臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第644號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丁○○前列四人共同選任辯護人 許龍升律師上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第497 號中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30552 、30544 、31
046 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○部分、丁○○有罪部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○共同犯如附表所示（編號2除外）走私罪，共玖罪，各處如附表所示（編號2除外）之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如附表所示（編號2除外）之漁獲均沒收。
丙○○共同犯如附表編號1、3、4、5所示走私罪，共肆罪，各處如附表編號1、3、4、5所示之刑，應執行有期徒刑伍月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元，如附表編號1、3、4、5所示之漁獲均沒收。
乙○○共同犯如附表編號6至10所示走私罪，共伍罪，各處如附表編號6至10所示之刑，應執行有期徒刑拾月，緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，如附表編號6至10所示之漁獲均沒收。
丁○○共同犯如附表編號1、3、4所示走私罪，共參罪，各處如附表編號1、3、4所示之刑，應執行有期徒刑參月，如附表編號1、3、4所示之漁獲均沒收。
甲○○、丙○○、丁○○被訴共同走私（即附表編號2）部分，均無罪。
事 實
一、甲○○為高雄籍漁船「豐順66號」（CT6-0613）船長，丙○○、乙○○（起訴書誤載為莊家用）、丁○○（前因走私條例案件，已經原審判處有期徒刑6月確定，甫易科罰金執行完畢，與本案無累犯關係）與何清良、夏全、林國鈞、洪盛豐、辛義成、葉文德、劉景春（以上7人，原審法院另行審理）等人，均受雇為該漁船之船員，甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人，均明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國（下同）92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品；又均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟分別共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，或共同基於未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡（附表編號1、4、5、6、7、8、9部分），分別於附表所示之時間，駕駛豐順66號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，復於附表所示期間之某時，航行至附表（編號2除外）所示之作業漁區即本國領海外之某地點（即國境外），另於附表編號
1、4、5、6、7、8、9所示時間之某時，曾航行進入中國大陸領海12海浬內（甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人，另涉犯未經許可航行至大陸地區罪嫌部分，未經檢察官提起公訴或追加起訴，詳後述），向不知名之船隻上不詳人員取得如附表所示之漁獲，並由甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人，與其他般員何清良、夏全、林國鈞、洪盛豐、辛義成、葉文德、劉景春等人，共同將上開非自行捕獲之漁獲搬運至船艙內，嗣於附表（編號2除外）所示之時間，自高雄港中和安檢所報關入港，偽稱該漁獲均為豐順66號漁船自行於如附表（編號2除外）所示經緯度之作業漁區海域捕撈之方式捕獲，私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員在高雄港中和安檢所安檢碼頭依法實施監卸勤務時察覺有異，將甲○○等人所有如附表所示之漁獲過磅稱重、拍照、扣押，並交予甲○○具領保管，而循線查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、出海作業航跡資料（航跡圖），有證據能力。㈠查漁船裝設航程紀錄器（VDR），係按行政院訂定之「漁業
動力用油優惠油價標準」第5條第1項規定辦理，以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量。而航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡稱ＶＤＲ）紀錄航跡，係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global Positioning System，簡稱ＧＰＳ）」，運用GPS衛星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術。
㈡本件卷附之豐順66號漁船出海作業航跡資料（航跡圖），係
以該漁船所裝設之航程紀錄器，直接接收衛星定位數據資料，所紀錄該漁船於附表所示（編號2、3、10除外，因航程紀錄器故障）各航次期間之航跡、時間等資料後，再由電腦依據所紀錄之數據資料判讀，自動描繪列印而出，於製作過程中，並無人為外力介入，故不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力，依法自得作為本案之證據。
二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表，有證據能力。㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。
㈡查本件第五海岸巡防總隊中和安檢所查緝員，經豐順66號漁
船船長即被告甲○○填寫申報，再就各次漁獲過磅稱重、拍照後，據以製作之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」（下稱「諮詢表」），依其上所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」等各欄之內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，本件第五海岸巡防總隊中和安檢所查緝員所填製之「諮詢表」，應屬於上揭刑事訴訟法條款所稱「紀錄文書」之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照），應認為具有證據能力，被告共同選任辯護人否認其證據能力，尚非可採。
三、農業委員會漁業署97年8月15日漁二字第0971214158號函暨國立台灣海洋大學99年1月11日海漁字第0980015669號函及其附件，均有證據能力。
㈠按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」；「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項及第206條第1項分別定有明文。
㈡經查，卷附之農業委員會漁業署97年8月15日漁二字第09712
14158號函暨國立台灣海洋大學99年1月11日海漁字第0980015669號函及其附件，係分別經原審及本院，囑託各該機關、學校，就本件漁獲是否被告等人於附表所示之作業漁區自行捕獲，所為之鑑定，而分別由漁業署及國立海洋大學依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，所出具之書面鑑定報告，核屬刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，被告之共同選任辯護人主張漁業署及國立海洋大學所提出之上揭函及附件，均無證據能力云云，不惟與上揭法文規定有證據能力之意旨不符，且漁業署聘有學者專家進行漁獲在某作業漁區是否自行捕獲之鑑別、諮詢，而國立台灣海洋大學係國內有關海洋生態研究之最高學府之一，自不乏對海洋生態有特別研究之專家學者，原審及本院分別囑託漁業署及國立海洋大學進行本件漁獲是否自行捕獲之鑑定，其結果自具有公信力，被告共同選任辯護人上開主張，洵非可取。
四、扣押物品目錄表、漁獲計算淨重表，均有證據能力。㈠按海域、海岸、河口、與非通商口岸之查緝走私、防止非法
入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，乃巡防機關掌理事項之一；另巡防機關人員執行前揭事項時，得對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查，海岸巡防法第4條第1項第3款、第5條第1項第2款分別定有明文。又可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。是以巡防機關人員有正當理由認有違法之虞，而登船實施檢查，應屬依據法令執行職務之行為，核與非法搜索並不相當（最高法院94年度台上字第6338號判決參照）。㈡經查，本件係海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和
安檢所於監卸漁獲勤務時，認為豐順66號漁船涉嫌走私漁獲進入臺灣地區，而通報查緝隊依海岸巡防法第4條第1項第3款之規定對該漁船進行檢查及犯罪事項之調查，製作扣押物品清單、漁獲淨重計算表，並當場將上開扣押物品交由船長即被告甲○○書立切結具領保管，以上有各該扣押物品清單、漁獲淨重計算表及具領保管切結書等附卷可稽，足徵本案海巡署查緝人員對「豐順66號」漁船進行檢查，因而發現可為證據之上開管制進口物品，進而予以扣押等程序，尚符合上開海岸巡防法及刑事訴訟法第159 條之4 第1 款「公務員職務上製作之紀錄文書」之規定，從而依法執行查緝公務之人員，於檢查漁船、漁獲物過程中，因檢查及扣押行為所生之證據，如所拍攝之照片、所製作之管制進口物品扣押清單、具領保管切結書及淨重計算表等，均具有證據能力，自得作為本案之證據。
五、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、判定諮詢電話傳真，均無證據能力。
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159條第1項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第208條第2項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第20 6條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告（第1項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（第3項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定。是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自無證據能力可言。
㈡查本件卷附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（
下稱協助諮詢電話傳真）、「判定諮詢電話傳真」（下稱判定諮詢傳真），並未經承辦檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」，或囑託漁業署等為鑑定，而據以提出之書面鑑定結果。惟依上開規定及說明，該「協助、判定諮詢電話傳真」上雖蓋有漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢答覆之文書，以資料提供人之立場，在該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人鑑定」或「機關鑑定」，且於原審、本院審理中均未據檢察官或移送機關聲請傳喚該實際提供諮詢意見之鑑定人到庭說明，自無從認有證據能力。且該走私漁產品協助諮詢電話傳真，並非漁業署或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159條之4例外情形，因認上開「協助或判定諮詢電話傳真」，傳聞證據，於本案不適作為證據，均不具證據能力。
六、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開一至五所論述之各證據外，下列所引用之供述及非供述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於上開供述及非供述之傳聞證據之證據能力均未加爭執，嗣於本院審理程序，調查上開證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述及非供述之傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明供述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，非供述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，一致辯稱：豐順66號所載運之漁獲，均為豐順66號之船員自行捕撈云云。被告甲○○另辯稱：十次出入港都經過安檢，漁獲也經過檢查，船上也有航跡，作業漁跡是根據船上航跡資料確定，漁船入港安檢單位要求船長填寫自行捕獲諮詢表，漁獲要先經過他們檢查後，伊才填寫漁獲諮詢表，包括填寫補獲之種類、重量，每次進港檢查都沒問題，為何到第十次檢查才冤枉渠等，表示全部十次都是走私漁獲，伊填寫漁獲種類不可能看錯，查緝人員同時檢查也不可能看錯，檢查人員也會在旁邊看，都沒有問題，不同的漁種放置不同的位置，不可能混在一起，漁獲確係渠等自行捕獲云云。被告共同選任辯護人辯護意旨略以：諮詢表上所載漁獲種類及各種類漁獲之重量，是否確與事實相符，殊有疑議，卷內所附漁獲照片，僅呈現單一漁貨種類，並無法作為認定該航次漁貨所分佈種類及各種類之重量，卷附之「協助諮詢電話傳真」，並無證據能力，然原審竟以該電話傳真所示內容，函詢農委會漁業署，並經該署函覆認定本案漁獲非自行捕獲，該電話傳真既不得為證據，自不得作為判斷本案漁獲是否自行捕獲之依據。又諮詢表所載漁獲種類及重量，是否正確有疑問，漁業署依諮詢表所載漁獲種類及漁獲重量，據以判斷附表各編號之漁獲，非自行捕獲，顯有可議，又本案係被告自行捕獲之漁類，依92年公告私運管制物品之但書規定，有申報貨物、產地者，就不認為是管制物品，被告一入關，就有填寫諮詢表申報，海關也是申報機關，不能放行後又回過來論被告走私，本件漁獲不構成管制物品之定義。縱認漁獲非自行捕獲，惟究係在12海浬之境外購買運入，或在12海浬境內，向人購買，未據檢察官舉證，起訴書所列作業漁區，係船長自陳之作業漁區，既不被採信，則自述捕漁地點，並非等同於交易地點，依罪疑唯輕，應適用走私條例第3 條第1 項運送走私物品罪論云云。
二、經查：㈠被告甲○○為豐順66號漁船之船長，被告丙○○、乙○○、
丁○○等人分別為該船船員，豐順66號係底拖網漁船，其等於如附表所示之日期駕駛豐順66號漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於如附表所示之日期返回高雄港第二港口，入港時豐順66號漁船上分別裝載有如附表所示之漁獲等事實（附表編號2除外，下同），為被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等一致陳明在卷，並有修改船筏進出港紀錄介面、行政院農業委員會漁業署97年7月11日漁二字第0971214670號函及97年8月4日漁二字第0970322061號函所附航跡資料、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、手寫諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、行政院農業委員會漁業執照、扣押物品目錄表、具領保管切結書、漁獲計算淨重表、現場照片等附卷可稽（警卷一第8頁、第51頁至第72頁、第75頁、第78頁、第79頁、第83頁、第84頁、第88 頁、第89頁、第93頁、第94頁、第98頁、第99頁、第103頁、第104頁；警卷二第8頁、第42頁、第44頁、第45頁、第48頁；偵卷二第12頁、第17至19頁；原審卷二第300至306頁；原審卷三第24至190頁、第192至293頁、第307至308頁；本院卷第12 0至126 頁、第127 至128 頁）。上開被告等人於附表所示（編號2 除外）時間駕豐順66號漁船出關後，載運如附表所示之漁獲入關等事實，均堪以認定。
㈡次查，被告等人於如附表所示各次載運漁獲進港，遭查獲如
附表所示之魚類，各次之各類漁獲之重量分別合計為17.3公噸、28公噸、32.8公噸、29.8公噸、21.35公噸、20.2公噸、25.3公噸、22.2公噸、116.76公噸（詳如附表各次漁獲欄所載，編號2除外），上開重量，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1,000公斤之法定標準，而附表各該漁獲，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列魚類，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數額」丙項第五款所列之管制進口物品，亦可採認。
㈢再查，附表（編號2除外）所示之漁獲物，究否為被告等人
，於附表所示作業漁區自行捕獲？經原審囑託漁業署鑑定結果，提出下列判斷之意見：「附表編號1部分，被告甲○○、丁○○、丙○○等人所捕獲之漁獲為章魚、剝皮魚、三目蟹，其中剝皮魚（約14噸）為中表層迴游性魚類，非底拖網漁獲魚種，漁獲量高的不合理，且經去頭尾處理，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號3部分，被告甲○○、丁○○、丙○○等人所捕獲之漁獲為白帶魚、黑鯧魚、小卷、花枝，其中黑鯧魚為中層迴游性魚類，非底拖網漁獲魚種。漁獲量高約6噸，不合理；附表編號4部分，被告甲○○、丁○○、丙○○等人所捕獲之魚類為白帶魚、白鯧、小卷、花枝、翻車魚、雜魚（照片顯示為單一魚種之整尾魚）、蝦仁、馬頭，底拖網為多獲性漁法，對於佔底拖網漁獲物當中最大宗之下雜魚及蝦、蟹完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄亦不合理，其中蝦仁已人工處理剝殼，翻車魚人工處理切成肉片，以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不符；附表編號5部分，被告甲○○、丙○○等人所捕獲之魚類為剝皮魚、海蝦、小卷、小章魚、海螺、油魚，底拖網對於佔底拖網漁獲物當中最大宗之下雜魚完全沒有漁獲，且在魚艙未滿情形下將下雜魚拋棄亦不合理，漁獲中只有大蝦，沒有中、小蝦，不合常理，且剝皮魚照片顯示為經人工處理之魚片（經判定非剝皮魚之魚片），以漁船上缺乏人力及大量淡水供應下，不太可能如此處理，與一般拖網作業漁獲處理方式不符；附表編號6部分，被告甲○○、丙○○等人所捕獲之魚類為白帶魚、小卷、花枝、魚肉、白鯧、海螺、蝦仁，其中漁獲魚類僅白帶魚、白鯧2種，漁獲組成不合理，白帶魚去頭尾處理，魚肉切塊長20公分、寬7公分、厚約1公分、蝦仁等，需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號7部分，被告甲○○、乙○○等人所捕獲之漁獲為花枝、白帶魚、小卷、章魚、軟絲、白鯧，其中漁獲魚類僅白帶魚、白鯧2種不合常理，又白帶魚去頭尾處理、花枝去內臟頭腳只剩外套膜、章魚無身體只有頭腳等，均需額外人力處理，與實際拖網人力及漁獲處理不符；附表編號8部分，被告甲○○、乙○○等人所捕獲之漁獲為白帶魚、肉魚、白口、九母魚、小卷、蝦仁、白蝦，與附表編號7為相同漁區，但所捕獲漁獲之魚種及處理方式均與附表編號7所示明顯不同，其中蝦仁需額外人力加工處理及白蝦已煮熟，與實際拖網人力及漁獲處理不符，此外，白蝦為正面表列逕行認定非自行捕獲水產品；附表編號9部分，被告甲○○、乙○○等人所捕獲之漁獲為下雜魚、九母魚、白帶魚、大蝦、肉魚、小管，該船作業海域依其經緯度位於香港外海，依其水深70至80公尺，常見漁獲組成為蝦、蟹、花枝、白口等石首魚類及狗母、紅目鰱、金線鰱、灰海鰻、肉魚等，此外應有下雜魚，下雜魚包括小蝦、蟹、天竺鯛科之魚類、盲鰻及其他魚類之幼魚等下雜魚，通常包含數十種價值低之小魚，拖網漁獲通常中、小蝦較多，大蝦數量很少，該船卻僅有大蝦而無中、小蝦，不合常理；附表編號10部分，被告甲○○、乙○○等人所捕獲之漁獲為花枝、白帶、白鯧、蔡魚、海大蝦及螃蟹，白帶魚去頭尾切塊處理，螃蟹去背蓋只剩身體及腳不合理，此外，蔡魚為石斑（過魚）之1種，非拖網主要漁獲魚種，依據水試研究報告（No.30）
9 月份該海域拖網主要漁獲物為小蝦、白帶、烏賊、黑口等，並非白鯧」等語，以上有行政院農業委員會漁業署97年8月15日漁二字第09712141 58號函及附件資料在卷可資佐參（見原審二卷第24至190頁）。
㈣另經本院囑託國立台灣海洋大學，就附表（編號2除外）各
次之漁獲物，是否為被告等人於附表所示作業漁區自行捕獲？該大學提出下列之鑑定意見：「台灣位居亞熱帶海域，加上不同流系之洋流在台灣周邊海域交會，海洋生物呈現多種多樣性變化，各魚種在台灣周邊海域均有可能分布，因此，鑑定我國漁船捕獲之漁獲物是否為自行捕獲，應以漁獲物組成合理性為依據，不宜以魚種之可捕獲性作為判斷原則。漁船從事拖網作業，應沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，而台灣海峽深度不一，因此，拖網漁船無法在橫跨台灣海峽或航行的同時，一邊航行一邊從事拖網作業。且按漁業署提供該漁船7個航次之航跡圖資料（即編號1、4、5、6、7、8、9）顯示，該漁船自高雄港出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業。至於該漁船10個航次之拖網作業，其漁撈作業及魚種組成尚有不合理之處，分述如下：該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物僅出現1-2 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。又該艘漁船每航次之漁獲量高達10噸以上，處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物。」等語，以上亦有國立台灣海洋大學99年1 月11日海漁字第
0 980015669 號函及其附件附卷可佐（見本院卷第118 至118-2 頁）。
㈤就上開漁業署及國立台灣海洋大學分別所提出之鑑定意見，
相互勾稽引證，綜觀本件豐順66號漁船之人力確非眾多、各航次之期間亦非長達數月以上、每次漁獲量均非常鉅大、漁船無來回拖曳之航跡、所申報之作業漁區係南國中海域、魚獲物無多樣性，集中高經濟性之魚種，且無下雜魚、漁船不可能載運超大量之清水足供處理漁獲之清理分類等不合理之情狀，已足認附表（編號2除外）各次之漁獲物，非被告等人自行捕獲至明。再參諸被告等人所捕獲如附表所示之魚類，部分並非係該作業漁區，於該季節所能捕獲；又一般底拖網作業，自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、下雜魚，且漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必竭盡全力捕撈漁獲，並無多餘人力及時間可分配來處理下雜魚、泥沙；且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板又隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理漁獲之必要與可能性，然本件豐順66號漁船進港時，船上之魚獲均已處理、分類、包裝完畢，甚且有已煮熟者等情，益徵附表所示之漁獲確非被告等人自行捕獲無訛。況以豐順66號漁船每次出海，船上約僅有6人可作業，其如何能於短時間內捕獲如此大量之魚獲，且均能加予處理、分類完畢？被告等人所辯自行捕獲云云，，顯與常情有違，洵非可採。此部分事證已甚明確，被告之選任辯護人請求傳喚證人行政院農業委員會漁業署諮詢人員，核無必要。
㈥另查，依被告甲○○即豐順66號漁船船長所申報之作業漁區
，即附表（編號2除外，作業漁區不詳）所示之作業漁區，分別為：「編號1 在我國南海地區；編號3 在越南與大陸地區海南島間之水域；編號4 在越南與大陸地區海南島間之水域；編號5 在我國南海地區；編號6 在我國南海地區；編號
7 在我國南海地區；編號8 在我國東海；編號9 在我國南海地區；編號10在我國東海。均不在我國公告之領海範圍內，亦不在中國大陸公告之領海範圍內。」等情，以上有內政部99年1 月4 日台內地字第0980241583號函示意見在卷可參（見本院卷第131 至132 頁），而依豐順66號漁船上所裝設之航程紀錄器（VDR ）所記錄航跡定位數位資料，經電腦列印出該漁船於附表編號1 、4 、5 、6 、7 、8 、9 各航次之「豐順66號漁船出海作業航跡資料（航跡圖）」，顯示：「附表編號1 部分，豐順66號漁船自臺灣高雄港出海後，於96年1 月11日時已由越南附近海域向北航行，96年1 月22日位置在廣東省沿海某處靠岸，並從廣東省沿海地區返回臺灣地區；附表編號4 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向福建省方向航行，於96年4 月2 日至福建省沿海地區某處靠岸，嗣於96年4 月4 日至廣東省沿海地區某處靠岸，自該日起至同年月18日止均在廣東省沿海地區停留移動，並自廣東省沿海地區返回臺灣地區；就附表編號5 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向浙江省方向航行，於96年4 月27日至浙江省沿海地區某處靠岸，於96年4 月30日至福建省沿海地區停留，並於96年5 月5 日至廣東省沿海地區停留靠岸，再從廣東省沿海地區返回臺灣地區；就附表編號6 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向廣東省方向航行，於96年
6 月16日至廣東省沿海地區停留靠岸後，並自廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號7 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向廣東省方向航行，於96年7 月4 日至廣東省沿海地區停留靠岸後，並直接自廣東省沿海地區返回臺灣地區；附表編號8 部分，豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向廣東省方向航行，於96 年7月15日至廣東省沿海地區，於該日起至同年月22日止在廣東省沿海地區停留靠岸移動，並自廣東省沿海地區直接返回臺灣地區；附表編號9 部分：豐順66號自臺灣高雄港出海後直接向福建省方向航行，於96年
8 月4 日至福建省沿海地區，嗣於同年月7 日至廣東省沿海地區，自該日起至同年月13 日 止均在廣東省沿海地區停留靠岸移動，於同年月15日再至福建省沿海地區，並自福建省沿海地區返回臺灣地區。所航經之海域，已有多處係位於中國大陸公告之領海基線向陸一側之水域」等情，以上有漁業署提供之豐順66號各次航跡圖及漁業署99年2 月3 日漁二字第0990107606號所檢附之內政部99年1 月29日台內地字第0990022357號函及附件在卷可憑（原審卷三第300-308 頁、本院卷第134 至143 頁），依上開航跡圖所示，被告等人駕駛豐順66號出海後，既非航行至其所申報如附表所示之經緯度作業漁區，且未進行來回拖曳之拖網漁撈作業，其等係謊報作業漁區即虛報漁獲物之產地，且偽稱自行捕獲漁獲等，事證明確，被告等人未實際進行來回拖網捕撈作業，然豐順66號漁船每次返航入港時，魚艙內卻又有如附表所示之大量漁獲物，準此，堪認如附表所示之漁獲，應係被告等人向不知名之船隻上不詳人員取得無訛。被告等人所辯該漁獲均為自行捕獲云云，與事實不符，不足採信。
㈦綜上各節所述，被告甲○○擔任豐順66漁船之船長職務，綜
理船上事務，被告乙○○、丁○○均擔任大車（輪機長），被告丙○○為該漁船之船員，其等受船長即被告甲○○指揮，共同出海在國境外（12海浬外之海域），非自行捕撈而向不詳姓名之人取得如附表所示漁獲，渠等間對載運入港之魚獲及航程計劃，必當知悉，其等間就上開走私犯行，顯均有具犯意聯絡及行為分擔至明。本件事證明確，被告等人之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以
依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」之意旨，益可瞭然。按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第1 章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。
本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3章之物品，報運進口魚類重量超過1千公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，辯護人認被告之行為僅屬行政管制事項，應屬誤會。
㈡再按懲治走私條例第2條第1項規定處罰私運逾行政院公告數
額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例意旨參照）。
辯護人雖辯稱：「私運行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍」，而認被告固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題云云。惟所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨，況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。本件查獲如附表所示之魚類，均非被告等人自行捕撈，已如前述，被告向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時謊稱該漁獲之產地如附表所示之作業漁區云云，自係虛報產地無訛。辯護人上開辯護意旨，洵非的論，而不可採。
㈢核被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○所為，均係犯懲治
走私條例第2條第1項走私罪。被告4人與同案被告何清良、夏全、林國鈞、洪盛豐、辛義成、葉文德、劉景春等人間，分別就附表所示之各犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。又各被告就附表所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人共同犯走私罪（附表編號2除外），事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。本件查獲如附表所示之漁獲物，係被告等人所有，且為被告等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查全卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3 款之規定予以沒收，乃原審未併予宣告沒收，自有未合。被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由；檢察官上訴意旨以被告等人，於附表所示之時間，未經許可駕駛船舶進入大陸地區之行為，同時違反台灣地區與大陸地區人民關係第28條之規定，而共同犯該條例第80條第1 項之未經許可航行大陸地區罪，而與走私犯行有一行為數罪名之想像競合關係，應從一重以走私罪論處，原判決對被告等未經許可駕駛船舶進入大陸地區之行為漏未論述，其適用法律有所違誤，亦指摘原判決不當云云。查被告等人於附表編號1 、4 、5 、6 、7 、8 、9 所示之航次，依前揭航跡圖所示，固有駕駛豐順66漁船航行至大陸地區之12海浬領海範圍以內之行為事實，已詳如前述，然上開條例第80條第1 項之未經許可航至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。被告等嗣後走私漁獲之行為係另行起意，與該未經許可航行至大陸地區行為即無想像競合之關係，檢察官對該未經許可航行至大陸地區之行為並未起訴（按起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2款定有明文，本件檢察官未於起訴書犯罪事實欄記載被告等人有何未經許可航行至大陸地區之主、客觀犯罪構成要件要素之事實，僅泛言稱被告等人駕駛豐順66號漁船航行至附表所示之作業漁區，然該作業漁區係被告甲○○所申報，經查均未在中國大陸領海範圍之內，亦詳如前述，顯見起訴書犯罪事實欄及附件，均未提及此部分之犯罪事實，又證據及所犯法條欄，更未論述此部分之證據及所犯法條，足認檢察官就被告所涉此部之犯行，未據起訴至明。），法院自不得逕予論究，應由檢察官另行起訴。況縱認此部分之犯行，已經起訴，因此部分與走私部分，係數罪關係，原審漏未判決，此部分之訴訟繫屬尚未消滅，應由檢察官向原審聲請補充判決為之，是檢察官之上訴亦無理由。惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○、乙○○部分及被告丁○○有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告等人以出海捕魚為掩護，私運如附表所示之漁產品進口，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全等，均有一定程度之影響，被告甲○○身為船長，基於主導角色，竟率船員鋌而走險，犯罪情節較重、次數較多，被告丙○○、乙○○及丁○○等人為船員，聽命於船長行事，犯罪情節較輕。被告等人犯後均否認犯行，未見悔意，惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告等人均為漁民，捕漁維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運魚獲入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，被告等人之素行、生活狀況、智識程度及其他一切等情狀，分別量處如主文第二、三、四、五項所示之刑。又被告甲○○、丁○○、丙○○就附表編號1 、3 、4 所示之犯罪時間，均在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰分別減為如附表編號1 、
3 、4 主文欄所示之刑，並均定應執行之刑，以示懲儆。至於如附表（編號2 除外）所示之漁獲，係被告等人所有，且為被告等人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，依責任共同原則，仍應依刑法第38條第1 項第3 款之規定併予宣告沒收。
五、末查，近年來我國漁民因面臨海洋漁業資源日趨枯竭，漁獲量不足，加上大陸地區及其他國家強力競捕有限魚類之威脅，已面臨謀生不易之窘境，致有向不詳船隻購買漁獲私運入境之不法行為，而被告乙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告；被告丙○○雖曾於66年間因藥物藥商管理案件，經原審判處有期徒刑2年，緩刑3年，於66年5月15日確定，緩刑期間自裁判確定之日起訴，至69年5月14日緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，核與未受有期徒刑以上刑之宣告情形相同，以上有臺灣高等法院被告二人之前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第29-30頁），渠等均僅係船員，涉案之程度較輕，而謀生計，一時失慮，致犯本罪，其等行為之可非難性非重。而刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加公法之制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的。本院斟酌上開諸情，認被告二人經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其二人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1 項第1 款之規定，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。本院審酌被告二人，均有正當職業及收入，為使其能記取教訓，並彌補其等共同犯本件走私罪，所產生之危害，爰併依刑法第74條第2 項第
4 款之規定，命被告丙○○、乙○○二人各應分別向公庫支付新臺幣150,000 元、250,000 元。且被告二人如有違反上述緩刑之負擔，而情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第
4 款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。至於被告丁○○於94年間，已因懲治走私條例案件，經原審判處有期徒刑6 月確定，並於98年3 月11日易科罰金執行完畢，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第31頁），故被告丁○○部分，不適宜併宣告緩刑，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○為豐順66號船長，被告丙○○、乙○○係船員，明知魚類係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，渠3人竟與被告林國鈞（原審另行審結）共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年1月30日，駕駛豐順66號自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於該日後之某時，前往本國領海外之某不詳地點，向不知名之船隻上不詳人員取得如附表編號2所示之漁獲，並由被告甲○○、丙○○、丁○○、林國鈞等共同將上開漁獲搬運至船艙內，嗣於96年2月16日，自高雄港中和安檢所報關入港，以虛稱該漁獲均為豐順66號自行於不詳海域捕撈之方式，私運上開管制物品進入臺灣地區，因認被告甲○○、丙○○、丁○○等人，此部分涉犯懲治走私條例第2條第1項走私罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（同院30年上字第816號、21年上字第474號判例參照）。次按，依刑事訴訟法第161條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○、丁○○等人，就附表編號2之行為，涉犯懲治走私條例第2條第1項走私罪，無非係以被告甲○○、丙○○、丁○○等3人之陳述，及高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、諮詢表、協助諮詢電話傳真、前揭漁業署函等為其主要論據。訊據被告甲○○、丙○○、丁○○等3人，均堅詞否認有此部分之走私犯行，一致辯稱：附表編號2所示之漁獲，亦係渠等自行捕獲，並無走私之犯意及行為等語。
四、經查，被告甲○○、丙○○、丁○○等人於附表編號2所示時間，駕駛豐順66號漁船報關出港，至何作業漁區，進行漁撈作業，因未據被告甲○○申報，起訴書將作業漁區列為不詳，而該漁船所裝設之航程紀錄器，於此航次又因故障，致無航跡紀錄之資料，可供確認該次漁航航行至何海域捕漁，以上有漁業署97年8月4日漁二字第0970322061號函在卷可稽（見原審卷三第307-308頁），既無申報之作業漁區，復無真正之航跡圖，自無法確認被告甲○○、丙○○、乙○○等人，就附表編號2之漁獲，是否自我國國境外，私運進口。公訴人起訴此部分之走私犯行，顯無任何證據，足資證明附表編號2 之漁獲，係被告等人從我國國境以外（即12海浬以外之海域），向他人取得，而私運進口；又本航次豐順66號漁船之船長即被告甲○○，未申報作業漁區，自亦無謊報漁獲產地之行為甚明。
五、綜上所述，本件附表編號2部分，公訴意旨所舉之上揭證據，既不足為被告3人有罪（共同犯走私罪）之積極證明，且未能使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告3人確有共同犯走私之犯行，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足認被告有何起訴意旨所指此部分之走私犯行，既不能證明被告3人有此部分之犯罪，基於無罪推定之原則，自應為被告甲○○、丙○○、乙○○等3人，此部分無罪判決之諭知。
六、原審就此部分，未詳為推求，遽為被告甲○○、丙○○、乙○○等3人，論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告甲○○、丙○○、乙○○等3人無罪判決之諭知。
丙、原審判決，就被告丁○○無罪（即附表編號5）部分，已經判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款第2 項第4 款、第38條第1 項第3 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 22 日
書記官 邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬──┬──┬───┬───┬──────┬───────────┐│編號│出港│進港│作業 │作業 │ 漁獲 │ 主 文 ││ │日期│日期│漁區 │船員 │ │ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 1 │96.1│96.1│東經11│甲○○│章魚約3 噸、│甲○○共同犯走私罪，處││ │.6 │.26 │3度10 │丁○○│剝皮魚14噸、│有期徒刑肆月，減為有期││ │ │ │分北緯│丙○○│三目蟹約0.3 │徒刑貳月。前開漁獲均沒││ │ │ │20度13│辛義成│噸 │收。 ││ │ │ │分 │林國鈞│ │丁○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │ │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │ │ │徒刑壹月拾伍日。前開漁││ │ │ │ │ │ │獲均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │丙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │ │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │ │ │徒刑壹月拾伍日。前開漁││ │ │ │ │ │ │獲均沒收。 │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 2 │96.1│96.2│不詳 │甲○○│白帶魚約7 噸│甲○○、丙○○、丁○○││ │.30 │.16 │ │丁○○│、白口魚約 │均無罪。 ││ │ │ │ │丙○○│1.5 噸、肉魚│ ││ │ │ │ │林國鈞│約0.5 噸、花│ ││ │ │ │ │ │枝約1 噸、軟│ ││ │ │ │ │ │絲約1 噸 │ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 3 │96.2│96.3│東經10│甲○○│白帶魚約8 噸│甲○○共同犯走私罪，處││ │.27 │.24 │8度40 │丁○○│、黑鯧約6 噸│有期徒刑肆月，減為有期││ │ │ │分北緯│丙○○│、小卷約6 噸│徒刑貳月。前開漁獲均沒││ │ │ │17度30│辛義成│、花枝約8 噸│收。 ││ │ │ │分 │林國鈞│ │丁○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │ │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │ │ │徒刑壹月拾伍日。前開漁││ │ │ │ │ │ │獲均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │丙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │ │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │ │ │徒刑壹月拾伍日。前開漁││ │ │ │ │ │ │獲均沒收。 │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 4 │96.3│96.4│東經10│甲○○│白帶魚約12噸│甲○○共同犯走私罪，處││ │.27 │.21 │8度42 │辛義成│、白鯧魚3 噸│有期徒刑肆月，減為有期││ │ │ │分北緯│丁○○│、小卷約6 噸│徒刑貳月。前開漁獲均沒││ │ │ │ │ │、花枝約8 噸│收。 ││ │ │ │ │丙○○│、翻車魚約 │丁○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │0.5 噸、雜魚│有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │ │約0.3 噸、蝦│徒刑壹月拾伍日。前開漁││ │ │ │ │ │仁約2噸、 馬│獲均沒收。 ││ │ │ │ │ │頭約1 噸 │丙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │ │有期徒刑參月，減為有期││ │ │ │ │ │ │徒刑壹月拾伍日。前開漁││ │ │ │ │ │ │獲均沒收。 │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 5 │96.4│96.5│東經11│甲○○│剝皮魚約0.5 │甲○○共同犯走私罪，處││ │.24 │.10 │3度10 │丙○○│噸、海蝦約 │有期徒刑肆月。前開漁獲││ │ │ │分北緯│林國鈞│0.5 噸、小卷│均沒收。 ││ │ │ │20度16│劉景春│約15噸、小章│丙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │分 │ │魚約12噸、海│有期徒刑參月。前開漁獲││ │ │ │ │ │螺約0.3 噸、│均沒收。 ││ │ │ │ │ │油魚約1.5 噸│ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 6 │96.6│96.6│東經11│甲○○│白帶魚約10噸│甲○○共同犯走私罪，處││ │.9 │.23 │3度18 │洪盛豐│、白鯧約1 噸│有期徒刑肆月。前開漁獲││ │ │ │分北緯│乙○○│、小卷約6 噸│均沒收。 ││ │ │ │20度16│林國鈞│、海螺約0.05│乙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │分 │葉文德│噸、花枝約4 │有期徒刑參月。前開漁獲││ │ │ │ │ │噸、蝦仁約 │均沒收。 ││ │ │ │ │ │0.1 噸、肉魚│ ││ │ │ │ │ │約0.2 噸 │ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 7 │96.6│96.7│東經11│甲○○│白帶魚10噸、│甲○○共同犯走私罪，處││ │.25 │.10 │3度56 │洪盛豐│小卷約3 噸、│有期徒刑肆月。前開漁獲││ │ │ │分北緯│乙○○│花枝約3 噸、│均沒收。 ││ │ │ │20度50│夏全 │章魚約2 噸、│乙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │分 │林國鈞│軟絲約2 噸、│有期徒刑參月。前開漁獲││ │ │ │ │葉文德│白鯧約0.2 噸│均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 8 │96.7│96.7│東經11│甲○○│白帶魚8 噸、│甲○○共同犯走私罪，處││ │.13 │.31 │6度10 │洪盛豐│九母魚3 噸、│有期徒刑肆月。前開漁獲││ │ │ │22度13│林國鈞│肉魚5 噸、白│均沒收。 ││ │ │ │分 │乙○○│口3 噸、小卷│乙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │ │ │6噸 、蝦仁約│有期徒刑參月。前開漁獲││ │ │ │ │ │0.2 噸、白蝦│均沒收。 ││ │ │ │ │ │約0.1 噸 │ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 9 │96.8│96.8│東經11│甲○○│下雜魚約10噸│甲○○共同犯走私罪，處││ │.3 │.20 │3度58 │洪盛豐│、九母魚約2 │有期徒刑肆月。前開漁獲││ │ │ │分北緯│乙○○│噸、白帶魚約│均沒收。 ││ │ │ │20度42│夏全 │2 噸、大蝦約│乙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │分 │林國鈞│0.2 噸、肉魚│有期徒刑參月。前開漁獲││ │ │ │ │何清良│約5 噸、小管│均沒收。 ││ │ │ │ │ │約3 噸 │ │├──┼──┼──┼───┼───┼──────┼───────────┤│ 10 │96.8│96.1│東經12│甲○○│花枝約50.48 │甲○○共同犯走私罪，處││ │.22 │0.4 │1度50 │夏全 │噸、蔡魚約12│有期徒刑肆月。前開漁獲││ │ │ │分北緯│林國鈞│.65 噸、白帶│均沒收。 ││ │ │ │27度32│洪盛豐│魚約33.25 噸│乙○○共同犯走私罪，處││ │ │ │分 │乙○○│、海大蝦約0.│有期徒刑參月。前開漁獲││ │ │ │ │ │5 噸、白鯧約│均沒收。 ││ │ │ │ │ │19.68 噸、螃│ ││ │ │ │ │ │蟹約0.2 噸 │ │└──┴──┴──┴───┴───┴──────┴───────────┘