臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第506號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○上列二人共同選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師吳晉賢律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1678號中華民國98年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13383 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○、李啟民（未到案，原審尚未判決）分別為高雄籍「福穩號」（CT5-1455）漁船之輪機長、船員，被告丙○○（原審法院通緝中，本院俟到案後另結）則為該漁船之船長。均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於擔任該漁船船長、船員期間，自97年3 月23日至同年5 月22日止，先後
3 次，分別於附表所示之日期、時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在附表所示之經、緯度附近，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表所示之魚獲，旋由真實姓名年籍不詳之成年男子搬至上開漁船後，再由乙○○與甲○○等人共同將之搬運裝載於船艙內，嗣於附表所示之時間，運送上開漁類欲進入高雄港第二港口販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）查獲，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始悉上情等語。因認被告乙○○與甲○○等人就附表所示共3 次犯行，均涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨足參。
三、公訴意旨認被告乙○○與甲○○等人涉犯上開罪嫌，無非以被告乙○○與甲○○等人於警詢、偵訊供述，證人辜文志於偵訊之證述、高雄市100 噸以上漁船進出港申請書3 紙、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱捕獲諮詢表）、（高雄市）小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真等資料，資為論據。惟訊據被告乙○○與甲○○等2 人均堅決否認上開犯行，辯稱：附表所示之漁貨，均係伊等隨「福穩號」漁船在台灣海峽海域上自行下網、起網、捕獲裝箱，並非在大陸地區交易購買，伊等並未看到大陸地區漁船載運漁貨在海上販賣，亦未與其他船舶交易漁貨，伊等並無走私等語。
四、本件傳聞證據之證據能力審查部分
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。又雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定意見書面，仍屬傳聞證據。次按同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。
㈡、關於本件福穩號漁船進港被查獲之漁獲，是否為該漁船於本次航程所自行捕獲乙節，並未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定。卷附之漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，而農委會或漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關，由該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關之鑑定報告，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第3 人提供書面參考意見之性質。依前開說明，上揭「諮詢電話傳真」應非屬於刑事訴訟法規定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述，為被告以外之人於審判外之書面陳述之「傳聞證據」，且係針對具體個案所製作，並無例行性，無刑事訴訟法第159 條之4 所規定例外情形，自應認無證據能力。
五、經查：本件就⑴被告丙○○為「福穩號」漁船船長，與被告乙○○、甲○○、李啟民4 人共乘該漁船，於附表所載之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，並於該附表所載之入港日期，載運漁獲返港拍賣共3 次。⑵被告乙○○與甲○○及丙○○、李啟民等4 人該3 次以「福穩號」載運返港之漁獲，均已逾1000公斤之管制數量等情，被告及公訴人均不爭執，並經被告乙○○與甲○○2 人於警偵詢供述明確，及證人辜文志於偵訊，證人蔣義龍、李傑儂於原審審理證述在卷，以及高雄市100 噸以上漁船進出港申請書3 紙、漁貨照片各91紙、72紙、47紙（編號1 至3 之漁獲），行政院農業委員會漁業執照、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、「福穩號」漁船漁獲計算淨利表、漁船漁獲具領保管切結書各3 紙在卷可稽，堪認真實。惟被告乙○○與甲○○2人以上開情詞置辯，則就其等所載運進港漁獲種類之原產地是否為大陸地區或自大陸籍漁船購入，抑或被告等人自行撈補；上開漁獲是否已經政府准許自大陸地區輸入等節，即為本件審究之重點。
㈠按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制
定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1 條、第2 條第1 項、第3 項定有明文。再依行政院92年10月23日公布施行之管制物品項目及其數額丙項管制進口物品第5 款規定：一次私運一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者：五、海關進口稅則第一章至第八章所列之物品…但報運進口第5 款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品。然上開管制物品項目及其數額丙項管制進口物品，已於97年2 月27日修正施行，其第5 款已修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品…」。本件被告乙○○等人於附表編號1 、2 、3 所示之97年4 月8日、同年4 月27日、同年5 月22日載運漁獲進港之日期，均係「管制物品項目及其數額」於97年2 月27日修正施行之後，自應按上開修正後之項目及其數額，以判斷被告等人載運漁獲進港是否屬於私運管制進口物品，合先敘明。
㈡其次，經原審函詢財政部關稅總局（下稱關稅總局），經該
關稅總局復稱：依據進出口原產地認定標準第5 條：「非適用海關進口稅則第二欄之進口貨物以下列國家或地區為其原產地：一、進行完全生產貨物如下…六、由一國或地區註冊登記之船舶自海洋所獵取之漁獵物…」規定，如交易對方船舶之國籍為中國大陸，則該漁獲之原產地，應可認定為大陸地區。至來函所列漁獲，其中瓜仔魚、巴郎魚2 項，屬未經主管機關公告准許自大陸地區輸入之物品；其餘扁魚、市仔、大蝦、章魚、小卷…等12項，則屬已開放准許自大陸地區進口之物品等情，有該關稅總局98年1 月10日台總局徵字第0981000668號函在卷可稽（參原審2 卷第89頁）。本件如附表編號1 所示之漁獲，除瓜仔魚、巴郎魚2 項外，其餘之扁魚、市仔、大蝦、章魚、小卷、三目（木，下同）蟹、黑蟹身、小蝦等8 項；編號2 所示之全部漁獲即扁魚、市仔、大蝦、小卷、三目蟹、花蝦、紅魚等7 項；編號3 所示之全部漁獲即小卷、馬加魚等2 項，既屬已開放准許自大陸地區進口之物品（另參本院卷附之經濟部國際貿易局98年7 月29日貿服字第09801518930 號函附臺灣高雄地方法院函囑查覆相關漁獲清單），則自無法認係管制進口項目及其數額丙項第
5 款所稱之管制物品。從而，被告等人縱確將上開編號2 、
3 之全部漁獲載運進港拍賣，亦無構成私運管制進口物品罪之餘地。
㈢再如附表編號1 所示之瓜仔魚、巴郎魚2 項漁獲（重量分別
4330公斤、10570 公斤），重量合計雖已逾1 千公斤，然除符合「未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品」外，仍須有積極證據以證明其是否「原產地為大陸地區」。而上開關稅總局函雖認「如交易對方船舶之國籍為中國大陸，則該漁獲之原產地，應可認定為大陸地區」，然漁業署以97年10月31日漁二字第097122749 號函復原審稱：「漁船監控系統」（VMS ）：即透過通訊設備將漁船全球定位系統船位資料傳送至岸上之監控中心，使之得隨時掌握漁船作業動態，惟該「福穩號」漁船並未安裝漁船監控系統（參原審1 卷第34頁），已無從透過「漁船監控系統」之紀錄證明「福穩號」漁船確有在公海上或大陸地區沿海12海浬內某處向大陸地區籍漁船交易購買上開2 種漁貨。
雖上開漁業署函另稱：「福穩號」漁船有依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，裝設航程記錄器（VDR ），係據以核算漁業動力用油優惠用油量，並檢附該漁船如附表編號1 之97年3 月23日至同年4 月8 日之航跡圖1 份（參原審1 卷第35頁），然該航跡圖僅能顯示該「福穩號」於97年3 月23日13時05分自高雄港第二港口出港後之航向、時間、經緯度，其間於同年月24日12時10分許，曾到達大陸地區福建省東山島東北側密接海域，固可研判「福穩號」已進入大陸地區，然究無法逕以證明判認其等係進入大陸地區購買上開瓜仔魚、巴郎魚2 種漁貨，亦無從據以認定究係在大陸沿海、公海上，向大陸地區籍或何國籍漁船購買魚貨等情明確。從而，起訴書以：被告乙○○等人於不詳時間，在附表所示經緯度附近，向國籍、船名不詳漁船交易取得上開魚貨，旋由不詳成年男子搬至上開漁船後，再由被告等人共同搬運裝載於船艙內等語，尚欠缺積極證據證明，即無從為此項認定。
㈣另移送機關檢送「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真內
容」係證人以書面代替陳述，為被告以外之人於審判外之書面陳述之「傳聞證據」，且係針對具體個案所製作，並無例行性，無刑事訴訟法第159 條之4 所規定例外情形，應認並無證據能力，自不得引為本件論斷之證據，業經本院論述如前。而證人即本件漁船監卸作業警員李傑儂、蔣義龍於原審審理時雖證述：該漁船拖網絞機無曳綱導索裝置，滾輪都已鎖死，無法使用。船上網板、甲板沒有使用過的痕跡，與一般作業漁船不太像等語。惟該2 名證人係於本件「福穩號」漁船進港時參與漁船監卸漁獲業務，證述其在場監卸漁獲時，有關作業情形、漁船狀況等之所見所聞事實，並非如英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，亦非依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，所為證述自不足以證明本件被告乙○○等人係在大陸沿海、公海上，向大陸地區籍或何國籍漁船購買魚貨，或在漁船上係如何捕獲、處理，或如何交易、搬運上開漁獲。是證人李傑儂、蔣義龍上開於原審審理時之證述，亦無從為被告乙○○等人不利之判斷。
㈤承上，被告乙○○、甲○○所辯：附表所示之漁獲均係在海
上自行下網、起網、捕獲裝箱云云，固非可輕信；然本案既無具體、積極之證據證明被告乙○○等人有以「福穩號」漁船載運原產地為大陸地區，而未經主管機關公告准許輸入之漁獲入境，自難遽為推論其等有私運管制物品犯行。此外，檢察官並未具體指明被告有如何違反上開規定之情事，並舉出證據方法供本院調查審認，自屬被告犯罪不能證明。
六、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚不足使本院採信被告乙○○、甲○○有上開指訴之私運管制進口物品犯行，尚有合理之懷疑存在，無法為此事實之認定。此外，復查無其他積極證據足認有公訴意旨所指犯行，被告乙○○、甲○○既未經證明犯罪，揆諸首揭規定及說明，自應均為無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告乙○○、甲○○犯罪，而為被告乙○○、甲○○無罪之諭知，並敘明卷內「福穩號」之航跡圖所示，顯示該漁船於附表各該編號之時間，已進入大陸地區福建省東山島東北側密接海域，則該船長即被告丙○○是否未經許可進入大陸地區，有無觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例有關規定，宜由檢察官及主管機關另為適法之處理等語。本院經核原判決並無違誤；檢察官上訴意旨仍以上揭「諮詢電話傳真」應具證據能力及本件尚有證人辜文志於偵訊之證述、高雄市100 噸以上漁船進出港申請書3 紙、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱捕獲諮詢表）、（高雄市）小港區漁會臨海新村魚市場進貨表等證據資料，原審未依經驗法則及論理法則予以論斷，認事用法自有違誤等詞指摘原判決不當，惟本件檢察官所舉之證據，尚不足使本院採信被告乙○○、甲○○有上開指訴之私運管制進口物品犯行，已經論述如前，上訴意旨所指均不足證明被告乙○○、甲○○有公訴意旨所指之犯罪，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 張雲義附表：
┌──┬──┬──┬──┬──┬────┬────────┐│編號│出港│入港│作業│作業│作業船員│ 漁 獲 ││ │日期│日期│天數│漁區│ │ │├──┼──┼──┼──┼──┼────┼────────┤│ 1 │97年│97年│17 │東經│丙○○、│瓜仔魚4330公斤、││ │3月2│4月8│ │118 │乙○○、│章魚2520公斤、三││ │3日 │日 │ │度30│甲○○、│木蟹3601公斤、大││ │ │ │ │分北│李啟民 │蝦6000公斤、黑蟹││ │ │ │ │緯22│ │身21920公斤、扁 ││ │ │ │ │度30│ │魚35069公斤、黑 ││ │ │ │ │分 │ │蟹腳650公斤、小 ││ │ │ │ │ │ │蝦1050公斤、巴郎││ │ │ │ │ │ │魚10570公斤，共 ││ │ │ │ │ │ │計88910公斤。 │├──┼──┼──┼──┼──┼────┼────────┤│ 2 │97年│97年│18 │同上│同上 │三木蟹9005公斤、││ │4月 │4月 │ │ │ │花蝦11260公斤、 ││ │10日│27日│ │ │ │小卷13194公斤、 ││ │ │ │ │ │ │扁魚31660公斤、 ││ │ │ │ │ │ │市仔3450公斤、紅││ │ │ │ │ │ │魚10111公斤、大 ││ │ │ │ │ │ │蝦5990公斤，共計││ │ │ │ │ │ │84670公斤。 │├──┼──┼──┼──┼──┼────┼────────┤│ 3 │97年│97年│19 │同上│同上 │小卷105550公斤、││ │5月3│5月 │ │ │ │馬加魚10120公斤 ││ │日 │22日│ │ │ │，共計115670公斤││ │ │ │ │ │ │。 │└──┴──┴──┴──┴──┴────┴────────┘