臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第619號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林夙慧律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1916號中華民國98年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與林哲偉（已經台灣高雄地方法院〔下稱高雄地院〕以97年度審簡字第3997號判處有期徒刑
3 月，緩刑2 年確定），於民國（下同）96年10月28日凌晨
5 時40分許，由林哲偉騎乘車牌號碼000-000 號重型機，丙○○騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，與其他約40輛由真實年籍、姓名不詳之人所騎乘之機車，共同基於以飆車方法壅塞道路之犯意聯絡，自高雄市○○區○○路往市區方向，沿中山路右轉大同路，於大同路與南台路交岔口迴轉後，右轉中山路，再左轉民生路，並右轉林森路、青年路、中華路、民生路、林森路，再左轉五福路行駛，途中競速行駛、闖越紅燈、逆向行駛及散開佔據快、慢車道等方式，壅塞道路，致生該路段公眾人車往來之危險。因認被告涉犯刑法185第條第1 項雍塞陸路致生往來之公共危險罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，依刑事訴訟法第一百六十一條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之審查：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查卷附之蒐證光碟2片（偵卷第5頁、第49頁存放袋內）、機車之車籍查詢- 基本資料詳細畫面之書面（見警卷第14頁）、高雄市政府警察局交通大隊98年7 月20日高市警交五字第0980023 049 號函及附件道路交通事故現場圖、調查報告表㈠、㈡、談話紀錄表、現場及車輛照片（見本院卷第31-42 頁）等各書證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力，均無意見而未加爭執，嗣於本院審理程序調查上開各項書證提示並告以要旨時，分別請檢察官、被告及其辯護人表示意見，然其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開各書證作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，而上開各書證亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據。
四、本件公訴人認被告涉有前開公共危險罪嫌，係以另案共同被告林哲偉於警詢、偵中之供述（證明被告丙○○有於上揭時地騎乘上開機車，在上述路段，以散開競駛於快車道、逆向行駛並闖越5個紅燈之飆車方式，壅塞道路通行之事實），證人丁○○於原審之證述（證明被告有參與本件飆車，與證人丁○○輪流騎乘被告所有之機車飆車），及現場蒐證照片、飆車路線圖及高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所警務員兼所長吳政芳之職務報告（證明被告丙○○於上揭時地有觸犯本件公共危險之犯行）等，為其所憑之主要論據。
五、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固對於卷附警方在起訴書所載路段蒐證飆車者之照片，所拍攝到之車牌號碼000-
000 號重型機車，有參與飆車之情形，固承認該機車為其所有，惟堅詞否認有何妨害公眾往來安全之公共危險犯行，辯稱：96年10月28日凌晨零時許，伊騎其所有車牌號碼000-00
0 號重型機車搭載丁○○，乙○○騎另輛機車載丁○○之朋友劉亦真，四人一同出遊，約凌晨3 點多，到高雄市六合夜市時，伊接獲友人甲○○電話告知在七賢二路與瑞源街口發生車禍，乃欲前往關心瞭解狀況，惟丁○○無意願前往，並向其借用上開機車，伊將上開機車交予丁○○騎用，伊由乙○○載往上開車禍地點探視朋友甲○○，之後再由乙○○載往約定還車地點，即鼎山街附近的超商等丁○○，約等到早上6 、7 點，丁○○才將機車還伊，起訴書所指凌晨5 點40分許之飆車行為，非伊所騎，伊從凌晨3 點多丁○○從六合夜市附近騎走伊所有機車後，直到早上6 、7 點還車，伊未再與丁○○碰面，亦未共同騎乘，本件起訴騎伊所有機車飆車行為，非伊所為等語。
六、經查：㈠車牌號碼000-000 號之重型機車，在起訴書所載時、地，有
參與如起訴書所載之競速行駛、闖越紅燈、逆向行駛及散開佔據快、慢車道等飆車行為之事實，固有警察當場跟隨在飆車者之後，蒐證錄影存證，再據以燒錄製作之光碟片2 片（偵卷第5 頁、第49頁存放袋內）及據以翻拍之照片3 幀（警卷第11、12頁）附卷可稽，而在照片中所顯示之車牌號碼000- 000號重型機車影像，確係被告所有之機車，亦為被告所承認，並有上開機車之車籍查詢- 基本資料詳細畫面之書面1 件附於警卷（見警卷第14頁）可資佐參，堪認被告所有之上揭機車，有在本件飆車致生往來公共危險之現場無訛。㈡惟細閱上開警察在現場蒐證錄影後翻拍之照片（見警卷第11
頁上方照片），畫面僅能看到機車後方所掛之「005-CEP 」車牌影像，致於機車係由何人所騎乘，則無法清楚辨認出來；另上揭現場錄影蒐證之光碟，經原審先於準備程序中播放，勘驗結果固有：「自第10秒起至49秒間，有出現車牌號碼「005-CEP」重型機車之影像」等內容（見原審審訴卷第19頁反面），嗣於原審審理程序中播放上揭錄影蒐證光碟之第二片（即第二檔），勘驗結果亦為：「車牌號碼：『005-CEP』、持續錄影、『005-CEP』之機車上有二個人，後面是一白色衣服女子，前座駕駛性別無法判斷。」等情（見原審卷第41頁），但從上開勘驗結果，亦足認蒐證錄影畫面均無法清楚區辨及確認騎機車之人即係被告本人。而在原審審理中一同勘驗之證人即丁○○，於勘驗後對於審判長之詢問，更先後二度明確答稱：「（問：確定〔畫面上〕騎車者是否是你？還是後座的白衣服、背包者〔是你〕？）確定是我騎的，後面那個不是我。（問：確認是你騎的？）是我騎的」等語（見原審卷第41頁第17至24行），確認非被告所騎。雖其嗣後又翻異改稱「不確定是否是伊所騎乘，因中途有換來換去 」等語（同上筆錄第41頁倒數第1行），然被告所有上揭機車縱非證人丁○○所騎，亦無法直接從上揭照片及光碟影像中，清楚辨識確認出該機車係被告所騎。準此，自不得徒以上開照片及錄影光碟有拍錄到被告所有車牌號碼「005-CE
P 」之機車出現在飆車現場，而遽以推論係被告所騎。公訴意旨以上開蒐證之翻拍照片及光碟影像，逕資為認定被告有為本件公共危險犯行之證據，洵有可議，而不可採。
㈢次查，已經原審另案判決確定之共同被告林哲偉固於警詢、
偵查中，坦承有共同參與本件起訴書所載之飆車公共危險犯行，此有高雄地院97年度審簡字第3997號簡易判決書在卷可證（見原審審簡卷第5 、6 頁），然林哲偉於警詢、偵查中，既未有「隻字片語」提及被告有在現場參與本件飆車公共危險之行為，且於警詢中陳稱：「我騎乘重機260-CCR 載我弟弟，跟隨約有40多部『不認識』行進間的機車群；我有參與飆車，但我加入機車群時，我不知道是誰帶頭飆車。」（用警卷第3 頁）等語，嗣於偵查中又供稱：「當時我跟在車隊的後面亂騎；我只跟著人家跑；（問：是否認識本案另二名被告〔按即丙○○、莊名勝〕？）沒印像，該飆車群內我沒有認識任何人…剛好看到飆車群，就加入了。」等語（見偵卷第5 、22頁），由上開「不認識飆車群之任何人、被告有無在場沒印像」等供述，足徵林哲偉於警詢及偵查中之供述，與被告有無在場參與飆車行為無關涉，公訴意旨將之引為認定被告有為本件公共危險犯行之證據，容有誤會，要非可採。
㈣證人丁○○於原審固曾證稱：「我於96年10月有向被告借車
，時間點是半夜約3 、4 點，借車之後就是跟被告丙○○他們騎車，因為被告由他的朋友載著，我不認識他朋友，就是隨便逛逛，我有載人，後面載著我的朋友叫做劉亦真（音同），當日被告是由別人載著，是沿著起訴書所載路線騎乘，跟著很多台車騎，當日就是跟被告一起出去玩，我承認自己有飆車，我在飆車時，一直跟著被告，有跟不見過，勘驗錄影帶中被告所有車牌號碼000-000 號重型機車，不確定是由我騎的，因為中途有換來換去，被告有換回自己騎車」等語（見原審卷第37-40 、41、42頁），惟查，證人丁○○嗣後於本院審理中接受檢、辯雙方交互詰問及本院續行訊問時，已改詞證稱：「96年10月28日凌晨有向被告借上開機車去飆車，參與飆車過程中沒有看到被告在飆車陣容裡，飆車時有發現被警察跟監蒐證，伊向被告借車時，有告知要去飆車，還車時有向被告說飆車時被警察發現的事，在原審講機車有換來換去（即被告也有換騎），是指借車之前，借車後伊騎去飆車時，就沒有與被告輪流換騎之情形，在原審講借車當日凌晨5 點就還被告機車，凌晨5 點以後機車是被告自己騎，是因時間不太記得，所以在原審都是講個大概，今天所講的才是對的」等語（見本院卷第72頁反面、第73-75 頁）。
按證人丁○○在原審所為被告於凌晨5 時後有騎乘伊返還的上開機車，而與伊輪流換騎上開機車共同參與飆車等不利於被告之證詞，於本院審理中已遭其翻異改稱係伊借上開機車去飆車、被告未在飆車陣容中出現、伊飆車時被告未與伊換騎等，其前後之證述內容，既已歧異而不一致，證言之憑信性已生動搖，其於原審所為不利被告之證詞，再無其他積極事證足資佐證，確認與事實相符前，已不得逕將此採為認定對被告不利之證據。
㈤末查，被告前於警詢、偵查、原審審理時，均已提出抗辯稱
：「上開其所有之機車，於96年10月28日凌晨3 點多起，已借予證人丁○○騎走，伊於凌晨4 時許，由證人乙○○騎機車先載至七賢二路與瑞源路口，探視關心發生車禍的友人甲○○，之後再由乙○○載往與丁○○約定的還車地點，即高雄市○○街附近的超商，約等到早上6 、7 點間，丁○○才將機車還伊，伊未騎乘上開伊所有之機車，參與起訴書所載
96 年10 月28日凌晨5 點40分許之飆車行為」等情（見警卷第7 、8 頁；偵卷第33、34頁；原審審訴卷第18頁反面；原審卷第16、41、45頁）。被告主張96年10月28日凌晨4 時許，接獲友人甲○○電話告知，在高雄市○○○路與瑞源路口，甲○○騎機車與計程車發生車禍乙節，經本院向高雄市政府警察局交通大隊函查，已據該局函覆確認於96年10月28日凌晨4時50 分在上開路口甲○○騎乘機車與計程車發生車禍無訛，此有該局98年7 月20日高市警交五字第0980023049號函及附件道路交通事故現場圖、調查報告表㈠、㈡、談話紀錄表、現場及車輛照片等在卷可佐（見本院卷第31 -42 頁）。又被告主張伊於同日凌晨3 點多將機車出借給證人丁○○騎走後，先由友人乙○○騎車載伊前往七賢二路與瑞源街口，探視發生車禍的甲○○，之後再由乙○○用機車載伊至高雄市○○街附近的超商，等候到早上約6 、7 點間，丁○○才將上開機車返還給伊等事實，亦據被告舉出證人乙○○、甲○○、丁○○等人，分別於本院審理中到庭具結證述明確（見本院卷第72-75 頁、第89-91 頁、第91-93 頁）。查證人乙○○、甲○○就被告抵達上揭車禍現場時，警察（交通警察或派出所警察）到場順序與處理情形、被告停留在車禍現場時間之長短、被告離開前有無告知甲○○，伊所有之機車借人要去取回等之證述內容，分別與被告之供述，雖略有出入，惟就被告確有將機車借給丁○○；此後被告確有由乙○○騎機車載至上揭車禍現場，探視發生車禍的甲○○；離開車禍現場時係由乙○○騎車載被告至鼎山街附近的超商，等候丁○○返還機車，等候許久丁○○才返還機車等主要事實，證人間之證述與被告之供述，則悉相符合。本院衡酌本案及上揭車禍事件發生日期為96年10月28日，迄上開三位證人先後於98年9 月17日、98年10月5 日到本院作證時，事隔將近有二年之久，而人之記憶會隨時間之久遠而漸淡忘，故證人或被告對上揭事件較細微末節之部分，因時隔二年而淡忘，致供述有所出入，與生活經驗或常情並無違背；及被告自警詢起即已提出起訴書所指飆車時、地，伊機車已出借，伊前往探視發生車禍之朋友，伊人不在該現場飆車之抗辯，且於偵訊及原審亦為相同之抗辯，而非原審判決有罪提起上訴後，於本院審理中始臨時提出抗辯等情，自不能以上開證人乙○○、甲○○、丁○○等就上揭細節部分之證詞，略有出入不符，即全盤否認其等證詞，而認不可信。本件被告所辯其自96年10月28日凌晨3 點多起，既已將機車借予丁○○，至同日早上6 、7 點間才取回，且於凌晨4 、5 點間，除由乙○○載往上揭發生車禍之現場探視甲○○，又至上開約定還車之地點等候丁○○還車等事實，既堪採信，則被告據以主張其人不在起訴書所指96年10月28日上午5時40 分時、地之現場，騎其所有之上開機車，共同參與起訴書所載之飆車公共危險犯行等語，自非無據。
㈥綜上各節所述，被告以前開情詞置辯，應屬可採，公訴人所
持之前揭所憑事證與論據，既均無法採為認定被告有犯刑法第185條第1項雍塞陸路致生往來之公共危險罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何雍塞陸路致生往來之公共危險犯行，被告被訴於96年10月28日上午5時40分，在起訴書所載之市區路段，騎其所有之上開機車，共同參與起訴書所載之飆車公共危險之罪名，自屬不能證明。
七、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
八、至於，依證人丁○○之證述及被告之供述，被告與證人丁○○二人，似另涉有共同於96年10月28日凌晨零時起至凌晨3時許之間，在高雄市區○道路，二人輪流騎乘被告所有之機車，與其他多輛機車共同飆車，雍塞陸路致生往來人車危險之犯罪嫌疑部分；及依證人丁○○之證述，其涉有於起訴書所載時、地，騎乘被告所有之機車飆車，雍塞陸路致生往來之公共危險罪嫌，暨被告明知而借予丁○○機車，涉有幫助罪嫌部分，均應由檢察官另行偵查認定，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
書記官 黎 珍