臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第606號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林祺祥律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1384號中華民國98年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14321 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品共陸罪及原判決事實欄三、㈣轉讓第一級毒品予丁○○共貳罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表所示販賣第一級毒品，共伍罪，均累犯，各處如附表所示之刑暨沒收。
其餘被訴共同販賣第一級毒品予丁○○（即原判決事實欄二、㈡）無罪。
甲○○轉讓第一級毒品（即本判決事實欄三、㈣97年5 月17日轉讓予丁○○）共壹罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判所處罪刑與維持原判所處罪刑（即轉讓毒品共拾罪，均累犯，每罪均處有期徒刑壹年貳月），應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣共肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經原審法院以81年度訴字第2196號判處有期徒刑3 年2 月確定，及本院以82年度上訴字第2035號判處有期徒刑3 年3 月、褫奪公權3 年確定，上開2 罪接續執行，於民國84年5 月31日縮短刑期假釋出監，嗣於假釋期間又因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑5 月，並經最高法院駁回上訴確定，與前開假釋撤銷之殘刑4 年1 月又4 日接續執行，於90年7 月13日假釋付保護管束，於92年7 月13日保護管束期滿執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，分別為下列販賣毒品海洛因之行為：
㈠甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年3 月初之
某連續3 日，在高雄縣○○鄉○○村○○路○ 號「義大醫院」前（下稱義大醫院），以1 包新臺幣（下同）500 元之代價販賣毒品海洛因予丙○○1 次1 包共2 次；以及以1 包1000元之代價販賣毒品海洛因予丙○○1 次1 包共1 次。
㈡甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年5 月初某
日，在高雄縣燕巢鄉某基督教會前，以1 包1000元之價格，販賣毒品海洛因予丁○○1 次1 包，共1 次。
㈢甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年5 月15日
下午5 時25分許，經戊○○以行動電話門號0000000000號，撥打其手機門號0000000000號，表明欲向其購買毒品海洛因後，遂於同日晚上6 時許，在高雄縣梓官鄉大舍村某統一超商前，以一手交錢，一手交貨之方式，以1 包1500元之價格，販賣毒品海洛因予戊○○1 次1 包，共1 次。
三、甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列轉讓海洛因之行為：
㈠於97年3 月中旬起至4 月初止，在其高雄縣○○鎮○○○路
○ 段○○巷○○號住處內，無償提供數量不詳之毒品海洛因予丙○○施用，共3 次；又於同年4 月中某不詳日期，在上開住處後門，無償提供已裝有不詳數量之毒品海洛因之注射針筒予丙○○施打，共3 次。
㈡於97年3 月間某3 日，在義大醫院，無償提供不詳數量之毒
品海洛因予乙○○施用，共1 次，以及在高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號乙○○住處內，無償提供不詳數量之毒品海洛因予乙○○施用，共2 次。
㈢於97年5 月16日上午8 時2 分、8 時4 分許，接聽丁○○以
000000000 號市內電話撥打其手機門號0000000000號，表明欲向其取得1000元之毒品海洛因之電話後，乃於同日下午2時許，在高雄縣○○鎮○○路附近，無償提供1 包1000元代價之毒品海洛因予丁○○施用。
㈣於97年5 月17日上午8 時7 分、8 時37分許，接聽丁○○以
000000000 號市內電話撥打其手機門號0000000000號，詢問其是否有海洛因之電話後，即駕車前往丁○○住處，搭載丁○○，於同日上午12時許，在高雄縣○○鎮○道○號○路岡山交流道附近之某加油站前，於車內先無償轉讓毒品海洛因
1 包與丁○○，供其施用，而丁○○在其車內翻找衛生紙時，又見其所藏放內含海洛因之注射針筒1 支，乃接續向其索討，甲○○亦接續基於無償轉讓毒品海洛因之犯意，提供丁○○施用。
四、嗣於97年5 月17日下午2 時50分許，為警在高雄縣○○鄉○○路與復興路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因37包（驗餘淨重合計13.45 公克）、小型電子秤1 台、空夾鏈袋695 個，始悉上情（扣得毒品此部分公訴人以被告販毒予不特定人而起訴，已據原審判決無罪確定）。
五、案經高雄市政府縣警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，又被告甲○○及其辯護人雖認上開證人於偵查中之證述，未經被告對質、詰問，不具證據能力云云，然查，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，然並非無證據能力，而禁止為證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院96年台上字第4064號判決闡述甚明。該等證人於法院審理時已到庭結證，而經被告及辯護人對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障。已為完足為經合法調查之證據，並無不得採為證據之理由，故上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人戊○○於警詢中先證稱：伊在97年5 月15日下午5 時25分、42分、45分，曾以其0000000000號門號與被告聯絡，是為了向被告購買海洛因，當天並約定於下午6 時許，在高雄縣梓官鄉大社村某統一超商前交易等語（見警2 卷第20-22 頁），惟其於原審審理時改口稱：伊的意思是請被告幫伊購買海洛因、是說被告有辦法拿等語（見原審卷第140-141 頁），而與警詢時陳述有別。然自當日遭警逮捕之被告本人，及之後之證人乙○○、丁○○、戊○○等人，迄今均無人供稱遭警刑求、毆打或其他強暴、脅迫等方式，致使渠等為非任意性之陳述，而證人戊○○之警詢筆錄內容，係因警方由甲○○之通聯紀錄譯文研判其與戊○○應有毒品交易情形，乃至高雄第二監獄借訊因毒品案入監執行之證人戊○○，警詢筆錄之製作採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾，以警詢過程而言，已予戊○○自然、完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，訊畢亦經戊○○閱覽後簽名、捺印，表示內容無訛，衡情員警更無在高雄第二監獄內刑求、毆打、恐嚇證人之理。且證人當時未直接面對被告甲○○，證人當時心理較為篤定，面對詢問警員，所作之陳述較為坦然，來自被告之人情壓力亦較小，較有可能據實陳述，再觀警詢筆錄之記載，警方係提示甲○○與證人戊○○之通聯記錄以詢問2 人通聯何事，戊○○乃答以: 是向（應指甲○○）購買毒品的等語，並自行就販賣交易地點及販售之數量等交易細節向警方說明清楚，語意明確且不籠統；相較於事後與被告同時出庭，可能對被告有所顧忌或施以同情，且販毒係屬重罪，人情上亦較不願意陳述關於不利於被告之事實致被告遭判重刑，是上開證人之警詢之陳述具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故戊○○之警詢陳述，應認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。查本件證人丁○○、乙○○於警詢時均否認甲○○有販毒予伊施用，均稱是無償向甲○○索討等語以及證人即丁○○之配偶陳岳良於警詢時陳稱不認識甲○○等語，均核屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既否認其證據能力，依上開說明，自不得作為證據；至本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1 至之4 等前4 條之情形，惟經檢察官及被告於準備程序同意作為證據，本院審酌亦認適當，故認均得為證據。
乙、實體事項:
《壹》、有罪部分:
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有在義大醫院交付毒品海洛因予丙○○、又另曾轉讓毒品海洛因予丙○○
3 次、以及在高雄縣○○鎮○○路轉讓毒品海洛因1 包予丁○○，及曾無償提供毒品海洛因給乙○○施用之事實，惟矢口否認有販毒或其他轉讓毒品犯行，辯稱：㈠、伊未販賣毒品予丙○○，伊在義大醫院拿海洛因給丙○○時，並未向她收錢；㈡、伊亦未販賣海洛因給丁○○，在路竹鄉某統一超商及燕巢鄉基督教會前，都是「阿明」拿海洛因給丁○○，伊僅係幫助施用；且伊與丁○○常聯絡，是因為她很喜歡伊養的一隻小狗，故常打電話給伊，她在97年5 月17日上午8時7 分、8 時37分打電話給伊，是要伊去載她，不是要買毒品，當天伊2 人要去被逮捕的地方吃飯，順便把小狗載去寵物店，伊並未在岡山交流道附近之某交流道前無償轉讓海洛因1 包及內含海洛因之注射針筒1 支與丁○○施用，該次是她趁伊不注意時偷拿的；㈢、伊係帶戊○○向綽號「營仔」藥頭購買毒品，並非販賣給戊○○；㈣、伊未在義大醫院及乙○○住處，轉讓海洛因給乙○○云云；辯護意旨則以：㈠、證人丙○○是委託被告幫其調取毒品，非向被告購買，被告僅係幫助施用。至轉讓海洛因部分，證人自陳於偵查中施用海洛因並服用安眠藥，精神狀況不佳，記憶模糊，其證言不足採信；㈡、依證人丁○○於審理中之證言，在高雄縣燕巢鄉某基督教會前之交易，被告僅係幫助施用，且丁○○於97年6 月9 日偵查中並未指證其曾向被告購買海洛因，足認被告無販賣海洛因與丁○○之犯行；㈢、被告並未販賣海洛因與戊○○，應僅係幫助施用；㈣、證人乙○○非被告女友，被告無理由無償提供其施用，其證言不可採等語為被告置辯。
二、經查：㈠被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因予丙○○部分：
⒈販賣毒品海洛因部分：
⑴被告上開販賣海洛因毒品予證人丙○○之事實，業據證人
丙○○於偵查中具結證述：97年3 月間，伊因在義大醫院服用美沙冬認識被告，知道被告有在施用海洛因，故曾在義大醫院向被告購買3 、4 次海洛因，有時是500 元，有時是1000元，當時連續向他購買3 、4 天等語（見偵卷第
150 頁），及於原審審理時證稱：被告在97年3 月初，確實有拿海洛因給伊3 次，伊原本是問被告是否能幫伊拿海洛因，他說是他自己要用的，沒有門路幫伊拿，後來伊拜託被告，被告才拿一點點海洛因給伊，伊有硬塞500 元或1000元給被告等語（見原審卷第130-131 頁、第134 頁），已就向被告購買海洛因時間、地點及買賣價額等情節陳述明確且前後一致，而被告於原審、本院審理時亦供承伊確實有在義大醫院將海洛因給證人丙○○1 次之事實，僅爭執是否收受上開款項一節（見原審卷第133 頁、本院卷第47頁），參以證人丙○○於偵查中作證之時間是在97年
9 月11日，而證人丙○○係於97年7 月18日即因施用毒品案件入監服刑，有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故其既已入監執行約2 個月，自無所謂施用藥物頭腦不清楚之可言，故辯護人稱證人丙○○偵訊時有施用藥物、頭腦不清楚云云，自無足採。丙○○與本件被告販賣毒品之犯行並無利害關係，亦無希冀供出毒品來源而獲減刑之情形，衡情並無故意設詞構陷之必要，是以，證人丙○○前開證言，應非虛妄。被告有上開販賣海洛因予丙○○之事實，均堪以認定。至證人丙○○對於向被告購買海洛因之次數，先於偵查中證稱3 、4 次，而於審理中則改稱
3 次，對於買賣價格亦僅泛稱500 元或1000元，均無法確定，自應從有利被告之認定，以證人丙○○所稱之最低次數3 次為被告於上開時、地販賣海洛因之次數，並認定其中2 次均以較低之500 元為買賣價格，另1 次則以1000元為買賣價格。
⑵被告雖辯稱：伊在義大醫院拿毒品海洛因給丙○○時，丙
○○有給伊錢，但伊將錢丟還在丙○○機車置物箱內，並未收取云云（見原審卷第133 頁、第136 頁、本院卷第47頁），辯護意旨亦以：丙○○係拜託被告幫其調取毒品，被告應係幫助施用云云，為其置辯。然依證人丙○○上開證言，已明確證述被告表示沒有門路可幫其購買，其係直接向被告拜託並取得海洛因，並當場給付金錢與被告，足認被告上開交付海洛因之行為，並非先受證人丙○○請託，另向他人取得海洛因再交與丙○○，而係將其自身所有之海洛因交與之，2 人對交易之標的、價格已有合致，進而為現金、毒品互相交付，已完成買賣行為，被告顯非受託代為購買海洛因。且證人於原審審理時先證稱：伊當時硬塞錢給他，轉身就走了，錢沒有拿回來等語（見原審卷第134 頁），並未提及其當日係騎乘機車一節，嗣於聽聞被告上開辯解又改稱：伊不知道被告將錢放到機車置物箱中，可能被人家拿走了等語（見原審卷第136 頁），惟渠等就上開購買海洛因之款項置放地點互有歧異，無法明確陳述上開款項之下落，且均否認有拿走上開款項，然被告經濟狀況不佳，業據被告供明：毒品昂貴，伊毒癮又大，都是有一餐沒一餐的吸等語在卷（見原審卷第41頁、第43頁），渠等又均有施用毒品之習慣，豈有任憑他人取走上開款項或任其掉落於地上而不予理會？是其此部分之陳述，衡情均與常理不合，參以證人丙○○與被告曾為男女朋友，業經渠等陳明在卷，其於原審審理時亦曾證述：被告在庭會有壓力等語（見原審卷第130 頁），亦徵其上開不知被告有無收受金錢之證述，應屬事後迴護被告之詞，不足採信。而被告於上揭時間交付海洛因與丙○○時，其等尚未開始交往一節，亦據證人丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第134 頁），被告與證人丙○○甫相識，並未交往，被告經濟狀況又不佳，何以願意連續3 日無償提供海洛因與證人丙○○施用？此亦與常情相悖，是依上開說明，被告及辯護人前開辯解，均尚不足取。
⒉轉讓毒品海洛因部分：
⑴被告於原審、本院審理時雖供承：「伊於97年3 月至5 月
間，曾在其住處及汽車旅館分別轉讓海洛因與丙○○施用」、「我頂多轉讓給丙○○1 、2 次而已，因我當時在通緝，不可能常回去等語（見原審卷第212 頁、本院卷第48頁），然依證人丙○○於偵查中證述：「97年3 月中旬至下旬，伊每天至被告住處，由被告無償提供海洛因給伊施用；97年4 、5 月間伊住在被告住處，被告雖然在跑路，但每天都會到該住處後門拿海洛因給伊施用，不收錢」等語（見偵卷第150 頁），嗣於原審審理時又證稱：「被告於97年3 月中至4 月初中午，在其高雄縣○○鎮○○○路○段○○巷○○號住處，無償提供海洛因給伊施用約3 、4 次；後來被告在97年4 月中好像被通緝，這段時間曾在他家後門拿以針筒裝好的海洛因給伊施用，差不多3 次」等語（見原審卷第130 頁、第135 頁），後又改口供稱：97年
3 月中到3 月下旬在被告住處，97年4 、5 月被告跑路時在後門均有拿海洛因給伊，總共約十幾次等語（見原審卷第135-136 頁），其上開證言就被告轉讓海洛因之次數雖不相符，然其就轉讓海洛因之時間、地點與偵查中之證述核屬一致，其證稱被告因案通緝（在跑路）一事，亦與被告自承因案通緝中，所以不會常回去等語相符（見原審97年度聲羈字第679 號卷第4 頁、原審卷第42頁、本院卷第48頁），益徵證人丙○○對被告所處情況甚為了解；且證人丙○○與被告曾同居於上開住處，亦為被告所不否認，證人丙○○證述：伊到被告住處施用海洛因時，伊2 人已開始交往，97年4 、5 月間被告曾說他施用海洛因被抓，伊因而懷疑被告遭通緝，那段時間被告晚上偶爾回家睡覺等語明確（見原審卷第134-135 頁），足見證人丙○○與被告確實同住於上開住處，97年4 、5 月間被告也確曾懷疑自己為警通緝，是證人丙○○迭次證述被告分別於上開時間，在其住處內及住處後門提供海洛因給伊施用一節，應非虛妄，且其自偵查中至原審、本院審理時，均未提及被告曾在汽車旅館轉讓海洛因給伊，被告亦從未供稱其與丙○○同住汽車旅館等情節，2 人就此部分之陳述尚無歧異，是被告上開曾在汽車旅館轉讓海洛因予丙○○之供述，尚難採信，而應以證人丙○○之證述較為可採，被告確實有於上揭時間，在其住處及住處後門無償轉讓海洛因與丙○○之行為，應可認定。至於證人丙○○迭次於偵查中及原審、本院審理時，就被告無償轉讓海洛因與伊施用之次數雖證述不一，然本院審酌證人丙○○審理時到庭作證，距上開犯罪時間已有數月，其記憶恐因時間已久模糊不清，故就此部分有前後不一致之情形，而其就被告轉讓海洛因之次數既無法確定，自應從有利被告之認定，以證人丙○○證述之最低次數，認定被告於97年3 月中至4 月初，在其住處有無償提供海洛因與丙○○施用共3 次，於97年4 月中，在其住處後門無償提供海洛因與丙○○施用3次。
⑵至辯護人稱證人丙○○於偵查中施用海洛因並服用安眠藥
，精神狀況不佳，記憶模糊，其證言不足採信等情，然查證人丙○○於偵查中就被告販賣、轉讓海洛因之時間、地點，對於檢察官訊問之事項，均能詳細回答，尚難認為有何精神狀況不佳之情形，參以證人丙○○亦於法院審理時到庭具結作證，證述明確，並經被告及辯護人之對質、詰問，辯護人猶以前情置辯，亦不足採。
㈡販賣與轉讓第一級毒品海洛因與丁○○施用犯行部分：
⒈販賣毒品海洛因之部分:
⑴被告於97年5 月間某日，在高雄縣燕巢鄉某基督教會前，
以1000元之價格販賣海洛因與丁○○之事實，業據證人丁○○於97年8 月7 日偵查中證稱：伊在97年5 月初某日上午，事先撥打被告之0000000000號門號，在燕巢鄉基督教會前，向被告購得1000元之海洛因等語（見偵卷第73頁），及於原審審理時證稱：伊在燕巢鄉跟被告拿海洛因那次，是將錢給被告，當天伊只有看到被告1 人在車內等語明確（見原審卷第196-197 頁），且被告亦供明：門號0000000000號及0000000000號行動電話均係由其使用等語在卷（見原審卷第41頁、第79頁），證人丁○○亦於偵查中證稱：伊曾使用市話00-0000000號及其行動電話門號0000000000號與被告聯絡等語（見偵卷第72頁），參以上開市話係證人丁○○家中電話，0000000000係由丁○○使用等情，亦經證人陳岳良於同次偵查中證述：丁○○係其配偶，市話00-0000000號、行動電話門號0000000000號，均是伊申辦，該門號連同手機約在97年4 月後交由丁○○使用等語明確（見偵卷第72頁），並有丁○○之全戶戶籍資料查詢結果、市話00-0000000號及行動電話0000000000號通聯調閱查詢單、市話00-0000000號及行動電話門號0000000000號97年5 月1 日起至5 月19日止之雙向通聯紀錄、行動電話門號0000000000號與市話00-0000000號97年5 月15日起至97年5 月17日止之通聯紀錄節本及97年5 月14日起至97年5 月18日止之雙向通聯紀錄各1 份在卷可憑（見警2卷第82頁、第84-89 頁、偵卷第104-106 頁、第121-131頁），足徵證人丁○○確係撥打電話向被告購買海洛因無誤，是上開事實，堪以認定。
⑵證人丁○○於原審審理時雖翻異前詞證稱：伊在高雄縣燕
巢鄉基督教會前向被告購買1000元海洛因時，阿明也在場，當天伊是撥打阿明的電話，伊只知道阿明之電話等語（見原審卷第194 頁），然「阿明」之電話與被告行動電話門號不同一節，業據其於原審審理時證述明確（見原審卷第195 頁、第196 頁），且其與被告通聯頻繁，有上開通聯紀錄可參，當無記錯被告與阿明之電話號碼而混淆之可能，又其於被告詰問時，復改口證稱：當天伊提藥，被告將車窗搖下來，伊就趕快把海洛因拿走，沒注意看被告是否跟阿明在一起等語（見原審卷第197 頁），亦與前開「阿明」在場之證言，相互矛盾，況其於同次偵查中具結作證均未提及「阿明」有到場一同交付海洛因等情節，參以證人丁○○曾於原審審理時表示：被告不會對伊不利，伊會害怕，是不想害被告販賣毒品成罪，對不起他等語在卷（見原審卷第193 頁），足見證人丁○○於原審審理時證述：伊在燕巢鄉基督教會前向被告購買海洛因那次，阿明亦在場等語，係事後迴護被告之詞，尚難憑取，是以，本次交易證人丁○○應係直接與被告聯絡、接洽購買海洛因，且由被告親自交付海洛因，與「阿明」無關，被告雖辯稱本次交易是阿明拿海洛因給丁○○云云，要無可採。⑶辯護意旨認被告此部分販賣毒品之犯行僅係幫助施用，無
非係以證人丁○○於原審審理時證稱：伊打電話有時是阿明接的，打阿明電話有時是被告接的，伊在燕巢鄉這次打電話不管是誰接的，都是跟他講要買毒品，所以這次是託被告代為購買，之前都是跟阿明買等語（見原審卷第197頁），然證人丁○○於本次交易，係撥打被告電話，直接與被告接洽購買海洛因，並由被告親自交付海洛因之事實，已如上述，並非先撥打阿明電話，而由被告接聽，始向被告洽購海洛因，何來委託被告向阿明代購海洛因之理？證人丁○○並無委託他人代購之意，而其本次交易既係撥打被告之電話，自出於向被告購買海洛因之意思，辯護人執此辯稱被告僅係成立幫助施用之犯行，要無可採。
⑷證人丁○○於警詢中雖陳稱: 甲○○沒有販賣毒品給我，
是他無償給我的等語（警卷第8-9 頁），否認甲○○有販毒行為，然於97年6 月9 日偵查中初證稱: 「我是在97年
5 月初經由朋友介紹而認識甲○○，我認識他是因為我要向他拿海洛因。他當時有意追求我，所以曾無償提供二、三次海洛因給我施用。甲○○提供毒品的經過第一次是在97年5 月初，他和我約○路○鄉○○路上之某7 -11 門口，無償給我一小包的海洛因，讓我拿回去施用，該超商前有一間汽車旅館。第二次是在5 天後，在燕巢基督教會前，他也是無償拿一小包海洛因給我，讓我拿回去施用。第三次是此次出事的前一天，即97年5 月16日下午2 時許，約在岡山柳橋路，他在車上拿給我1 包海洛因，他要找我出去，我不肯，他便在岡山火車站放我下車，我與甲○○聯絡之方式每次碰面我會事先以公共電話撥打甲○○0919的手機，我說我想見他，然後約地點，其實我是為了想要獲得海洛因施用。97年5 月17日上午，我打電話給甲○○，他便開車到我家附近，我問他有無海洛因，他便無償提供我一包海洛因，該處即在岡山交流道附近，後來他說有事先離開，我拿到後便就近到該交流道附近加油站廁所內施用。不是每次我向他要，他都會有海洛因，如果他沒有就會說沒有，我們就不會約好地方見面」，僅提及被告有轉讓毒品海洛因之犯行，當時檢察官並訊問證人有關被告是否有販毒行為，故證人自不可能會提到被告有無販毒之行為，然檢察官於97年8 月7 日複訊時已就被告有無販毒給證人丁○○詳加訊問（偵卷第71-74 頁），而丁○○亦已供證: 被告於97年5 月間某日，在燕巢鄉某基督教會前以1000元之價格販賣海洛因與伊之事實，故辯護人稱證人於歷次偵訊時前後供述不一云云，應係公訴人在偵查初訊時未訊問到販毒部分，故丁○○始未說出被告之販毒犯行，並非丁○○於偵查中歷次供述不符，故辯護人稱證人偵查中供述有矛盾於云云，並無足信。
⒉如事實欄三、㈢以及三、㈣所示轉讓毒品海洛因部分：
⑴被告於97年5 月16日下午2 時許，在高雄縣○○鎮○○路
某處，無償轉讓海洛因1 包與丁○○施用等情，業據被告供承不諱（見原審卷第209 頁），核與證人丁○○於97年
6 月9 日偵查中證述：97年5 月16日下午2 時許，伊與被告約○○○鎮○○路見面，他在車上拿給伊1 包海洛因等語（見偵卷第24頁），及於97年8 月7 日偵查中供稱：伊在97年5 月16日下午與被告約在岡山柳橋路碰面，原本是要向被告購買毒品的，但被告拿了1 包價值1,000 元的海洛因給伊後，並未向伊收錢等語之情節（見偵卷第73頁），相互符合，是被告上開自白應與事實相符，而得採為認定犯罪之依據，是此部分之事實，應堪認定，被告確有於上開時、地，轉讓海洛因與丁○○之犯行。
⑵被告於97年5 月17日上午8 時7 分、8 時37分許，接聽丁
○○以000000000 號市內電話撥打其手機門號0000000000號，詢問其是否有海洛因之電話後，遂於同日上午11時近12時許，在高雄縣○○鎮○道○號○路岡山交流道附近之某加油站前，無償提供海洛因1 包及內含有海洛因之注射針筒1 支與丁○○施用共2 次等情，業據證人丁○○於97年6 月9 日在偵查中證稱：97年5 月17日上午，伊打電話給被告，中午12時許，被告開車到伊住處附近，在岡山交流道附近，伊問他有無海洛因，他便無償提供伊1 包海洛因，後來他說有事先離開，伊就到岡山交流道附近加油站的廁所內施用，同日下午又打電話給被告，他約伊一起至大社，期間至麵攤吃麵，走出後即為警查獲等語（見偵卷第24頁），及於同次具結證稱：97年5 月17日中午12時那次，被告到達約定地點，伊上車後被告給伊1 包海洛因，後來伊在車上翻找衛生紙時，看到有一管內含海洛因的注射針筒，伊向被告要，被告便給伊等語明確（見偵卷第26頁），亦與其於97年8 月7 日偵查中證述：97年5 月17日遭查獲當天，伊並未向被告買海洛因，但他當日有提供海洛因給伊施用等語（見原審卷第73頁），其就被告轉讓海洛因給伊之情節大致相符且前後一致，參以被告於97年9月16日原審訊問時供明：伊於97年5 月17日並未轉讓海洛因1 包及內含有海洛因之注射針筒1 支與丁○○施用，上開毒品係丁○○趁伊不注意時偷拿的等語在卷（見原審卷第19頁），亦自承丁○○於上開時間確實有在其車上取得海洛因1 包及內含有海洛因之注射針筒1 支之事實，然衡以一般自用小客車車內空間狹窄，且海洛因價格昂貴，若證人丁○○意圖竊取海洛因1 包及含有海洛因之注射針筒
1 支，被告豈有未發現或未嚇阻之理？被告以遭丁○○竊取毒品之辯解，尚難採信，是依上開說明，被告有於上揭時、地轉讓海洛因與丁○○1 次之事實，堪以認定。
㈢被告販賣毒品海洛因予戊○○之部分：
⒈被告有如事實欄二、㈢所載販賣毒品海洛因與戊○○，並向
戊○○收取對價之事實，業據證人戊○○於警詢時證述：伊於97年5 月15日下午5 時25分許，以其所有行動電話門號0000000000號撥打被告0000000000號電話，向被告購買毒品，雙方約在高雄縣梓官鄉大舍村一家統一超商前，於見面後以一手交錢一手交貨之方式交易，當日係以1500元向被告購買
2 包海洛因等語明確（見警卷第21-22 頁），其於偵查中及原審審理時雖改口證稱：伊是拿錢請被告幫伊拿海洛因等語，於本院中則傳、拘未獲，然其就渠等於上開時、地確實有此交易之事實，已無疑義，又上開行動電話門號0000000000號，係由被告使用，已如上述，此外並有行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、行動電話門號000000000 號與0000000000號之通聯紀錄節本各1 份在卷可稽（見警卷第24-25頁），是此部分之事實，應堪認定。
⒉證人戊○○雖於偵查中翻異前詞，並改稱：伊是拿錢叫被告
幫伊拿海洛因，並不知道被告有無在賣毒品，伊在97年5 月15日下午5 時25分許與被告電話聯絡，是要向他拿毒品，伊
2 人約在梓官鄉大舍村某統一超商前，於當日晚上6 時許，他1 人開車拿了2 、3 包海洛因給伊，伊則交給他2000元等語（見偵卷第61-62 頁），惟此與其同次具結證述：伊之前在屏東戒治所認識的友人，與被告同期戒治，該友人向被告買海洛因時，有帶伊去過，所以伊知道被告有在賣海洛因，伊曾向被告購買過好幾次海洛因，無法明確記得每次購買之價錢及數量等語（見偵卷第62頁），互相矛盾，又於原審審理時證稱：伊在偵查中所述係指請被告幫伊購買海洛因等語（見原審卷第140 頁），證人戊○○時而證稱係向被告購買海洛因，時而堅稱係叫被告幫伊購買海洛因，其證言反覆不一，然依上開證言及其於原審審理證述：在大舍村這一次，伊就是拿2000元給被告，被告拿海洛因給伊等語明確（見原審卷第141 頁），足認當時該2 人確實係以「一手交錢，一手交貨」之模式進行交易，並非由證人戊○○事先交付買賣價金，請求被告代購海洛因，再另與被告約定交付海洛因之時間甚明，參以被告與證人戊○○認識僅1 至3 個月，2 人不熟，沒有什麼交情一節，業經證人戊○○證述明確（見原審卷第141 頁），然衡諸一般常情，不論請人代為購買毒品或合資購買毒品，皆事先交付款項，嗣購買者另向他人購得毒品後再交與託買者，被告與證人戊○○既無交情，亦未向其事先收取購買毒品之費用，即替其代購海洛因，而未賺取額外利益，實與常理不合，且其於警詢時與偵查中均證稱：曾向被告購買海洛因，約十餘次，價格約為500 元至1,000元等語（見警卷第20頁、偵卷第62頁），就被告曾販賣海洛因之行為，前後證述一致，亦足認其於警詢時證述之情節應非虛妄，是以，證人戊○○事後證述係請被告幫伊拿毒品一節，顯係迴護被告之詞，殊非可採。從而，揆諸前揭說明，證人戊○○應係向被告購買海洛因，而非請託被告代購至為灼然。至證人戊○○就於上揭時、地向被告購買海洛因之價額，於警詢、偵查及原審審理時，證述尚有歧異，因其警詢時記憶較新，且依罪疑唯輕之法則，認應以其警詢所述價格較低之1500元，向被告購買海洛因1 次。
⒊被告於原審準備程序中先供稱：伊不認識戊○○等語（見原
審卷第42頁），嗣於證人戊○○至原審審理時到庭作證後，又詢問證人是否曾一同合資購買海洛因等語（見原審卷第14
1 頁），亦經證人戊○○證稱：其等確曾合資購買海洛因等語在卷（見原審卷第141 頁），足見該2 人不只相識，甚至曾一同合資購買毒品，被告辯稱與證人戊○○不相識，要屬卸責之詞，委不足採，嗣於證人戊○○交互詰問完畢後，被告又改口辯稱：伊係替戊○○代購海洛因云云，然證人戊○○於原審審理時證述：伊與被告認識1 至3 個月，沒有什麼交情，跟被告不熟，伊不知道被告幫伊拿海洛因有無賺一些工錢或自己先挖一些毒品，也不瞭解2 人既無交情，被告為何要幫伊拿海洛因等語（見原審卷第141 頁），足見該2 人間確無特別情誼，亦非至親，被告若非販賣海洛因以營利，何以願甘冒遭警查緝之風險，並事先替證人戊○○出資購買海洛因，且未收取額外利得？參以互核證人戊○○與被告所為陳述，證人戊○○確係與被告聯絡、約定地點交易，被告確有親自交付海洛因，並親手自證人戊○○取款之事實，已甚明確。是被告所辯乃卸責之詞，尚無可採。
㈣被告轉讓毒品海洛因予乙○○之部分：
⒈被告於如事實欄三、㈡所示之時間、地點，轉讓海洛因與乙
○○共3 次之事實，業據證人乙○○迭於偵查中及原審審理時具結證述：97年3 月間，被告在義大醫院給過伊1 次海洛因，在伊大社鄉住處給過2 次，伊均是以其所有之行動電話0000000000號門號與被告聯絡等語明確（見偵卷100-101 頁、原審卷第137-138 頁），乙○○於本院則傳、拘未獲，然其就被告轉讓毒品海洛因之情節，前後供述互核一致，應可採信，佐以被告於原審審理時亦供稱：伊確實有無償提供海洛因給乙○○施用等語在卷（見原審卷第211 頁），此外，並有上開行動電話0000000000號門號自97年3 月7 日起至97年5 月19日止之雙向通聯記錄1 份在卷可稽（見偵卷第132-
135 頁），足徵被告確有上開轉讓海洛因之犯行，是此部分之事實，均堪以認定。
⒉辯護意旨另以：乙○○表示其非被告女友，毒品價格昂貴，
被告無理由無償提供其施用等語置辯，查證人乙○○雖於原審審理時證稱：伊與被告係普通朋友等語（見原審卷第138頁），然被告與證人乙○○係男女朋友一節，業據被告陳明：伊與乙○○之前是男女朋友，也同居在一起等語在卷（見原審卷第19頁、第42頁），核與證人丙○○於偵查中證稱：
乙○○也曾住在被告住處等語，及於原審審理時證稱：伊與被告分手也有部分原因係因被告與乙○○交往等語（見原審卷第131 頁），互核一致，足認被告與證人乙○○確實曾交往過，證人乙○○此部分之證言尚難憑取，辯護人執此辯解，尚不足以為有利被告之認定。
㈤又本件被告雖否認販賣海洛因之犯行，然其有如事實欄二所
載販賣海洛因之犯行，業據證人丙○○、丁○○及戊○○等人證述明確，況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告分別將海洛因出售予丙○○、丁○○及戊○○，當有營利之意圖，殆無疑義。被告上開辯解，要屬卸飾之詞，殊無可採。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑與改判：⑴被告等行為後，毒品危害防制條例第4 、11、11之1 、17、
20及25條，經立法院修正後，於98年5 月20日由總統公布，參98年6 月8 日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行，即自98年11月20日起施行，迄今已生效，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。而毒品危害防制條例第4 條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正後同條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，揆諸前揭所言，以修正前之規定較有利於行為人（至於被告於警詢、偵查中均否認有販賣毒品以及轉讓毒品給本案之證人，亦無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，並無該條例17條之適用，自無庸比較適用）。按海洛因業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款列為第一級毒品，且禁止非法持有、轉讓及販賣；核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其賣出或轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告先後多次販賣及轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上開11次轉讓第一級毒品之數量，並無積極證據足認業已逾淨重
5 公克以上之重量標準，爰不依行政院發布轉讓持有毒品加重其刑標準及毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，附此敘明。又被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪部分，因法定刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重外，其餘部分應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。末按，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告雖曾犯有肅清煙毒條例、妨害風化等案件，均經法院判處罪刑確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，然此等犯罪大多為自己施用藥物、毒品或妨害風化，尚無重大犯罪紀錄，且本件被告販賣第一級毒品之犯行雖有5 次，然數量不多，所得共計僅有4500元，其犯行次數、所得均非重大，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依修正前毒品危害防制條例第4 條第
1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰就被告上開5 次販賣第一級毒品之犯行，各依刑法第59條、第65條第2 項之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
⑵原審法院就被告於97年3 、4 月間轉讓毒品海洛因予丙○○
共6 次；於97年3 月間轉讓毒品海洛因予乙○○共3 次；97年5 月16日轉讓海洛因毒品予丁○○1 次，共10次之轉讓海洛因毒品犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告本身有施用毒品之前科紀錄，猶不知遠離毒品之誘惑，從事轉讓毒品予他人施用之活動，對於受讓之他人健康之危害性不輕，以及犯後態度等一切情狀，各次犯行均量處有期徒刑1 年2 月，原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告否認犯罪，或稱轉讓次數沒有那麼多、或稱毒品被偷云云，指摘原判決該10次轉讓毒品犯行不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
⑶原審就被告販毒行為共6 次予以論科；以及於97年5 月17日
接近上午12時許，在高雄縣○○鎮○道○號○路岡山交流道附近之某加油站前，於車內先無償轉讓毒品海洛因1 包與丁○○，丁○○在其車內翻找衛生紙時，又見其所藏放內含海洛因之注射針筒1 支，再向其索討，犯有轉讓毒品罪，且認係個別轉讓行為，予以科處2 個轉讓毒品之罪，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第4 條第1 項已於98年5 月20日經修正公布，迄今已施行，新修正之法律刑度較重（罰金刑增加），原審未及比較新、舊法尚有未洽；又被告並未涉犯於
97 年5月初某日，在高雄縣路○鄉○○路某統一超商前，販賣1 包毒品海洛因予丁○○之犯行，原審疏而為論罪，亦有不當；再者，被告於97年5 月17日在高雄縣○○鎮○道○號○路岡山交流道附近之某加油站前，於車內先無償轉讓毒品海洛因1 包與丁○○，丁○○在其車內翻找衛生紙時，見其所藏放內含海洛因之注射針筒1 支，乃接續向其索討，被告應係基於單一犯意，於密切接近之時間、相同之地點，手法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，是被告上開97年5 月17日接近上午12時許，在高雄縣○○鎮○道○號○路岡山交流道附近之某加油站前轉讓毒品予丁○○之所為，在時、空上均具有密接關係，則被告在車內先後轉讓第一級毒品予丁○○之犯行，顯係出於接續轉讓之單一行為決意至明；從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之接續犯，較為合理，也較符合社會通念。且公訴人起訴書亦係記載被告於97年5 月17日上午11時接近12時許，在岡山交流道附近某加油站前無償轉讓海洛因1 包及內含有海洛因之注射針筒1 支予丁○○施用，並未記載被告之行為係轉讓2 次毒品，公訴人亦係以被告在車內轉讓毒品予丁○○僅成立1 次轉讓毒品行為，並以1 罪起訴，原審竟認被告轉讓毒品海洛因1 包已成立1 罪，又轉讓內含有毒品海洛因之注射針筒1 支又成立1 罪，故而論處被告成立2 個轉讓毒品之罪，對罪數之認定亦有疏失。原審對於同一案件1 個訴訟標的分別為2 個論罪之判決既有失當，本院自應就原審重複判決之部分加以撤銷，該撤銷部分無庸另為任何諭知。至於被告在97年5 月17日該次轉讓毒品之犯行，因轉讓之標的包含1 包海洛因毒品以及1 支內含有海洛因毒品之注射針筒，原審所認定轉讓之標的內容既有錯誤，該97年5 月17日轉讓毒品予丁○○之罪仍屬無可維持，自應同加以撤銷；被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將該部分及定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告本身已有施用毒品之前科紀錄，不思遠離毒品並自力更生，竟為獲取非法利益，明知海洛因對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利及轉讓與他人施用，破壞社會治安，助長吸毒歪風，戕害他人身心健康，所為誠屬非是，且被告犯後猶飾詞狡辯，矢口否認犯行，態度不佳，毫無悔意，並考量被告素行不良，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及其為高職肄業之學歷暨犯罪之動機、目的、手段、次數、所獲利益、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2 、4 項所示之刑，並均與維持原判部分定其應執行之刑，以示懲儆。未扣案販賣毒品所得共4500元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⑷至於起訴書犯罪事實欄第四項所指被告向不詳姓名之人一次
販入海洛因伺機分裝出售，於97年5 月17日14時50分許遭查獲並扣得海洛因粉末37包、以及被告所有供販賣毒品或預備分裝毒品所用之電子秤1 台、空夾鏈袋695 個，涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云，原審認該部分犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，並已判決確定，公訴人既認該部分屬被告所犯另外獨立之罪，則扣案之電子秤、包裝袋、毒品海洛因既與本案論罪之犯罪事實無關，扣案物自應由公訴人另行處理，併此說明。
《貳》、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年5 月初某日，在高雄縣路○鄉○○路某統一超商前，販賣1 包毒品海洛因予丁○○，丁○○並交付1000元予被告，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。
三、經查：被告自始否認有此販毒犯行，而證人丁○○於警詢時稱: 甲○○沒有販賣毒品給我，他無償給我的等語（警卷第8-9 頁）；於97年6 月9 日偵查初訊時僅提及被告轉讓毒品之情形，而並未提及被告有無販毒予伊（偵卷第23-27 頁），於97年8 月7 日偵查複訊時則稱: 前次偵訊筆錄第2 頁，我稱97年5 月初，被告與我約○路○鄉○○路上之某7-11前，即是我第一次向甲○○購得海洛因的時、地，只是當時我說是被告無償提供給我的。前次偵訊筆錄第3 頁，我稱97年
5 月初「阿明」駕車載被告來岡山火車站，係屬實，該次我是向「阿明」購買海洛因，那也是我第一次見到被告等語（偵卷第71-74 頁），證人丁○○於原審審理時證述：97年5月初某日，伊撥打阿明手機，與阿明約○路○鄉○○路某統一超商前，阿明開車載被告來，被告坐在駕駛座旁邊，車裡只有他們2 人，當時伊站的位置較靠近阿明，便將1000元拿給阿明，由阿明將海洛因交給伊；伊常從阿明那裡聽到被告的事，他們2 人常在一起，該次他們亦一起出現，故認為是被告賣給伊的等語（見原審卷第194 頁、第196 頁、第198頁），被告雖亦供承：伊當時認為自己被通緝，沒地方去，故整天都和阿明在一起○路○鄉○○路某統一超商那次，電話是阿明接的，伊與阿明一起去和丁○○見面，阿明交付海洛因給丁○○等語（見原審卷第208 頁），然查，證人丁○○所撥打連絡購毒之電話，據丁○○僅稱電話是「0919」，然並未指出該電話之確實號碼以及行動電話屬何人所有，丁○○於偵查、原審作證時均稱「是撥打阿明之手機，與阿明聯絡」等語，已難認被告有以該手機作為與丁○○連絡買賣毒品之事宜，且按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立雖不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件，然仍需有共同正犯之意思聯絡。本件被告於「阿明」接聽電話後，縱然明知「阿明」係要販賣海洛因與丁○○，並搭乘「阿明」之車一同至「阿明」與丁○○約定交易之地點，然交付海洛因與收款之人均為「阿明」，此經證人丁○○自始供證明確，則被告與「阿明」
2 人間是否確有共同犯罪之意思，亦乏證據證明，故難認被告有共同參與本件海洛因毒品之交易，是被告此部分所稱未販賣毒品海洛因給證人丁○○，尚屬有據。
四、綜上所述，公訴人雖認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第
4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，惟據起訴書所載犯罪事實及其所舉事證，均無法認定被告確有此部分犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，此部分犯嫌尚屬不能證明。而公訴意旨認販賣毒品各罪間又為獨立之一罪，是此部分自應另為無罪諭知。原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分暨定執行刑部分均撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第65條第2 項、第51條第5 款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：販毒部分之主文:
┌─┬─────────────────────────┬───┐│編│ 主 文 │買受人││號│ │ │├─┼─────────────────────────┼───┤│1 │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；│丙○○││ │未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│ ││ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼─────────────────────────┼───┤│2 │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月；│丙○○││ │未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│ ││ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼─────────────────────────┼───┤│3 │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；│丙○○││ │未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│ ││ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼─────────────────────────┼───┤│4 │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年伍月；│丁○○││ │未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│ ││ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │├─┼─────────────────────────┼───┤│5 │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；│戊○○││ │未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│ ││ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ │└─┴─────────────────────────┴───┘