傷力槍枝既遂（Ａ槍）及未遂（Ｂ槍、Ｃ槍），其2 罪罪證明確；另其被訴製造子彈未遂部分則屬罪證不足，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項、第5 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第51條第5款、第42條第3 項，並審酌被告前科素行、犯罪之動機、目的、手段、製造槍械之危害社會治安及未持槍從事不法情事等一切情狀，對其製造完成之槍枝（Ａ槍），量處有期徒刑
6 年，併科罰金新台幣10萬元；另對尚未改造完成槍枝（Ｂ槍、Ｃ槍）部分，則量處有期徒刑3 年，併科罰金新台幣5萬元，上開2 罪定應執行有期徒刑8 年，併科罰金新台幣12萬元及罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1000元之折算標準，復敘明扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 枝（Ａ槍）、仿盒式手槍2 枝（Ｂ槍、Ｃ槍）及附表所示之物分別依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款諭知宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認改造槍枝既遂及公訴人上訴意旨認被告應另犯改造子彈未遂罪，摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 吳福連附表材料部分：
道具槍3 枝、槍管半成品9 支、土造撞針半成品1 支、滑套阻鐵
1 個、推進桿1 支、彈簧30個、改造槍機1 支、狙擊鏡1 組、槍托1 支、槍把2 支、改造滑套（欠槍機）1 個、紅外線瞄準器1個、改造槍管半成品及配件1 組。
改造工具部分：
鑽頭12支、砂輪鑽頭9 支、小型鑽台1 台、固定台1 台、固定夾
3 個、瓦斯鋼瓶1 瓶、噴燈座1 個、手動電鑽1 支、砂輪機1 台、砂輪片4 個、挫刀7 支、空氣壓縮機1 台、切割工具1 台、量尺1 支、手動鑽床1 台、擦槍工具1 組、擦槍工具1 組、改造工具2 包、擦槍工具1 組。
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。