臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第736號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丙○○上2 人共同 周村來律師選任辯護人 周元培律師被 告 乙○○選任辯護人 林石猛律師
黃致穎律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第585 號中華民國98年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第355 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、丙○○、乙○○分別係高雄市政府財政局前任
局長、現任主任秘書及股長，負責市有財產之管理、規劃、收益、利用、處分、使用檢核、產籍資料管理等業務權責，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。渠等均明知高雄市市有財產管理自治條例第77條規定「非公用不動產出售價格，其計算標準，參照『國有財產計價方式』辦理評估，並經本府市有財產審議委員會審議後，報請本府核定」、第10條規定「本府設有市財產審議委員會，審議下列事項，其所為之決議，應由主管機關陳報本府核定或備查：四、市有非公用房地處分方式及價格之審議」、國有財產法第58條規定：「國有財產計價方式，經國有財產估價委員會議訂，由財政部報請行政院核定之」，以及國有財產計價方式第二、三點：「國有財產估價之標準，應參考市價查估（係指市場正常交易價格），依本計價方式查估評定之國有財產價格，得為讓售價格」，及高雄市政府市有財產審議委員會設置要點第2 點明定該委員會任務包括「（四）市有非公用房地處分方式及價格審議」，且財政局辦理非公用市有土地讓售之往例，均以讓售當年之土地公告現值計價，另高雄市政府市有財產審議委員會於民國88年9月10日會議中曾附帶決議「為簡政便民，提高行政效率，爾後類似以公告現值讓售案件，於核准處分年限內，授權財政局逕以出售日當年期土地公告現值辦理讓售，免再提會審議」，而高雄市政府財政局人員於89年、90年間，陸續辦理豐穀宮申○○○區○○段93、93-6地號土地，及廣濟宮申○○○區○○段○○○○○○○ 號土地案，均依據高雄市市有財產管理自治條例及土地法等規定辦理相關作業，以申請讓售當期之土地公告現值初步估算讓售價格後，提送高雄市議會審議後同意讓售，再報內政部同意，財政局得以依據讓售日之當期土地公告現值計價出售，而上開土地讓售案分別經高雄市議會89年12月28日八九高市會議字第01684 號函、90年5 月10日九十高市會議字第00439 號函，及內政部90年9 月19日台
(90) 內中地字第09014304號函、90年10月4 日台 (90) 內中地字第9015710 號函同意辦理在案，其中豐穀宮申請案由財政局承辦人員李江員於90年11月6 日簽陳，「擬免提本市財產審議委員會審議，並依公告現值計價讓售」，甲○○亦於90年11月7 日批示「爾後此類案件，應依此原則處理」，而廣濟宮主任委員癸○○分別於91年1 月2 日、3 月12日陳情之「比照中興國宅用地案改以每平方公尺新台幣（下同）
800 元讓售」（即73年間之公告現值）乙案，業經高雄市政府財政局承辦人庚○○（另經不起訴處分確定）審核後認定廣濟宮之「寺廟遷建用地」係屬省有土地（原台灣省政府交通處高雄港務局所有），○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱本件系爭土地）自71年間起即屬高雄市政府所有，是無法比照73年間中興商港興建之公告現值讓售，並層轉由甲○○核批後，陸續以91年2 月19日、3 月25日高市府財四字第00015 、11037 號函，表明「所請無據，歉難照辦」（即無法比照中興國宅案以每坪800 元之價格讓售）在案。
㈡被告甲○○、丙○○及乙○○等人於簽辦高雄市議會數十名
議員聯署之高雄市議會91年5 月29日函送市議員寅○○財經類第1 號提案「請高雄市政府就前述廣濟宮申請案以每平方尺800 元讓售乙節研究辦理」時，因受到眾多高雄市議會議員之壓力，明知廣濟宮所欲購買○○○區○○段1091-18 地號土地（原為台灣省政府所有，71年間登記為高雄市政府所有土地，非海埔新生地），實際上與73年間廣濟官因中興商港興建而遷建至高雄港務局所提供之遷建用地－高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（係海埔新生區，屬高雄港務局所有）並不相同，而原承辦人庚○○在91年6 月25日、7 月4 日之簽呈中「四、本局意見」第5 項中已表明「財政部國有財產局89年出售予廣濟宮之中興段365 之307 地號國有土地因原就位屬於遷建範圍內，比照73年之公告現值以每平方公尺
800 元計價出售，似有依據，至於本市○○區○○段○○○○○○○ ○號市有土地自始自終即不位於當初規劃遷建土地範圍內，而係該宮事後擴建廣場所『占用』，如欲比照依每平方公尺800 元計價出售，實有欠依據，應不宜比照辦理」、第6項中則敘明：「另依照90年7 月之公告現值每平方公尺11,000元計價出售，相較每平方公尺800 元計價出售，本府因而短少九百餘萬元之地價款收入」。渠等竟共同基於圖利廣濟宮之犯意聯絡，由丙○○依甲○○之指示將上開簽呈內容改為「綜上所述，廣濟宮當初遷建係配合擴港需要，且使用之市有地除供該宮廟埕外，又經常提供政府作為該區宣導政令及民眾集會場所，且依提案內容『為防止承購土地供宗教以外之用，於土地移轉時併案辦理預告登記，禁止土地移轉他人。土地不供宗教使用時，無條件由市府依出售原價無息買回』，讓售之土地只能供宗教使用．．．」，再令剛接任股長不久之乙○○直接為案件承辦人，對渠等主管或監督之事務，明知違背上開法令，竟先由乙○○於91年7 月16日，依丙○○前開修改後之簽呈內容，改以該提案既經30餘位議員連署，充分代表民意及整體政策考量，簽擬依前述議員寅○○提案辦法辦理，並由甲○○具名上簽層轉由高雄市長卯○○同意（副市長決行），又前述土地讓售案前既經高雄市議會、內政部同意辦理，有關計價方式應提財產審議委員會審議即可，然渠等為遂行廣濟宮申請73年之公告現值以每平方公尺800 元讓售之計價方式，竟提案市政會議審議通過後送高雄市議會，層報由市長決行（副市長代行），再藉由一般作業程序重複（前已經決議通過不需重送）將前述廣濟宮申請案，註明「以每平方尺800 元計算」，依序提送高雄市政府第1006次（決議撤回）、1007次市政會議、高雄市議會第
5 屆第8 次大會，經高雄市議會以91年10月22日九一高市會財字第01523 號函同意，以此與土地計價方式權責無關之單位多次決議，意欲將「以每平方公尺800 元計價」形成既定事實予以合法化，惟於陳報內政部時，經內政部以91年11月12日台內中地字第0910017854號函覆指出：「…『民意機關同意』，並不包括地價等之執行技術與細節問題，該等問題應由執行機關依有關規定自行斟酌處理。本案土地之出售，前經…號函准予依照『高雄市市有財產管理自治條例』及有關規定辦理在案。本案倘僅涉地價等之執行技術與細節，…，請貴府依有關規定自行斟酌處理。」，庚○○據此再簽陳「本案擬依規定提財審會審議」，經乙○○等人核章及甲○○批示後，於91年12月19日由甲○○主持召開財產審議委員會（下稱財審會）會議審議該案，詎甲○○為規避財審會審議，在財審會中乃以本案「業經市政會議審議通過」為由，逕將「審議案」改採「報告案」，規避財審會審查程序，報告內容並稱「該案因議會已政策決議比照財政部國有財產局以每平方尺800 元讓售」，規避財審會審查程序，以市政會議通過送高雄市議會審議，陸續以92年1 月20日、3 月18日高市府財四字第0920003800、0920014942號函及92年4 月15日高市財政四字第092004673 號函通知廣濟宮，同意以每平公尺800 元讓售本件系爭土地，及辦理所有權移轉登記。是本案讓售土地面積935 平方公尺，依92年公告現值每平方公尺11,000元計算，扣除廣濟宮已繳交每平方公尺800 元，甲○○、丙○○、乙○○等人，明知違背法令而圖利廣濟宮95
3 萬7000元，使廣濟宮因而獲得953 萬7000元之不法利益。因認被告甲○○、丙○○及乙○○3 人所為，係共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第81
6 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。再者，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告甲○○等人共犯貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之對於主管之事務，明知違背法令，圖私人不法利益罪嫌，無非係以渠等均明知高雄市市有財產管理自治條例第77條規定市有非公用不動產出售價格，其計算標準，應參照國有財產計價方式辦理評估，並經高雄市政府市有財產審議委員會審議後，報請市政府核定，且財政局辦理非公用市有土地讓售之往例，均以讓售當年之土地公告現值計價。另高雄市政府市有財產審議委員會於88年9 月10日會議中曾附帶決議以公告現值讓售案件，於核准處分年限內，授權財政局逕以出售日當年期土地公告現值辦理讓售，免再提會審議。而高雄市政府財政局人員於89年、90年間，陸續辦理豐穀宮申○○○區○○段93、93-6地號土地，及先前廣濟宮申○○○區○○段○○○○○○○ 號土地案（即本件系爭土地），均依據高雄市市有財產管理自治條例及土地法等規定辦理相關作業，以申請讓售當期之土地公告現值初步估算讓售價格後，提送高雄市議會審議後同意讓售，再報內政部同意。再者，被告甲○○亦曾於90年11月7 日豐穀宮申請讓售案中批示「爾後此類案件，應依此原則處理」，其明知廣濟宮所欲購買○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地，實際上與73年間廣濟官因中興商港興建而遷建至高雄港務局所提供之遷建用地－高雄市○○區○○段○○○ ○號土地並不相同，仍指示被告丙○○批改簽呈內容，再令剛接任股長不久之被告乙○○直接為案件承辦人，而依丙○○前開修改之內容簽辦後，由甲○○具名上簽層轉由高雄市長卯○○同意，再藉由一般作業程序重複，依序提送高雄市政府第1007次市政會議、高雄市議會第5 屆第8 次大會，並為規避財審會審議，被告甲○○在財審會中乃以本案「業經市政會議審議通過」為由，逕將「審議案」改採「報告案」，以規避財審會進行實質審查程序，意欲將「以每平方公尺800 元計價」形成既定事實予以合法化等情，且有證人馬武靖、林惠卿、庚○○、辰○○、辛○○、丁○○、壬○○、丑○○、子○○、張寵文、午○○、鄭秋洪、蘇進步、黃嘉興、巳○○、林清井、戊○○王福忠、金顯瑞、黃昭峰、藍鴻男、李正彬、李茂恭、吳明洋、施並璟、曾憲政、吳嘉陵、己○○、癸○○之證述，與高雄市左營豐穀宮土地讓售簽呈、高雄市政府90年11月12日高市府財四字第44896 號、高雄市政府91年3 月25日高市府財四字第11037 號、91年2 月29日高市財四字第00015 號函、中興商港遷村廟宇遷建用地土地讓售問題研商會議紀錄、高雄市議會91年度財經類第1 類提案、被告乙○○於91年7 月16日簽呈、庚○○91年6 月4 日、6 月25日、7 月4 日之簽呈高雄市政府市有財產審議委員會91年12月29日會議紀錄、高雄市政府92年1 月20日高市府財四字第0920003800號、92年3月18日高市府財四字第0920014942號函、財政部國有財產局95年12月1 日台財產局估字第0950036464號函、高雄港務局73年6 月15日簡便行文表、土地使用同意書○○○區○○段1091、1091之18及中興段365 等地號土地謄本、地籍圖等資料、廣濟宮75年之領得使用執照等在卷為其論據。
四、按【貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩】（最高法院83年台上字第2654號判決參照）。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件，於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件)， 改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同，亦據最高法院迭著有92年台上字第3126號、93年台上字第4499號判決可循。
五、訊之被告甲○○等3 人固均坦承系爭土地讓售當時，由公告現值改為800 元乙情，惟均堅決否認有圖利犯行，被告甲○○辯稱：「因廣濟宮配合政府遷村，故政府同意給廣濟宮優惠的面積，以當時港務局核發給同意書所載365 地號使用面積係2607.73 平方公尺；先前依91年公告現值讓售系爭土地，乃因當時沒有具體的事證可以顯示該筆市有地確實位在該同意使用範圍內，才會比照一般寺廟處理摸式；之後廣濟宮陳情，認該市有地應比照國有財產局89年3 月15日核發的以每平方公尺800 元讓售，且有提出附件包括廣濟宮使用的同意書及土地使用面積範圍；依陳情書的附件初步判斷，市有地是港務局同意他使用範圍內，91年5 月15日市長卯○○在議會答詢議員時，同意按個案方式處理，且廣濟宮是配合政府遷建，市政府已給使用執照，公務機關有錯誤，市長認為不應以政府的錯誤推給人民承擔。至審議案改報告案，係因本案已送市議會決議，且出售價格既係比照財政部國有財產局出售中興段365-307 號土地與廣濟宮之價格，應沒有審議的問題，且當時亦徵詢各委員的同意後，審議案才改報告案，而委員會是合議制，財審會有委員不同意，則報告案不能備查就要退回，絕無故意違背法令，圖利廣濟宮之情事」；被告丙○○辯稱：「以整個案子配置圖由市政府工務局到現場去釘樁，依據72年港務局提供365 地號4000平方公尺讓寺廟遷建，72年遷村會報為了鼓勵廟宇合建可擁有廣場面積，廣濟宮是四個廟的合建，廟的主體為港務局的土地，廣場則為市有土地，當初工務局釘樁的時候應含括本件系爭土地在內，否則工務局不會發使用執照給他；我是事務官，在局裡的審核簽稿是我的權責，而廣濟宮我們也做作預告登記，廣濟宮廣場不能作其他用途，只給里民使用，若要變更則市政府依800 元買回。88年國有財產局讓售土地有詢問國宅處，國宅處函覆遷村居民購買中興國宅以每平方公尺800 元讓售，而本案遷村、遷廟是當初政府遷建商港時一體答應的，且廣濟宮是供信眾做公益使用，自無圖利可言」；被告乙○○辯稱：「承辦這個案子時，僅剛到職4 天，當初依丑○○科長所給之訊息判斷，該價格是有歷史背景的，且價格是參考國有財產局出售價格，並有做土地預告登記，而價格也是由財委會來決定，基於這些理由才去簽這個案子，並無圖利廣濟宮」等語。
六、經查：程序部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人王淑華、林文俊於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷㈣第69-70 頁），經依法具結，並無顯不可信之情況，且被告於本院表示無庸傳訊上開證人並捨棄對質詰問權，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
實體部分：
㈠72年時高雄港務局奉行政院核准闢建中興商港，為解決該港
區範圍內居民遷村及廟宇之遷建問題，經高雄市政府於72年
9 月間邀請各廟宇代表召開協商會議，其中廣濟宮、閻羅殿、進興宮、福興宮四廟合併為廣濟宮，依高雄市政府設計規劃之位置遷建於現址（即中興段365 之307 地號），另高雄市政府讓售予廣濟宮之坐落高雄市○○區○○段1091-18 地號、面積935 平方公尺之系爭土地，於91年7 月之公告現值為每平方公尺1 萬1 千元，最終於92年間以800 元讓售與廣濟宮之事實，為兩造所不爭執。而本案首應審究之爭點為，上開系爭土地讓售予廣濟宮之緣由為何？系○○○區○○段○○○○○○○ ○號、面積935 平方公尺之土地是否為當初協議遷建之範圍位置？被告3 人所為是否有圖利之意圖及結果？茲分述如后。
㈡系○○○區○○段○○○○○○○ ○號整個讓售過程之起因、緣由及相關之轉折情形，詳列整理於下：
⒈72年間，高雄港務局為闢建中興商港，奉行政院71年5 月
15日71台內地字第8728號函核准，暨高雄市政府72年2 月22日高市府第四字第12507 號函公告徵收，本○○○區○○里○○○路○○○ 號之廣濟宮舊廟宇，即位於徵收範圍內（參廣濟宮擬價購現址土地及舊廟宇補償事宜協調會議說明，見偵卷㈡第200 頁）。
⒉72年9 月27日，高雄市政府與高雄港務局為中興商港遷村
事宜召開協調會，會議結論為：（舊）廣濟宮、福興宮、閻羅殿、進興宮四間廟宇合建，並規劃配置圖（參高雄市中興商港區遷村協調會報72年第5 次會議紀錄一份，見院卷㈡第55-58 頁：配置圖參偵卷㈡第231 頁）。
⒊73年1 月23日，高雄港務局復為中興商港遷村後之土地購
置問題召開「中興商港寺廟遷建用地土地讓售問題研商會議」，會議結論說明：高雄港務局72年12月9 日七二高港產一字第33181 號函對於廟宇土地將比照中興國宅用地依公告現值之價格讓售高雄市政府後分售各廟宇（參73年1月23日中興商港遷村廟宇遷建用地土地讓售問題研商會議紀錄，見他字卷第56-58 頁）。
⒋73年4 月24日，高雄港務局再次召開「高雄港中興商港區
寺廟遷建用地有關事項協調會」，協調結論為：各寺廟負責人均同意該寺廟遷建用地將來完成處分程序時比照中興商港區遷村戶承購土地計價案辦理承購（即上述之「依公告現值之價格」）（參73年4 月24日高雄港中興商港區寺廟遷建用地有關事項協調會議紀錄，見他字卷第59-62 頁）。
⒌73年6 月18日，（舊）廣濟宮、閻羅殿、進福宮、福興宮
依協調會議結論欲合建為一「廣濟宮」（即佔用本件系爭土地之廟宇），申請建於○○區○○段○○○ ○號上，高雄港務局為查明是否與工務局所規劃之配置圖相符，便以七三高港產一字第017155號簡便行文表函詢高雄市工務局（參73年6 月18日七三高港產一字第017155號簡便行文表，見原審卷㈠第433-436 ；配置圖見偵卷㈡第213 頁）。
⒍73年6 月29日，高雄市政府工務局以七三高市工務都字第
16604 號簡便行文表回覆高雄市港務局之詢問，覆以：中興商港區遷村寺廟廣濟宮、閻羅殿、進興宮、福興宮合建位置與配置圖相符，並檢還地盤圖一紙（參73年6 月29日七三高市工務都字第16604 號簡便行文表，見偵卷㈢第
176 頁；地盤圖見原審卷㈠第425 頁）。⒎高雄港務局於73年7 月1 日核發予廣濟宮土地使用權同意
書，同意使用範圍○○○區○○段○○○ ○號，面積為2607.73 平方公尺（使用面積圖），並於73年7 月7 日以【七三高港產一字第018925號簡便行文表】檢附該同意書予廣濟宮（參73年7 月7 日七三高港產一字第018925號簡便行文表及其所附之土地使用權同意書、同意使用範圍簡圖，見偵卷㈡第214-217 頁、偵卷㈢第120-126 頁）。
⒏86年7 月28日，高雄港務局以【八六高港產一字第19197
號簡便行文表】同意廣濟宮申請承租其經管之中興段365地號省有土地，面積1804平方公尺（即與之前同意使用之土地面積2607.73 平方公尺差距有803.73平方公尺），並檢送省有基地租賃契約1 份（參86年7 月28日八六高港產一字第19197 號簡便行文表，見偵卷㈢第180-186 頁；租賃契約書，見院卷㈡第139-141 頁）。
⒐88年7 月19日，因高雄市議員李喬如、廣濟宮代表莊明琮
等人陳情，於卯○○市長辦公室討論關於中興段1091-18地號市有土地出售事宜，經市長裁示：請財政局研究簽辦本案土地出售事宜（該次紀錄，見他字卷第121 頁）。
⒑嗣財政局針對中洲廣濟宮就占用之中興段1091-18 地號市
有土地提出承購問題部分，依上開在市長辦公室會見紀錄先會簽表示意見：廣濟宮係於74年間遷於現址後，方興建牌樓、花壇（即非於72年因中興商港遷村時即占用），致該宮得否承購一節，另簽陳市長核示（參財政局88年10月
1 日會簽意見，見他字卷第124 頁）。⒒再於88年10月5 日財政局簽擬意見：廣濟宮占用系爭土地
，係於74年遷於該址後，始加以興建牌樓、花壇等物，於78年間先後完成，與本市市有財產管理規則讓售規定不符；並經市長卯○○於88年10月5 日批核認可「一、短程作法如擬。二、俟該宮取得省有土地后，積極研擬根本解決辦法，可專案處理」【參88年10月5 日簽呈，見調查站白皮證據卷（下稱證據卷）第33-35 頁】。
⒓嗣後，旗津區中洲居民亦於同年八月間向內政部陳情，經
內政部以台（八八）內民字第8890539 號函請高雄市政府民政局查處，並復知旗津中洲地區廣濟宮遷移處理情形（參內政部88年8 月18日台（八八）內民字第8890539 號函，見他字卷第122 頁）。
⒔88年9 月10日，高雄市政府市有財產審議委員會，就第九
案辛洪秀金女士申購承租市有土地案附帶會議決議：爾後類似依公告現值讓售案件，於核准處分年限內，授權財政局逕依出售日當年期土地公告現值辦理讓售，免再提會審議（參88年9 月10日高雄市政府市有財產審議委員會會議紀錄，見證據卷第24-26 頁）。
⒕88年9 月22日○○○區○○段○○○ ○號由交通部高雄港務
局移交予財政部國有財產局台灣南區辦事處（參交通部高雄港務局88年9 月22日八八高港產二字第20074 號函，見原審卷㈡第124 頁）。
⒖88年10月28日○○○區○○段○○○○○○○ ○號分割自365 地
號，並登記完成，面積1765平方公尺（○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地登記謄本，見原審卷㈡第148 頁）。
⒗89年3 月14日，財政部奉行政院之會議結論，辦理廣濟宮
申請承購中興段365-307 地號，面積1765平方公尺之事宜（參行政院89年3 月10日台八十九財07308 號函，見偵卷㈡第226 頁；財政部89年3 月14日台財產管第0000000000號函，見原審卷㈡第165-166 頁）。
⒘89年3 月15日，廣濟宮購買中興段365-307 地號，並繳款
完畢（參財政部國有財產局台灣南區辦事處讓售國有基地繳款通知書89年3 月15日台財產南㈡字第89CH020 號，見院卷㈡第171 頁；繳款書，見院卷㈡第172 頁）。
⒙89年9 月4 日，廣濟宮第一次正式以書面陳情，請求以73
年公告現值讓售該系爭土地（參88年9 月4 日陳情書，見證據卷第39-42 頁）。
⒚90年2 月27日廣濟宮申請申購該系爭土地（參非公用不動產申請書一份，見偵卷㈡第30-35 頁）。
⒛90年3 月1 日由第四科辛○○承辦，關於中洲廣濟宮申購
中興段1091-18 地號面積約935 平方公尺一案，擬提案一份，以申購人係一募建之公廟，非以營利為目的，為務實解決占用土地問題，發揮宗教信仰對教化人心，安定社會之正面效果，擬依：土地讓售價格，按讓售當期之公告現值計價（按即11,000元）；為防止承購土地供宗教以外之使用，於土地移轉時併案辦理預告登記，禁止土地移轉他人。土地不供宗教使用時，無條件由市府依出售原價無息買回之方式辦理專案讓售（參90年3 月1 日財政局第四科及財政局簽呈、提案稿，見證據卷第43-45 頁）。90年3 月6 日經高雄市政府第934 次市政會議紀錄，決議
通過辦理專案讓售（按惟係以當時之公告地價11,000元同意讓售，而非800 元（參90年3 月6 日高雄市政府第934次市政會議紀錄，見偵卷㈡第71-74 頁）。
高雄市議會於90年5 月10日以【九十高市會議字第00439
號函】予高雄市政府，表示經高雄市議會第五屆第五次定期大會第30次會議決議：同意辦理（參高雄市議會90 年5月10日九十高市會議字第00439 號函，見他字卷第62頁）。
91年1 月2 日，中洲廣濟宮第二次書面陳情，希望以73年
公告現值每平方公尺800 元承購該系爭土地（參91年1 月
2 日陳情書，見函文卷第8-9 頁）。對於廣濟宮之陳情案由，91年2 月6 日由辛○○負責辦理
，作成簽呈，表示73年之協調會標的未及該系爭土地，其請求依照中興段365-307 地號之依73年公告現值每平方公尺800 元計價，尚有不宜，該簽呈經當時局長甲○○、及辰○○、丙○○、馬武靖、丑○○、壬○○、辛○○會章（參91年2 月6 日財政局簽呈，見偵卷㈠第217 頁）。
高雄市政府遂於91年2 月19日以【高市府財四字第00015
號函】答覆廣濟宮：歉難照辦（參高雄市政府91年2 月19日高市府財四字第00015 號函，見他字卷第54-55 頁）。
91年3 月12日，中洲廣濟宮第三次陳情，仍希望以每平方
公尺800 元承購該土地（參91年3 月12日陳情書，見他字卷第51-53 頁）。
針對廣濟宮91年3 月12日之陳情，高雄市政府於91年3 月
25日以【高市府財四字第11037 號函】說明該系爭土地係於民國76年分割自原中興段1091地號，而1091地號於72年重測前為中洲段1-331 地號，該1-331 地號71年即交由高雄市政府財政局管理，當非屬73年高雄港務局遷建協調會之標的，自不可能為陳情書所言之「剩餘土地」；故仍覆以「歉難照辦」（參高雄市政府91年3 月25日高市府財四字第11037 號函，見他字卷第48-49 頁）。卯○○市長於91年5 月15日高雄市議會第五屆第七次大會
市政總質詢中，對寅○○議員之質詢內容「請儘速妥適解決中洲廣濟宮土地讓售案」，答覆（允諾）以：市府將以特殊個案方式研辦，並交財政局、民政局辦理（見證據卷第75頁市政總質詢答覆（允諾）事項分辦表）。
91年5 月29日高雄市議會函送高雄市政府第五屆第七次定
期大會決議通過之寅○○議員提案七大財經類第1 號提案（ 比照財政部國有財產局台灣南區辦事處89.3.15 台財產
南㈡字第89CH-020號計價讓售案），即通過比照每平方公尺800 元讓售（參高雄市議會91年5 月29日九一高市會財字第03094 號函及該提案，見他字卷第145-146 、64 頁）。
嗣財政局當時之承辦科員庚○○依上開市政總質詢答覆（
允諾）事項分辦表交辦之研究辦理案，於91年5 月31日擬具簽呈，並說明高雄市政府出售市有土地與已立案之宗教團體，土地價款之計算係依據讓售當期之公告現值計價，並逐案送經議會審議通過及報請行政院核准，完成處分程序後予以出售。本案中洲廣濟宮申○○○區○○段1091之18地號市有土地，係經全盤考量並依前述程序提案，經市議會第五屆第五次定期大會第30次會議決議：同意辦理並報行政院核准，完成處分程序在案。故本案應依前揭程序及該會之決議辦理，而擬以此函復市議會，並逐級轉陳壬○○、丑○○、馬武靖，陳至主任秘書丙○○時，丙○○以未使用「附呈市長簽」，於91年6 月4 日批示「請依簽報市長之方式處理」退回（參91年5 月31日財政局簽呈，見偵卷㈠第88-89 頁；庚○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第62-69 頁）。
庚○○遭丙○○退回後，旋以「附呈市長簽」之方式於91
年6 月4 日再提簽呈，逐級經由壬○○、丑○○、馬武靖、丙○○、辰○○會章，陳至局長甲○○時，遭其於91年
6 月10日批示「退回再議」，但未說明理由（參91年6 月
4 日財政局第四科及財政局簽呈，見偵卷㈠第90頁；庚○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第62-69 頁）。
庚○○復於91年6 月25日擬具簽呈，表示財政部國有財產
局89年出售與廣濟宮之中興段365-307 地號國有土地因位於遷建範圍內，比照73年之公告現值以每平方公尺800 元計價出售，似有所據；反○○○區○○段○○○○○○○號市有土地自始至終即不位於當初規劃遷建土地範圍內，而係該宮事後擴建停車場所占用，實不宜比照依每平方公尺800元計價出售，以維本府權益。擬辦認以此函復高雄市議會及中洲廣濟宮，有關本案市有土地仍依讓售當期公告現值計價讓售。惟該簽呈遭局長甲○○未為任何批示及意見二次退回，其遂於簽呈上載明退件日期91年7 月2 日（參91年6 月25日財政局第四科及財政局簽呈，見偵卷㈠第9294頁；庚○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第62-69頁）。
庚○○復於91年7 月4 日再擬具簽呈並強調財政部國有財
產局89年出售與廣宮之中興段365-307 地號國有土地因原就位屬於遷建範圍內，比照73年之公告現值以每平方公尺
800 元計價售，似有所據，至於本市○○區○○段○○○○○○○ ○號市有土地自始至終即不位於當初規劃遷建土地範圍內，而係該宮事後擴建廣場所占用，如欲比照依每平方公尺800 元計價出售，實有欠依據，應不宜比照辦理，且依照90年7 月之公告現值每平方尺11,000元計價出售，相較每平方公尺800 元計價出售，高雄市政府將因而短少九百餘萬元之地價款收入等語。經逐級陳至丙○○時，將庚○○所擬之上開部分意見刪除，並加註「五、綜上說明，廣濟宮當初遷建係配合擴港需要，且所使用之市有地除供該宮廟埕外，又經常提供政府作為該區宣導政令及民眾集會場所，且依提案內容為... ，無條件由市府依... 無息買回」；「讓售之土地只能供宗教使用。基於政策考量」等語（參91年7 月4 日財政局第四科及財政局簽呈，見偵卷㈠第99-100頁；庚○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第62-69 頁）。
至91年7 月16日則改由乙○○接辦擬具簽呈，層送於辰○
○處，其予修註謂提案送請審議；乙○○旋即於91年7 月18日再擬妥簽呈以有關中洲廣濟宮申請以73年公告現值每平方公尺800 元價格，讓售本市○○○○段○○○○○○○ ○號，面積935 平方公尺市有土地乙案，認高雄港務局73年4月24日為中興商港區寺廟遷建用地有關事項之協調會中結論略以「... 各寺廟負責人均同意該寺廟遷建用地將來完成處分程序時比照中興商港區遷村戶承購土地計價案例辦理承購。」臨時動議並決議：「本案各寺廟遷建用地，各寺廟一定要依照高雄市政府所設計規劃配置之位置施工興建。」，另高雄港務局為闢建中興商港，於70年間奉准填築新生地提供作為中興商港港區遷村社區之用地，業經填築完成登錄為本市○○○○段○○○ ○號，面積四‧六三七九公頃。中洲廣濟宮遷建地點範圍，即位於該中興段365地號範圍內，並未包含本局經管之本市○○區○○段○○○○○○○ ○號市有土地。當初中洲廣濟宮提出申購本案市有土地時，本局即依前項規定於高雄市議會第五屆第五次大會提案上敘明略以：「... 經查中洲廣濟宮建廟已150 餘年，民國73年為配合高雄港中興貨櫃中心擴建計畫而遷建現址，本案市有地係位於廟前廣場供停車及公共活動使用，以牌樓及花台與外界區隔。又該廟已完成寺廟登記，為旗津區宗教信仰重地，有別於一般占用情況，應符合前揭出售規定。」，本府考量該宮係募建之公廟，非以營利為目的，為務實解決占用土地問題，發揮宗教信仰對教化人心，安定社會之正面效果，本案市有土地讓售價格，按讓售當期之公告現值計價專案讓售，案經高雄市議會第五屆第五次定期大會第30次會議決議：同意辦理，並報行政院核准，完成處分程序在案。若地價款計算方式欲變更，仍需提案送請本議會審議。且廣濟宮當初遷建係配合擴港需要，且使用之市有地除供該宮廟埕使用外，又經常提供政府作為該區宣導政令及民眾集會場所，且依提案內容「為防止承購土地供宗教以外之使用，於土地移轉時併案辦理預告登記，禁止土地移轉他人。土地不供宗教使用時，無條件由市府依出售原價無息買回。」，讓售之土地只能供宗教使用。本案既經三十餘位議員連署，充分代表民意趨向及前述因素，基於整體政策考量，擬依市議會第五屆第七次定期大會財經類第一號陳議員漢昇提案辦法辦理等情，而擬將研究結果函覆市議會，並請准予提案至市政會議審議，通過後送市議會（參91年7 月16日財政局第四科及財政局簽呈，見偵卷㈠第66-69 頁庚○○筆錄；提案稿，見他字卷第70-71 頁；辰○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第100-108 頁）。
上開財政局之研究擬辦簽呈以局長被告甲○○之名義送請
市長卯○○裁示，於91年7 月19日核閱後，財政局遂於91年7 月22日提案至高雄市政府第1006次市政會議，惟部分局處首長認為本案既已完成處分程序，僅是價格由當期公告現值讓售改為以每平方公尺800 元讓售，係屬財審會權責，不需再提市議會審議，故將該案退回（參91年7 月22日高雄市政府第1006次市政會議紀錄，見他字卷第135-13
6 頁；辰○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第109-
114 頁）。遭退回後，乙○○於91年7 月23日再擬具意見，認為價格
與上次議會決議不一致，故應再送市議會審議；故於91年
7 月30日再次提案於高雄市政府第1007次市政會議審議，經決議通過（參91年7 月23日財政局第四科及財政局簽呈，見他字卷第77-79 頁；91年7 月30日高雄市政府第1007次會議紀錄，見他字卷第148-149 頁；辰○○94年7 月5日之調查筆錄，見偵卷㈠第109-114 頁）。
嗣後再送市議會審議，於91年10月22日經高雄市議會第五
屆第8 次定期大會第45次會議決議：同意辦理（參高雄市議會91年10月22日九一高市會財字第01523 號函，見他字卷第90頁；辰○○94年7 月5 日之調查筆錄，見偵卷㈠第109-114 頁）。
91年10月30日報內政部核示，內政部說明，民意機關同意
不包括地價等之執行技術與細節問題，應由執行機關依相關規定處理（參內政部91年11月12日台內中第字第0910017854號函，見他字卷第165 頁）。
有關出售價格之細節，提案高雄市91年12月19日之財產審
議委員會審議，於該次會議中，主席甲○○將該審議案改為報告案，該次會議即以「洽悉」方式通過以每平方公尺
800 元讓售，並未經審議（參91年12月19日高雄市財產審議委員會會議紀錄，見他字卷第166-167 頁）。92年1 月20日高雄市政府發函中洲廣濟宮，同意以每平方
公尺800 元讓售，廣濟宮並於92年3 月21日繳納地價款，92年4 月10日移轉基地產權確定，而於92年4 月21日以「中洲廣濟宮」為所有權人辦竣所有權移轉登記（參高雄市政府92年1 月20日高市府財四字第0920003800號函，見他字卷第168 頁；繳款書，見他字卷第103 頁；基地產權移轉證明書，見他字卷第106 頁○○○區○○段1091-18 地號土地謄本，見原審卷㈡第261 頁）。
綜觀上揭系爭土地之讓售歷程，廣濟宮先於86年7 月28日
，獲高雄港務局同意其承租中興段365 地號面積1804 平方公尺（即當時佔用位置）。嗣後於88年9 月22日○○○區○○段○○○ ○號由交通部高雄港務局移交予財政部國有財產局台灣南區辦事處，再於88年10月28日自中興段365地號分割出365-307 地號號，並登記完成。至89年3 月14日，財政部奉行政院之會議結論，辦理廣濟宮申請承購中興段365-307 地號，面積1765平方公尺之事宜，而廣濟宮復於89年3 月15日購買其佔用之該中興段365-307 地號，並繳交每平方公尺800 元之價款合計1,412,000 元完畢。
至此，廣濟宮就原先高雄港務局於73年7 月1 日同意其使○○○區○○段○○○ ○號，面積為2607.73 平方公尺範圍內之部分土地（即嗣後分割出之365-307 地號，面積1765平方公尺）已予購得，堪予認定。
㈢系爭1091-18 地號是否為當初協議遷建之範圍位置
⒈72年間高雄港務局為闢建中興商港，奉行政院71年5 月15
日71台內地字第8728號函核准，暨高雄市政府72年2 月22日高市府第四字第12507 號函公告徵收，本○○○區○○里○○○路○○○ 號之廣濟宮舊廟宇，即位於徵收範圍內。
為此，乃於72年9 月27日，由高雄市政府與高雄港務局為中興商港遷村事宜召開協調會，會議結論為：（舊）廣濟宮、福興宮、閻羅殿、進興宮四間廟宇合建，並規劃配置圖，當時高雄市政府即派由民政局、新建工程處及工務局參加。嗣又於73年1 月23 日 ，高雄港務局為中興商港遷村後之土地購置問題召開「中興商港寺廟遷建用地土地讓售問題研商會議」，會議結論說明：高雄港務局72年12月
9 日七二高港產一字第33181 號函對於廟宇土地同意將比照中興國宅用地依公告現值（即每平方公尺800 元）之價格讓售高雄市政府後分售各廟宇。後於73年4 月24日，高雄港務局再次召開「高雄港中興商港區寺廟遷建用地有關事項協調會」，協調結論為：各寺廟負責人均願意其等寺廟遷建用地將來完成處分程序時比照中興商港區遷村戶承購土地計價案辦理承購（即依前述之「依公告現值之價格」）（均詳見前揭⒈至⒋所載）。而其中於72年9 月27日，所召開之高雄市政府與高雄港務局為中興商港遷村事宜召開協調會，開會地點係在高雄市都委會會議室，過程更詳予討論，出席單位及指派人員分別有高雄港務局：趙鴻儒、林明石；而高雄市政府部分則有高雄市政府民政局：儲一貫、鍾國雄，國宅處：謝民生、林健堂、吳孟峰，高雄市新建工程處：陳啟臣、辛添丁、曾恒元，高雄市政府工務局（公共工程科）朱錫範等人，及相關里長等，並由當時之工務局副局長萬文代局長為主席擔任主持人。其間過程更針對各項議題詳予討論而獲至結論，其中㈦部分即屬本案，係為遷村廟宇遷建用地問題經邀各廟宇代表協商後計有廣濟宮、閻羅殿、進興宮、福興宮四間廟宇同意合併遷建（合併後即為本件之「廣濟宮」），鳳山寺及鳳天宮單獨興建，土地分配問題依配置圖面積處理。結論：將配置圖送旗津區公所轉送各廟宇向高雄港務局辦理土地使用事宜以使廟宇遷建。由該會議結論即可明確得知，「鳳山寺」及「鳳天宮」均係單獨興建，其土地之配置及所在與舊廣濟宮等寺廟自始即屬不同。復參以73年6 月18日（舊）廣濟宮、閻羅殿、進福宮、福興宮依協調會議結論欲合建為一「廣濟宮」（即佔用本件系爭土地之廟宇），申請建於○○區○○段○○○ ○號上，高雄港務局為查明是否與工務局所規劃之配置圖相符，乃以七三高港產一字第017155號簡便行文表函詢高雄市工務局。73年6 月29日，高雄市政府工務局以七三高市工務都字第16604 號簡便行文表回覆高雄市港務局之詢問，覆以：中興商港區遷村寺廟廣濟宮、閻羅殿、進興宮、福興宮合建位置與配置圖相符。高雄港務局據此便於73年7 月7 日以七三高港產一字第018925號簡便行文表檢附該土地使用權同意書，並含同意使用範圍簡圖一份，且在該土地使用權同意書載明地段、地號係中興段365 地號，同意使用土地面積為2607.73平方公尺，並附有一紙簡圖標明使用面積之計算及範圍之形狀（其形狀係一略呈梯狀之長方矩形土地，兩長邊分別為79、73.4公尺，兩短邊分別為33、35.5公尺）（均詳見前揭⒌~ ⒎所載）等情，均堪證明本件廣濟宮係由舊廣濟宮與閻羅殿、進興宮、福興宮等寺廟合建於其原配置之位置無誤，亦即現址。
⒉72年9 月27日高雄市政府與高雄港務局為中興商港遷村事
宜召開協調會獲致結論由（舊）廣濟宮、福興宮、閻羅殿、進興宮四間廟宇合建，並規劃配置圖後，嗣即由高雄市政府工務局於72年10月26日以七二高市工務都字第606325
627 號函給旗津區公所，並檢送中興商港區廟宇遷建土地配置圖七份，請旗津區公所將配置圖轉送各廟宇向高雄港務局辦理土地使用事宜以便廟宇遷建（見偵卷㈡第212 、
213 、213-1 頁、原審卷㈠第122-12 3頁）；旗津區公所接獲後旋即於72年10月27日擬稿，並於72年11月1 日以高雄市旗津區公所旗區秘字第6036號函檢送中興商港區廟宇遷建土地配置圖乙份與廣濟宮（舊）、鳳山寺、鳳興宮、閻羅殿、進興宮、福興宮等寺廟，而該份高雄市旗津區公所旗區秘字第6036號函及其所檢送之中興商港區廟宇遷建土地配置圖，年代雖較久遠，然經本院函查旗津區公所結果，確為該公所製作發文，此有高雄市旗津區公所97年4月8 日高市旗區秘一字第0970002475號函及其檢附之上開函稿、高雄市政府工務局72年10月26日七二高市工務都字第606325627 號函在卷可憑（見原審卷㈡卷第64-65 頁背面）。依照高雄市政府工務局於72年10月26日以七二高市工務都字第606325627 號函請旗津區公所轉送各廟宇，以便其得向高雄港務局辦理土地使用事宜廟宇遷建，所檢送之中興商港區廟宇遷建土地配置圖觀之，右側標示三塊較狹小之長方行條狀地，其上分別標明「鳳山寺」、「鳳天宮」及保留地，左側則係略呈梯狀之長方矩形土地，向左延伸至十字路口，在此長方矩形圖上之左方明確標示「廣濟宮、閻羅殿、進興宮、福興宮」，各該廟宇雖均坐落在上開同一區塊之土地內，但「鳳山寺」、「鳳天宮」係獨立在右方，而「廣濟宮、閻羅殿、進興宮、福興宮」則合併在左邊，且延伸至十字路口。此與最先於72年9 月27日召開之高雄市政府與高雄港務局為中興商港遷村事宜召開協調會之討論結果廣濟宮（舊）、閻羅殿、進興宮、福興宮四間廟宇同意合併遷建，鳳山寺及鳳天宮單獨興建，土地分配問題依配置圖面積處理之結論一致。故高雄港務局據此於73年7 月7 日以七三高港產一字第018925號簡便行文表檢附土地使用權同意書，並含同意使用範圍附圖，即明確在該土地使用權同意書載明地段係中興段365 地號，同意使用土地面積為2607.73 平方公尺，並就所附之簡圖詳細標明使用面積之計算及範圍、形狀（詳見前揭⒎所載）。由此確知本件廣濟宮係由舊廣濟宮與閻羅殿、進興宮、福興宮等寺廟合建於其原配置之位置無誤，亦即現址，且始終雖與「鳳山寺」、「鳳天宮」等廟相互緊鄰，但其坐落位置及面積，均係分別獨立。
⒊廣濟宮（舊）、閻羅殿、進興宮、福興宮四間廟宇合併遷
建中興段365 地號（未分割前），使用土地面積為2607.7
3 平方公尺，其形狀係一略呈梯狀之長方矩形土地，向圖示左邊延伸至十字路口，雖與「鳳山寺」、「鳳天宮」等廟相互緊鄰，但其坐落位置及面積，均係分別獨立等情，均如上述。惟○○○區○○段○○○ ○號該地號係於73年2月11日始新登錄，先分別於77年及79年間因分割而增加地號365-25、365-306 ，復於88年10月28日分割出365-307地號、面積1,765 平方公尺，並辦理分割登記完成（參高雄市政府地政處鹽埕區地政事務所94年12月11日高市地鹽二字第0940008471號函，見偵卷㈢第160-174 頁○○○區○○段○○○ ○號土地登記簿，見偵卷㈢第173-174 頁○○○區○○段○○○ ○號土地登記公務用謄本，見偵卷㈢第16
1 頁○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地登記公務用謄本，見偵卷㈢第162 頁），故上開高雄市政府工務局於72年10月26日函請旗津區公所於72年11月1 日轉送各廟宇所檢送之中興商港區廟宇遷建土地配置圖均尚未有地段、地號之標示。直至於73年2 月11日新登錄○○○區○○段365 地號後，高雄港務局於73年7 月7 日以七三高港產一字第018925號簡便行文表檢附土地使用權同意書及同意使用範圍之附圖，均得以載明地段係中興段365 地號，並計算出詳細面積為2607.73 平方公尺，且畫出範圍、形狀。
⒋證人即高雄港務局承辦人員王淑華、林文俊於偵查中到庭
證稱：「（問：中興段365 地號賣給廣濟宮面積1804公尺，根據72年10月份土地配置圖是2607.73 平方，中間差距是何地號土地？）答：有實際進行丈量，變更為非公用地移轉給國有財產局，就72年面積2607與86年1804面積差距是哪塊地，我們找不到資料可以確定…；（問：提示地盤圖，當時四週圍是否都是道路？）答：當時是70幾年，路地應該還沒有規劃完成，當時要填海造地，還沒有地籍圖，實際造地後有無偏離我們不清楚…；（問：廣濟宮所佔面積？）答：在我們土地上廣濟宮所佔面積為1804平方公尺…；（問：廣濟宮前的牌樓廣場，是否包括在2607.73平方公尺面積內？）答：我們無法確定…；（問：地盤上位置是否就是現今旗津路、廣澤街的交叉口？）答：以前沒有相關的街道名稱，但以現況來講就是旗津路與廣澤街的交叉口」等語（見偵卷㈣第69-70 頁），並經該局於95年1 月5 日，以高港財產字第0955000191號函覆稱：「四、至同意書與實際使用範圍差額土地面積842.73平方公尺，查無相關資料明確佐證目前為何地號土地，惟廣濟宮後方土地（原365 地號土地），業依鳳山寺、八德宮、三聖宮實際使用範圍申請申購，已分割為365-310 、365-309、365-308 號地號。」等語，復參照高雄港務局73年7 月
7 日73高港產一字第25號函（受文者廣濟宮興建委員會主任委員）內所附附圖中載明同意廣濟宮興建使用之土地（至旗津二路）標示與目前地籍圖中所示由中興段365-307號土地與鳳山寺座落之中興段365-310 號土地之界限起算至旗津二路亦大致相符，可見當年同意廣濟宮遷建使用之範圍確實涵蓋高雄市政府所有○○○區○○段○○○○○○○ 號土地在內。
5.另依高雄市民政局提供之高雄市旗津區中興商港遷村廟宇遷建報告資料，其上記載：【有關中興商港遷村範圍內計有廣濟宮（舊）、閻羅殿、進興宮、福興宮、鳳山寺、鳳天宮等6 間廟宇，經遷建協調，廣濟宮（舊）、閻羅殿、進興宮、福興宮4 間同意合併遷建，鳳山寺、鳳天宮決定個別興建。又關於廟宇用地處理，業經72年7 月25日中與商港遷村會報72年第4 次會議決議「合建者應有廣場之配置以資獎勵，單獨興建者以該廟宇目前建築之同面積分配」（72年8 月1 日高市工務都字第17772 號）】，此有該遷建報告資料在卷可稽（見偵卷㈡第236 頁）。本院復參酌高雄港務局於73年7 月7 日以七三高港產一字第018925號簡便行文表檢附土地使用權同意書及同意使用範圍之附圖（見偵卷㈡第216 頁），現今廣濟宮之廟前廣場，即是當初協商給予四廟合建後之廣濟宮獎勵使用，堪以認定。公訴人認該廣場（即系爭中興段1091-18 號）為廣濟宮事後占用乙節，亦與上開證據不符。
⒍依上開證據觀之，本件廣濟宮使用之土地係坐落在高雄市
政府工務局、高雄港務局均認可無誤之配置圖內，只因當時未有地號登錄，後始登記為中興段365 地號，惟其使用之坐落位置及面積，始終均無錯誤，自堪認定。其後至86年7 月28日高雄港務局以86高港產一字第19197 號簡便行文表同意廣濟宮申請承租其經管之中興段365 地號省有土地，面積1804平方公尺，此即與之前同意使用之土地面積2607.73 平方公尺尚有803.73平方公尺之差距，何以有此差距？自應就原先規劃遷廟之土地使用配置圖坐落之土地、地號沿革演變敘明之。經查○○○區○○段○○○ ○號該地號係於73年2 月11日新登錄，分別於77年及79年間因分割而增加地號365-25、365- 306，復於88年10月28日分割出365-307 地號（面積1765平方公尺），並辦理分割登記完成，已詳前述。○○○區○○段1091之18地號之演變則係由最原始地號○○區○○段○○○○○ ○號土地，於72年重測公告確定，地籍重測後改編登記為中興段1091號；嗣後本件系爭1091-18 地號土地於79年4 月20日始辦理分割登記完成，面積935 平方公尺。（參高雄市政府地政處鹽埕區地政事務所94年12月11日高市地鹽二字第0940008471號函，見偵卷㈢第160-174 頁○○○區○○段○○○○○號土地登記簿，見偵卷㈢第165- 166頁○○○區○○段1-331 地號土地登記簿，見偵卷㈢第167-172 頁○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地登記簿，見偵卷㈣第137-13 8頁○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地登記公務用謄本，見偵卷㈢第16
4 頁）。簡言之，本件系爭○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地，係分割自1091地號，而該筆土地重測前係中洲段1-1331地號，為其所有權人自71年1 月14日起即為高雄市，管理者係高雄市政府工務局，此有上開卷附之土地登記公務用謄本自明。而此兩筆土地（地號原先分別為中興段36
5 地號、1091地號），雖分屬不同所有及管理（中興段36
5 原係省有，後移交國有，管理者為港務局；而1091地號始終均為高雄市所有，工務局管理），惟係緊鄰為一體而形成略微梯狀之長方矩形，此從高雄港務局財產地理資訊系統所拍攝之彩色空照圖（見原審卷㈡第17頁）及原審至現場勘驗後命高雄市政府地政處鹽埕地政事務所繪製之土地複丈成果圖（見原審卷㈡第217 頁）即可明瞭。再以該土地複丈成果圖與高雄市政府工務局於72年10月26日函請旗津區公所於72年11月1 日轉送各廟宇所檢送之中興商港區廟宇遷建土地配置圖兩相比對，因兩份圖說均係以1/50
0 為比例（縮尺）繪製，比對結果，為屬相符。且上開高雄港務局財產地理資訊系統所拍攝之彩色空照圖、高雄市政府地政處鹽埕地政事務所繪製之土地複丈成果圖及高雄市政府工務局於72年10月26日檢送之中興商港區廟宇遷建土地配置圖，在靠內陸十字路口處，均顯示有一圓弧度，至為明顯。再由高雄港務局於73年7 月7 日以七三高港產一字第018925號簡便行文表同意使用土地面積為2607 .73平方公尺，與現在之365-307 地號（面積1765平方公尺）加上1091之18地號（面積935 平方公尺）之和為2700 平方公尺，幾近相符。此均在在印證當初廣濟宮（舊）、閻羅殿、進興宮、福興宮四間廟宇遷建位置既與配置圖相符，則本件廣濟宮現所興建之廟體與廟前廣場廟埕之土地，實係為現今之365- 307地號與1091之18地號合併為一整筆之土地，堪予認定。公訴人認系爭中興段1091-18 地號土地，非屬73年間廣濟官因中興商港興建而遷建至高雄港務局所提供之遷建用地，尚有誤會。
㈣被告3 人所為是否有圖利之意圖及結果？
⒈原審法院函請交通部高雄港務局說明旗津廣濟宮當初發給
土地使用權同意書及讓售土地過程，經其函覆謂：【廣濟宮係於73年6 月向本局申請核發土地使用權同意書，經本局檢附中興段365 地號位置地盤圖函請高雄市政府工務局審核是否與該局設計規劃配置位置符合，該局函復位置圖與原配置圖位置相符，是以本局於73年7 月7 日以高港產一字第018925號函檢送中興段365 地號，同意使用面積26
07.73 平方公尺之土地使用權同意書一份及附圖一份供其遷建使用。至以該筆土地每平方公尺800 元價格出售與中洲廣濟宮乙節，係因當時台灣省政府功能業務與組織調整，該地屬非公用財產，由地政機關依廣濟宮實際使用範圍，分割出中興段365-307 地號，面積1765平方公尺，本局於88年11月將該筆土地移交財政部國有財產局管理（高雄港務局88年11月14日八八高港產二字第24483 號函稿），嗣後於89年3 月間，財政部國有財產局陳報行政院有關廣濟宮陳情按73年公告現值申購該宮使用之土地，並奉行政院89年3 月10日台89財07308 號函同意財政部意見辦理讓售】，此亦有交通部高雄港務局97年11月17日高港財產字第0975009954號函附卷足參（見原審卷㈡第202 頁）。依上開函文及廣濟宮遷建緣由可知，廣濟宮始終均認其所欲申購之本件系爭土地，與其先前經高雄港務局於73年7 月
1 日同意其使用365 地號，面積為2607.73 平方公尺之土地係同一範圍，而財政部奉行政院之會議結論，既已於89年3 月14日同意廣濟宮以每平方公尺800 元申購中興段365-307 地號，面積1765平方公尺，故廣濟宮即據此一再堅持應按73年公告現值每平方公尺800 元讓售該系爭土地。
遂由當時廣濟宮之主任委員癸○○多次陳情並請託當地議員寅○○，向高雄市政府（高雄市議會）提案、陳情乙節，業據證人癸○○證述屬實（見原審卷㈠第243-245 頁）；此亦經證人寅○○於原審理時證稱：「91年間旗津區廣濟宮有跟我陳情關於廣濟宮欲向高雄市政府購○○○區○○段○○○○○○○ ○號土地之事。我與一般陳情案的程序在議會提案，獲得30多位議員連署，代為向市政府提出陳情。
以市議會的名義提出陳情，當初我的提案有經過市議會審查通過，市政府通過市議會的提案。當時是希望他們就本案能夠比照國有財產局的作法」等語明確（見原審卷㈠第279-281 頁）。是被告所辯廣濟宮對系爭土地請求比照財政部國有財產局陳報行政院核可同意之依73年公告現值即每平方公尺800 元申購該宮現佔有使用之廟埕土地，即屬有據，應堪採信。
2.本件相關承辦人處理期間，雖多次以系爭土地（即1091之18地號）不在原來同意遷建使用範圍內，且從地沿革、所有權歸屬，亦非原同意使用之省屬土地，認仍應依前所同意讓售之公告現值1 萬1 千元出售，然上開承辦人係於未究明系爭土地事實上為屬當時高雄市港務局核發土地使用權同意書之同意使用範圍內，所為擬辦意見。該系爭土地，業經本院查明為屬當時高雄市港務局核發土地使用範圍，前已述明，本院復審酌若以人民立場觀之，廣濟宮既配合港區興建而遷建，復在高雄市政府工務局審核相符之配置圖內合併興建，而當時其使用之範圍、面積亦與原配置圖位置相符，且面積是2607. 73平方公尺，復於89年3 月間，財政部國有財產局奉行政院同意依73年公告現值即每平方公尺800 元，由其申購佔用之部分土地即365-307 地號、面積1765平方公尺在案。是被告所辯經廣濟宮多次陳情後，認為不應以政府錯誤，推給人民承擔，基於政府一體及誠信原則，始同意廣濟宮比照73年公告現值即每平方公尺800 元申購該宮現佔有使用之廟埕土地，自堪採信。
公訴人泛言廣濟宮無信賴保護原則適用，尚有誤會。
3.被告甲○○雖於高雄市91年12月19日之財產審議委員會審議中，以主席身分將該審議案改為報告案，惟查：案發當時之高雄市市有財產管理自治條例第10條第1 項第4 款、第2 項固分別明定設市有財產審議委員會，審議市有非公用房地處分方式及價格，其所為之決議，應由主管機關陳報市政府核定或備查，委員會之組織另定之；而高雄市政府市有財產審議委員會設置要點第2 條第4 款亦規定市有非公用房地處分方式及價格，應經財產審議委員會之審議。而就審議與報告案之區別，亦經高雄市政府法制局於97年7 月15日以高市法局二字第0970003380號函覆原審謂：
【高雄市市有財產管理自治條例第10條第1 項明定，市有財產處理政策之研議等5 種事項，由市府所設之市有財產審議委員會審議，該委員會所為之決議，應陳報市府核定或備查。故有關市有財產處理政策之有關市有財產處理政策之研議等5 種事項提請市有財產審議委員會討論時，其性質即屬審議案件。而按高雄市政府市有財產審議委員會設置要點第7 點規定，市有財產審議委員會開會須有全體委員過半數之出席始得開議，並以出席委員過半數同意決議之。至上開自治條例所定5 種事項以外之事項，如有必要，自得提出於市有財產審議委員會為報告，使委員知悉】，此有該函文在卷可稽（見原審卷㈡第105 頁)。 本案系爭土地以每平方公尺800 元讓售，既有前開遷建緣由，並經高雄市長卯○○裁示核閱，且經高雄市政府第1007次市政會議審議通過，復經高雄市議會審議後同意辦理（見前揭緣由~ 所示），自屬經高雄市政府核定之「情況特殊」之無須保留之不動產，被告甲○○主張當時係依高雄市市有財產管理自治條例第66條第1 項第10款「因情況特殊或政策需要及各級機關無須保留之不動產，依本府核定之出售方式辦理。」之規定，將該審議案改為報告案，自屬有據。況且，當時與會之委員對被告甲○○將該審議案改為報告案，既未表示反對意見，亦未對該報告案，不予核備，自難以被告甲○○將該審議案改為報告案，即認其有圖利他人之不法意圖。另內政部91年11月12日台內中地字第0910017854號函文雖稱：「…『民意機關同意』，並不包括地價等之執行技術與細節問題，該等問題應由執行機關依有關規定自行斟酌處理」，然此函文乃係針對一般通案之處理程序而為函覆，尚無排除被告甲○○等人依法裁量適用高雄市市有財產管理自治條例第66條第1 項第
10 款之餘地。
4.按公務員依據法令執行職務之行為，本隱含使特定或不特定之人，受有利益或不利益之可能，不能因執行公權力之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。又圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，自難遽以該條款之罪責相繩（最高法院90年台上字第5150號、84年台上字第618 號判決參照）。查廣濟宮本即有比照財政部國有財產局以每平方公尺800 元出售365-307 土地之方式，讓售本件系爭土地之權，況本件系爭土地於移轉登記時，確已辦理預告之限制登記為禁止該承購土地移轉他人，土地不供宗教使用時，無條件由高雄市政府依出售原價無息買回，限制範圍全部，請求人高雄市政府，有土地謄本在卷可稽，則廣濟宮雖以正當之每平方公尺800 元購入，然復受此限制，不得任意移轉且僅供宗教使用，如一違反，又必須由高雄市政府以「原價」、「無息」買回。是揆諸上開判決意旨，被告3 人於依據法令執行職務之行為，原本即有讓廣濟宮受有利益之可能，依上開說明，自難遽認被告
3 人有圖利他人之不法利益。至檢察官雖以財政局辦理非公用市有土地讓售之往例，均以讓售當年之土地公告現值計價，且高雄市政府市有財產審議委員會於88年9 月10日會議中曾附帶決議以公告現值讓售案件，於核准處分年限內，授權財政局逕以出售日當年期土地公告現值辦理讓售，免再提會審議，而高雄市政府財政局人員於89年、90年間，陸續辦理豐穀宮申○○○區○○段93、93-6地號土地，均依據高雄市市有財產管理自治條例及土地法等規定辦理相關作業，以申請讓售當期之土地公告現值初步估算讓售價格後，提送高雄市議會審議後同意讓售，再報內政部同意乙節，然本案系爭土地，因有遷建之歷史緣由，自難以一般案例之處理原則視之，公訴人認被告等人所為悖離平等原則，故為差別待遇，容有未洽。
5.按貪污治罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且將此犯意顯現於外之積極行為，始能構成。至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，前已述明。查91年7 月間，被告乙○○接辦本案擬具簽呈意見，雖仍認廣濟宮當初佔用之使用土地範圍並未包○○○區○○段○○○○○○○ ○號市有土地。
惟既經三十餘位議員連署，充分代表民意趨向及前述因素，基於整體政策考量，擬依市議會第五屆第七次定期大會財經類第一號陳議員漢昇提案辦法辦理。即至此始同意廣濟宮得以比照365-307 地號之價格讓售，但因涉及地價款計算方式之變更，需提案至市政會議審議並送市議會同意（見上揭）。依上開歷程觀之，從否准以迄同意，係經多次研究並依據相關法令踐行各項程序，並無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性可言。是被告甲○○、丙○○、乙○○辯稱其所為並無圖利意圖，洵屬可採。公訴人泛言被告違反行政自我拘束原則，顯有圖利意圖，尚難採信。
㈤據上所述，廣濟宮就本件廟前廣場之系爭土地（中興段1091
-18 地號），所在位置及面積既均屬72年間當初協議遷建之範圍位置，依行政院89年3 月10日台89財07308 號函文意旨暨附件（見偵卷㈡第226-235 頁），既得以每平方公尺800元購入，又受有預告登記為不得移轉及僅供宗教使用之限制，實難謂其客觀上受有何不法利益，而被告甲○○、丙○○、乙○○所為經核均未恣意濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而違背平等原則。從而，被告三人被訴圖利私人不法利益犯行，均難證明成立。此外，復查無其他積極證據足認各被告有何圖利犯行，揆諸前揭各項論述、說明，其犯罪自屬均不能證明。
七、原審因而以不能證明被告3 人犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
書記官 魏文常