臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第689號上 訴 人即 被 告 戊○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1570號中華民國98年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27211 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○前於民國92、93年間因竊盜、詐欺、施用毒品之毒品危害防制條例（2 犯）等案件，經臺灣高雄地方法院分別以92年度易字第2070號及93年度訴字第1686號判決判處有期徒刑1 年6 月、6 月、9 月確定，嗣經臺灣高雄地方法院以93年度聲字第2642號裁定上開3 罪合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年6 月確定；及另前因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以93年度撤緩字第125 號裁定撤銷緩刑而予執行有期徒刑
2 年，以上各罪接續執行，於93年8 月19日入監服刑，於96年8 月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束（觀護結束日期：97年9 月5 日），嗣因戊○○違反保護管束應遵守事項，情節重大，經臺灣屏東監獄報請撤銷假釋，致遭撤銷假釋在案，原尚有殘刑有期徒刑1 年又20日，迄未執行完畢，惟嗣經臺灣高雄地方法院於98年2 月25日以98年度聲減字第9 號裁定將上開有期徒刑2 年6 月部分減刑2 分之1，減刑後為有期徒刑1 年3 月，其先前入監未執行之刑期僅剩有期徒刑1 年又20日，已少於減刑後所減少之刑期即有期徒刑1 年3 月，是以因減刑後，其先前入監已執行之刑期逾減刑後刑期，無庸再入監執行，而認應係於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行之日已執行完畢（本件犯行均構成累犯，起訴書誤認於97年9 月5 日假釋期滿視為執行完畢，應予更正）。
二、詎戊○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於97年9月22日14時許，攜帶客觀上對人體具有危險性而足供兇器使用之Ｔ字型起子1 支，以不詳方式進入高雄市○○區○○○路○○○ 號「康潔實業公司」，竊取該公司1 樓福利社抽屜內經營者丁○○○所有之現金新臺幣（下同）1,115 元（起訴書誤載為1,125 元）、冰箱內丁○○○或上開公司員工所有之罐裝可樂1 瓶，嗣於同日14時20分許，適逢該公司負責人丙○、協理乙○○自外返回該處，發現戊○○甫行竊得手，乙○○乃呼叫經理甲○○前來幫忙處理，並打電話報警，戊○○見事跡敗露，意圖為防護贓物、脫免逮捕，竟當場以手持前開Ｔ字型起子，刺向丙○、甲○○之身體，並以口咬乙○○手臂、手指之強暴手段，致使丙○難以抗拒，無法阻攔其脫逃，並受有右橈骨幹開放性粉碎性骨折之傷害，甲○○受有前額撕裂傷之傷害（此部分之傷害未經告訴），乙○○受有右前臂、右拇指人咬傷之傷害。經員警據報前往將戊○○逮捕，當場扣得竊得之現金1,115 元（已發還被害人）、空可樂罐1 罐、Ｔ字型起子1 支、鑰匙1 支（另2 支扣案鑰匙與本案無關應另予發還）。
三、案經丙○、乙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除被告於97年9 月22日製作之警詢筆錄及證人即告訴人丙○、乙○○及證人甲○○於警詢及偵查中所為之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示無意見或有證據能力（見本院卷第48頁背面、68至75頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、被告於97年9月22日製作之警詢筆錄之證據能力：㈠依證人即查獲本案警員林俊雄於原審審理時證稱：於97年9
月22日製作之警詢筆錄，由伊負責訊問被告，製作筆錄時間大概40分鐘，可能因派出所、偵查隊、檢察官只能共用16個小時而已，因要酌留一些時間讓檢察官進行訊問而有時效性，以致會便宜行事，先將要問之問題打好，而被告之回答部分，則是事先問過被告並與被告討論過，故會依照被告回答意思事先打好，但在正式詢問時，再依被告之意思修正製作筆錄讓被告簽名確認等語明確（見原審卷第173 頁），證人即繕打上開被告警詢筆錄之警員盧培基於原審審理時亦證稱：伊就該次筆錄問題部分援用制式化固定例稿，被告之回答部分，則是一問一答後繕打電腦後記載為筆錄內容等語明確（見原審卷第167 、168 頁）。
㈡經原審勘驗被告於上開97年9 月22日警詢之錄音錄影光碟結
果：⑴警察詢問被告時係以懇切之態度訊問之，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法訊問；⑵警察詢問被告時有全程連續錄音錄影且警訊筆錄所載內容與被告陳述及錄音錄影之內容相符；⑶詢問方式係一問一答，且係就案情具體情節逐項為詢問，警員亦不時於被告回答後再確認被告之真意；⑷警員製作筆錄之方式，雖非逐字記載，惟除些微文字出入外，與被告陳述內容大致相符，並未曲解被告之真意；⑸詢問過程中，被告回話時，語調正常，就警員之詢問，多能切中題意，並迅速回答，被告應答順暢，聲音內容清楚，亦無任何遭恐嚇等不法詢問方式者、神情緊張或聲音顫抖之情狀，亦無類似施用毒品者，毒癮發作時，應有之精神不濟或頻打噴嚏之情形；⑹勘驗光碟之起訖時間係以螢幕播放軟體下方之計時器為準，時間共10分43秒，有原審97年12月2 日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第79至84頁），被告及辯護人對上開勘驗結果，均表示無意見（見原審卷第84頁），是證人林俊雄、盧培基之上開證述，核與原審勘驗被告於97年9 月22日警詢之錄音錄影光碟結果大致相符。
㈢又從上開被告警詢後隔日（即97年9 月23日）10時45分於偵
查中接受檢察官訊問時，被告仍坦認伊確於前揭時地有竊取上開「康潔實業公司」處所內之零錢及可口可樂飲料等情（見偵卷第4 頁），另於同日16時13分原審羈押訊問時，被告仍坦承伊於前揭時地有偷竊上開康潔實業公司處所內之可口可樂飲料等情（見原審聲羈卷第4 頁），而被告於移送檢察官及原審羈押訊問時對於上開警訊過程亦無提及有遭不當取供之情事。是該次警詢中自白之內容確係出於其自由意志下之陳述，且與事實相符（詳如後述），本院因認上開警詢筆錄有證據能力。被告上訴意旨仍執上開警詢筆錄非出於其自由意志之陳述云云，尚不足採。
三、證人即告訴人丙○、乙○○及證人甲○○於警詢中之證述：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。
㈡查證人即告訴人丙○於97年9 月28日在警詢（見偵卷第14至
16頁）、證人即告訴人乙○○於97年9 月22日在警詢（見警卷第8 至10頁）及證人甲○○於97年9 月22日在警詢（見警卷第5 至7 頁）所為證述之證據能力，因渠等均業經原審以證人身分傳喚到庭具結作證，而渠等於原審審判期日所為之證述情節（見原審卷第174 至180 、196 至203 頁），核與渠等於警詢中所為之證述情節大致相符，並經具結（結文分見原審卷第184 、224 、225 頁），因而與刑事訴訟法第15
9 條之2 規定之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159 條之3、之4 或之5 所規定之傳聞法則例外之情形，依前開說明，應以審判中所述作為證據，渠等於警詢所為之陳述，應無證據能力。
四、證人即告訴人丙○、乙○○及證人甲○○於偵查中之證述：㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。
㈡查本件證人即告訴人丙○、乙○○及證人甲○○於偵查中所
為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述（見偵卷第19至24頁），業經渠等以證人身分具結（結文分見偵卷第25、26、28頁），擔保其陳述之可信度，且無顯有不可信之情況，矧被告及其辯護人於審判程序中均有對上開證人就於偵查中向檢察官所為之證言行使詰問權之機會（見原審卷第174 至180 、196 至203 頁），並經具結（結文分見原審卷第184 、224 、225 頁），不論渠等實際上已經行使或自行放棄行使，對於被告之詰問權已屬有所保障，本無不週之處，依上開規定，渠等於偵查中之證述，自有證據能力，得為本案之證據使用。
五、末按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附員警查證照片23張（見警卷第33至40頁、原審卷第92、93、95至97頁），乃員警以科學、機械之方式對於查獲當時採證情況所為之忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告戊○○固不否認有進入前開「康潔實業公
司」1 樓屋內案發地點準備行竊，適逢該公司負責人丙○、協理乙○○自外返回該處發現，乃呼叫員工甲○○前來幫忙處理，並打電話報警，因而滋生衝突，伊有以口咬乙○○之手臂，嗣員警據報前來將伊逮捕，當場扣得現金1,125 元、空可樂罐1 罐、Ｔ字型起子1 支、鑰匙1 支之事實（見原審卷第112 、113 、165 頁、本院卷第47頁）。對於在97年9月22日經高雄市重仁骨科醫院診斷結果，丙○受有右橈骨幹開放性粉碎性骨折之傷害，乙○○受有右前臂、右拇指遭人咬傷之傷害，甲○○受有前額撕裂傷之傷害等事實，亦不爭執（見原審卷第112 、113 、165 頁），惟矢口否認有何準強盜之犯行，於原審辯稱：伊僅因案發地點1 樓門未上鎖，乃直接開門進入屋內打算行竊，但於尚未竊得財物時即遭丙○、乙○○、甲○○等3 人發現，伊並未持有扣案Ｔ字型起子，也未竊取屋中福利社抽屜內現金1,125 元及冰箱內之罐裝可樂1 罐，嗣後伊與丙○、乙○○、甲○○等3 人發生肢體衝突相互拉扯時，現場桌子及抽屜翻倒，Ｔ字型起子乃從抽屜裡掉出，伊在抽屜裡拿取所得，罐裝可樂則係在與丙○、乙○○、甲○○等3 人爭執扯時打翻在地，乙○○所受上開傷勢，係因乙○○用手將伊勒住，致使伊無法呼吸，且伊要逃跑掙扎才咬乙○○，惟伊並未從口袋內取出Ｔ字型起子刺丙○、甲○○2 人，且若伊係持Ｔ字型起子刺丙○，也不可能造成粉碎性骨折之傷勢；從伊口袋內搜出之上開扣案硬幣零錢為伊所有，係因伊在外面玩電動機台，案發那天有去高雄市○○○路與興中路附近一家7-11便利商店旁某雜貨店內玩電動機台，伊拿3 張1 千元紙鈔向該雜貨店老闆兌換所得，老闆係年約60歲老婆婆，即為卷附相片之證人己○○○（見原審卷第99頁），伊在該處打電動機台約1 個鐘頭，約花掉1 千多元，快要2 千元了云云（見原審卷第17至20、44、111 、195 、215 頁）；另於本院辯稱：伊僅有拿Ｔ字型起子揮來揮去，並未攻擊他們，因為當地的空間很小，推來推去難免受傷，伊自己也有受傷等語（見本院卷第47頁）。
被告辯護人於原審則辯以：本件被告客觀上係經被害人丙○、乙○○、甲○○等人制伏，故被告於犯竊盜罪當場被發覺後，所施強暴程度，是否已達使人難以抗拒之程度，即非無疑，與刑法準強盜罪之構成要件有間，被告並未攜帶扣案之Ｔ字型起子，且自其口袋內起出之必要，扣案零錢係被告自行攜帶，並非行竊所得，是被告所為犯行，僅係竊盜未遂，請依法減輕其刑云云（見原審卷第220 頁）；另於本院亦辯以：被告否認攜帶兇器並竊取財物既遂，被告縱有施用強暴脅迫手段，但尚未達到使人不能抗拒的程度，不該當準強盜罪等語（見本院卷第47頁）。
㈡經查：
⒈訊之上訴人即被告戊○○雖坦認確有於前開案發時地與告訴
人丙○、乙○○生掙扎拉扯之情事（見警卷第6 頁、原審卷第18頁、本院卷第47頁），並對丙○、乙○○前揭時地所受之上開傷勢之情不予爭執，惟矢口否認涉犯前揭準強盜之犯行，被告及辯護人並以前揭情詞置辯，然參以丙○、乙○○、甲○○所受前開傷勢有高雄市重仁骨科醫院診斷於97年9月22日開具之診斷證明書3 紙附卷可稽（見警卷第45至47頁），並有該醫院98年1 月5 日仁字第002 號函及檢附之丙○病歷、住院病歷、長期醫囑單、臨時醫囑單、Admission Note（住院記錄）、麻醉醫療紀錄、麻醉恢復紀錄單、骨科手術紀錄、麻醉前評估單、護理評估單、護理紀錄單、化學檢驗報告單、血液及生化學檢驗報告單、Sugar Control list
of DM Patient （糖尿病患血糖控制紀錄）、出院病歷摘要、醫囑紀錄、甲○○病歷、乙○○病歷等資料在卷可按（見原審卷第120 至142 頁），是丙○、乙○○、甲○○確於前揭時地受有前揭之傷勢，應堪認定。
⒉按刑法第329 條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當
場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院大法官會議解釋釋字第630 號解釋闡述綦詳；惟刑法第329 條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第3294號判決意旨參照）。
⒊本件被告於上開時地於白天侵入屋內行竊之情，業據被告供
承在卷（見原審卷第215 頁、本院卷第47頁），核與證人丙○、乙○○、甲○○於偵查中及原審審理時供述遭竊之過程相符（見偵卷第19至24頁、原審卷第174 至180 、196 至20
3 頁），並經證人即該案發地點經營福利社業務之丁○○○於原審審理時證述明確（見原審卷第191 至195 頁），則被告確有為上開竊盜犯行無訛。被告於上揭時、地行竊取後，復當場適為證人即告訴人丙○、乙○○返回發現加以攔阻，在攔阻過程中，致丙○、乙○○及證人甲○○受有前揭等傷害，業經認定如前，被告亦未予爭執，被告及其辯護人固以前開情詞置辯。是本件審究之重點，係被告是否有竊取案發地點1 樓福利社抽屜內之現金1,125 元、冰箱內之罐裝可樂
1 罐？被告於前開行竊行為後，是否為脫免逮捕、防護贓物而持客觀上對人體具有危險性而足供兇器使用之扣案Ｔ字型起子，當場對丙○施以強暴行為，且達使丙○等人不能抗拒或難以抗拒之程度？厥為本案爭執之關鍵所在，茲析述如下：
⑴被告確有竊取案發地點1 樓福利社抽屜內之現金1,125 元、冰箱內之罐裝可樂1 罐，蓋：
①被告於警詢時即自承：「我進去隨手拿了1 罐飲料來喝，結
果在抽屜裡面……」、「（問：飲料是哪種飲料？）可樂。結果發現裡面有零錢……我就……」、「（問：那裡有零錢）抽屜裡。」、「（問：有沒有上鎖？）沒有。我就把它放在褲子口袋裡……」、「（問：那一邊的褲子口袋？左邊右邊？）右邊。」等語明確在卷（見原審卷第80頁），復經證人即警員林俊雄於原審審理時證稱：伊有先詢問被告零錢來源，但被告原本無法說出零錢從何而來，乃自承扣案零錢為其所竊取，被告從未稱該零錢為其所有等語相符（見原審卷第173 頁），又證人即福利社經營者丁○○○於原審審理時證稱：伊每天在抽屜裡都放1 千元左右之零錢，案發當天伊察看抽屜，發現錢不見了等語（見原審卷第192 、194 頁）、證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：伊就醫包紮後回公司遇到證人丁○○○一起打開抽屜，才發現其內零錢不見，丁○○○告稱共有1 千多元等語屬實（見原審卷第198 頁），復有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲照片2 張在卷可按（見警卷第19至23、28、35、40頁），且扣得贓款共計1,115 元（10元硬幣91枚，50元硬幣2枚，5 元硬幣16枚，1 元硬幣25枚）在案，有上開照片2 張、扣押物品目錄表及贓物認領保管單各1 份附卷可憑（見警卷第23、28、35、40頁），是被告確有竊取案發地點1 樓福利社抽屜內之現金1,115 元之情，應堪認定。
②證人即告訴人丙○於原審審理時證稱：伊發現案發地點騎樓
電燈打開亮著，隨即又熄滅，察覺有異，遂至2 樓拿鑰匙開門進入1 樓，一進入即看見被告手拿1 罐可樂在飲用，被告向伊稱是從冰箱中取出等語明確（見原審卷第175 、176 頁）、證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：伊於1 樓開門後即看到被告站在面前、手拿1 罐可樂，印象很深刻，丙○有問被告可樂哪裡來，被告稱從冰箱中拿取等語（見原審卷第197 、199 頁），並有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片2 張在卷可按（見警卷第19至23、37、40頁），且扣得罐裝可樂空罐1 罐，有上開照片2 張及扣押物品目錄表
1 份附卷可憑（見警卷第23、37、40頁），則被告確有竊取案發地點1 樓福利社冰箱內之罐裝可樂1 罐飲用之情，亦堪認定。
③被告雖辯稱：伊確係向證人即經營雜貨店之阿婆己○○○兌
現零錢打電動玩具，且己○○○所開設雜貨店內確有擺設電動玩具，係擺設在屋內中間的房間云云（見原審卷第190 頁），惟證人己○○○於原審審理時證稱：伊不曾見過也不認識被告，伊所開設雜貨店並未擺設電動玩具，伊家隔壁似有擺設電動玩具，但因沒有生意，只開設幾個月就搬離他處，此為10幾年前之事，被告所述不實，法院可詢問里長或附近鄰居即知伊開設雜貨店內並無電動玩具，伊從未看過被告，也未曾兌現零錢給被告，被告都是亂說話的等語明確（見原審卷第189 、190 頁），復以被告倘若係為兌換零錢打玩電動玩具機台，所兌換之零錢幣值應該相同，俾供投入電動玩具機台所設10元及50元兩種幣值之硬幣錢幣孔之用，衡諸常情只會兌換10元及50元兩種幣值之硬幣，應不至於會兌換有
1 元及5 元此兩種幣值之硬幣，然扣案硬幣其中1 元幣值硬幣有25枚及5 元幣值硬幣有16枚之譜，此有上開扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、查獲照片2 張在卷可按（見警卷第19至23、28、40頁），是見被告上開所辯，顯不足採。
④又原審於審判程序當庭勘驗扣案可樂瓶1 罐結果：扣案可樂
罐係250CC 裝，為鋁罐，上開拉環已經打開，其上尚有可樂飲料殘跡之情，有勘驗筆錄1 份及當庭拍攝照片3 張附卷可稽（見原審卷第203 、204 、222 、223 頁），顯見該可樂應係遭人打開飲用，核與上開證人所證述之情節相符無訛，抑且被告於偵查中及原審羈押訊問時均仍坦認伊確於前揭時地在上開「康潔實業公司」處所內竊取可口口樂飲料之情（見偵卷第4 頁、原審聲羈卷第4 頁），足見被告事後始翻異前詞之辯解，亦不足採。
⑵被告確有持客觀上對人體具危險性而足供兇器使用之扣案Ｔ
字型起子當場對丙○施以強暴行為，致其難以抗拒之事實，蓋：
①本件扣案被告持以犯案之Ｔ字型起子，被告既得用以行兇刺
傷丙○成傷，其當係首端鋒利、質地堅硬之物，並為金屬材質，此有扣案證物照片2 張附卷足參（見警卷第34頁下方、第40頁），客觀上自皆足以危害人之生命、身體，係屬兇器，應無疑義。
②被告於上揭行竊事跡敗露，為防護其竊得財物及脫逃過程中
，持Ｔ字型起子之利器施以強暴刺傷證人丙○，使丙○右手骨斷裂、流許多血、手臂刺穿，以致證人丙○難以抗拒之過程，業經證人丙○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第176頁），證人乙○○於原審審理時證述：伊開門見被告站在面前，手拿1 罐可樂，經伊質問後被告是誰，如何進入，被告原辯稱是在躲人，還稱要帶伊去被告機車，但伊認被告是小偷，怕被告跑掉打算報警，被告一直請求不要報警，伊問被告有無偷東西，之後叫經理甲○○下來，甲○○下來後，伊就打電話報警，才剛報警，就發現丙○與被告已在扭打，丙○喊說手斷掉了，伊看到丙○手在流血，甲○○額頭也有流血，就發現被告手上有拿東西，伊認為丙○、甲○○年紀那麼大，就過去幫忙，因為被告手上有拿武器，伊也是冒著生命危險就以雙手正面壓制被告，避免被告用武器揮刺，因後面就是門口，被告一直往外衝，嗣被告咬伊手，不久警察就來了，將被告帶到警局去等語明確（見原審卷第197 頁），證人甲○○亦於原審審理時證述：案發當時伊原在3 樓辦公室，是同事吳秀菊叫伊下來，告稱1 樓有小偷進來，伊趕快下樓，就看到丙○、乙○○和在庭之被告在理論，福利社面積約5 、6 坪，裡面還有櫃台、兩台冰箱，空間很小，大家在裡面理論推擠，伊建議報警，被告聽伊稱要報警，就準備往外跑，伊就加以攔阻，就在樓梯間發生扭打，嗣伊聽到丙○稱手斷了，伊額頭也在流血，後來乙○○喊稱被告手上有武器，伊等即趕快將被告壓制住，過沒多久，警察即至現場等語相符（見原審卷第200 、202 頁）。衡諸證人丙○、乙○○、甲○○等人均與被告素不相識，經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於法院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，自無甘受偽證罪之處罰、虛詞構陷被告之理。參以被告亦自承有持拿扣案Ｔ字型起子揮舞等語（見原審卷第195 頁、本院卷第47頁背面），再參諸證人丙○於案發當日確有遭刺傷右手流血、疼痛不適之情形，及證人甲○○案發當日受有前額撕裂傷之傷害，有上開重仁骨科醫院丙○之護理評估單及甲○○病歷各1 份在卷足憑（見原審卷第129 頁反面、第139 頁反面），足見證人丙○之傷勢非輕，且證人丙○、甲○○之傷勢衡情應係遭被告Ｔ字型起子之利器攻擊所致，倘被告僅以徒手施暴，證人丙○當無受有上開嚴重之傷害，且證人丙○、甲○○之病歷資料亦不至會有此等之記載，益足徵證人丙○、乙○○及甲○○上開指證非虛。被告辯護人於本院聲請向重仁骨科醫院函詢「被害人丙○所受之傷害，除骨折外有無其他撕裂傷或足認為利器所造成之傷害？上開傷害能否判斷係自己不慎或外人所造成？」一節，雖經該醫院以98年6 月16日仁字第047 號函覆：病患丙○先生沒有其他撕裂傷或足認為利器所造成之傷害；無法判斷傷害係自己不慎或外人造成等語（見本院卷第55頁）。惟上開函覆意旨應係針對丙○診斷證明書上所載「右橈骨幹開放性粉碎性骨折」之傷害所作之判斷，並未慮及該醫院護理評估單所載「pt（病患）係97年9 月22日下午約1 點多因公司遭小偷，與小偷扭打當中被扁鑽刺傷到右手致流血、疼痛不適，故由救護車送至本院ER（急診室）求診」等語（見原審卷第129 頁反面），否則丙○上開右手流血之傷害如何而來？是尚不能僅憑該函遽認被告未持兇器傷害丙○等情，且上開函示亦載明「無法判斷傷害係自己不慎或外人造成」等語，自難採為被告有利認定之依據。則證人丙○大叫手斷（骨折）之情，且致而無力攔阻抗拒被告之攻擊，被告自無不知之理，然被告竟未立即停手，仍繼續對證人甲○○、乙○○2 人攻擊施暴企圖藉機逃跑，顯見被告當時確基於防護贓物、脫免逮捕之目的，持Ｔ字型起子利器，施強暴刺傷證人丙○，而使之受有上開嚴重之傷害，以致證人丙○等人難以抗拒，應堪認定，則被告上開所辯，自無足取。
③是以，本案被告因竊取硬幣零錢及罐裝可樂得逞甫遭發覺，
當場持Ｔ字型起子刺向告訴人丙○，自係為防護贓物、脫免逮捕而當場施以強暴；其力道非輕，已致丙○因手被刺傷、骨頭折裂、受創流血之前揭傷害，當非失手；丙○既猝不及防、已經手受傷骨折、流血，顯見當下難以抗拒，無力阻攔，已達難以抗拒之程度，實為情理之常；被告既原有防護贓物、脫免逮捕之意，雖嗣因另遭旁人合力攔阻之障礙而被制伏，自不能就其最後被捕之結果，逆行推斷其甫施用強暴手段之初，尚未致被害人丙○等人於難以抗拒之程度。被告辯護人辯稱：其行竊遭當場發覺完後，客觀上已遭丙○、乙○○、甲○○等人制伏，而質疑本案是否已達使人難以抗拒之程度，認與準強盜罪之構成要件有間云云，要非可採。被告上訴意旨仍執其所施強暴之強度，尚難認已達於使人難以抗拒之程度，則其與被害人發生肢體衝突之行為，至多應另行成立刑法第277 條第1 項之傷害罪云云，亦無足取。④又證人乙○○證稱：扣案Ｔ字型起子似為案發時被告從長褲
口袋中取出等語（見原審卷第199 頁），且有證人丙○證稱：扣案Ｔ字型起子非該公司之物等語明確（見原審第176 頁），證人甲○○亦證稱：扣案Ｔ字型起子為案發時首次見到等語明確（見原審卷第201 頁），證人丁○○○亦證稱：伊沒有用那種東西，也沒有看過扣案Ｔ字型起子，亦非伊所置放，且非伊所有等語相符（見原審卷第195 頁），參以被告於警詢時坦稱：案發當時突然兩個人進來，其中1 個說要報警，其中1 個先打伊，情急之下拿那個黑色握把螺絲起子跟他們在那邊扭打等語情節相符（見原審卷第80頁），並有上開高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片2 張在卷可按（見警卷第19至23、34頁下方相片、第40頁），且扣得被告持以行兇之Ｔ字型起子1 支在案，有照片2 張及扣押物品目錄表1 份附卷可憑（見警卷第23頁、第34頁下方相片、第40頁），此外被告先辯稱Ｔ字型起子是在現場撿得等語（見原審卷第44頁），嗣又辯稱：是在早餐店辦公桌抽屜裡面拿取等語（見原審卷第195 頁），先後辯解不一，已難憑信，抑且衡諸常情案發現場應不至恰好有Ｔ字型起子置放地上或抽屜內適時為被告所取得之情，足見被告上開於警詢之自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據，堪認被告持以行兇之Ｔ字型起子為其攜帶至案發現場並持以行兇無訛。至被告雖辯稱所持Ｔ字型起子非其所有云云，惟本件無論被告所持犯案Ｔ字型起子究否為其所有，均不影響被告確係持以行兇犯行之認定，附此敘明。被告上訴意旨仍辯稱其未攜帶扣案之Ｔ字型起子行竊，該起子係其在行竊過程中於1 辦公桌之抽屜內發現而拾起云云，惟與本院上開認定之結果有違，自難採信。
⒋綜上所述，被告上開辯解均為卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：核被告戊○○所為，係犯刑法第329 條之竊盜因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，且具有同法第321條第1 項第3 款（攜帶兇器）犯加重竊盜罪情事，而應依同法第330 條第1 項之加重強盜罪論處。又被告意在逃離現場，主觀上並無傷害被害人之故意，證人丙○、乙○○、甲○○因攔阻而受傷，乃被告施強暴之當然結果，不另論罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。公訴意旨認被告另犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，應與前開所犯之罪分論併罰云云，尚有未恰，應予指明。被告前曾有如事實欄一所示受有期徒刑已執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見原審卷第8 至14頁），並應認係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施96年7 月16日施行之日執行完畢（臺灣高等法院97年度座談會刑事第1 號法律問題研討結論參照），其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原判決認被告戊○○犯罪事證明確，因依刑法第321 條第1項第3 款、第329 條、第330 條第1 項、第38條第1 項第2款、第47條第1 項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟在光天化日侵入屋內竊取他人財物，適遭被害人發現並阻其離去，復為防護贓物、脫免逮捕，再於被害人阻其離開現場時，仍不顧被害人安危執意脫逃，藉持利器而施強暴於被害人，造成被害人受有上開傷勢，顯然守法觀念淡薄，且否認此部分施強暴情事等一切情狀，量處有期徒刑9 年，以資懲儆。另敘明扣案兩支鑰匙，並非供被告犯罪所用之物，亦非違禁物品，自應另為發還被告之處理；又說明扣案Ｔ字型起子，被告否認為伊所有，於警詢中亦僅陳稱係持拿在手用以扭打攻擊而已（見原審卷第80頁），並未明確坦認扣案Ｔ字型起子為其所有之情，而證人乙○○亦僅證稱扣案Ｔ字型起子似為被告從褲袋中取出一節，且縱使扣案Ｔ字型起子係由被告褲袋中取出，亦難憑此即推論係被告所有之物，是扣案Ｔ字型起子雖係被告攜帶到場持以供本件準強盜之犯行所用，仍尚難遽認為被告所有之物，復為免因有人宣稱為其所有之物產生所有權歸屬之爭議，日後滋生執行上之困難，應可認定該扣案Ｔ字型起子無法確認係屬被告所有，且非屬違禁物或因犯罪所得之物，難依刑法第38條第1 項第1 至3 款宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告另犯竊盜罪部分，業於本院準備程序時撤回上訴而告確定（見本院卷第50頁），自不贅述，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗法 官 凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第321 條第1 項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。