臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第872號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1743號中華民國98年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12933 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係以土地仲介及民間借貸為業，於民國96年1 月14日，為買方即告訴人乙○○與賣方丙○○辦理高雄市○○區○○○○○段○○○○號地號及地上之13192、13196 建號之建物（下稱系爭房地）產權移轉登記，詎被告因乙○○之男友丁○○前曾向其借款，一直未還，竟意圖為自己不法利益之犯意，利用為乙○○、丙○○辦理系爭房地產權移轉登記之機會，將乙○○交予之印鑑證明、印章、身分證、戶籍謄本及系爭房地所有權狀等物品留置，並於96年11月29日，在位於高雄市○○○路○○號之高雄市政府地政處新興地政事務所（下稱新興地政事務所）內，未經乙○○之同意，盜用乙○○之印章，在土地登記申請書上偽蓋乙○○之印文，並檢具前開印鑑證明、身分證及戶籍謄本等資料一同向新興地政事務所人員行使，欲藉此取得系爭房地新台幣（下同）500 萬元之普通抵押權設定，嗣因乙○○懷疑系爭房地之所有權狀為被告盜用，而向新興地政事務所提出補發所有權狀之申請，復經乙○○向新興地政事務所人員詢問得知被告未經其同意設定抵押之事實，隨即向新興地政事務所提出異議，經新興地政事務所駁回被告之設定抵押申請，被告因而未能得手。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、同法第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂等罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本院卷第103 、168 至180 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，難免誇大不實，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。何況，告訴人或被害人與被告之利益相反，其指述係以使被告受刑事追訴為其主要目的；因此，縱其指述並非單一，仍不得僅以其指述而為有罪判決之唯一證據。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃當然之法理。
四、本件公訴人認被告涉犯前開行使偽造私文書、詐欺得利未遂等罪嫌，無非係以：⑴證人即告訴人乙○○之指訴；⑵證人丁○○、丙○○之證述；⑶告訴人之異議書；⑷告訴人提出之書狀補給相關函文資料、土地登記申請書、切結書；⑸被告製作之設定抵押土地登記申請書、乙○○之印鑑證明、身分證及戶籍謄本、土地所有權狀、建物所有權狀、被告繳納之地政規費徵收聯單；⑹新興地政事務所土地登記案件駁回通知書；⑺丁○○位於高雄市○○區○○○路○○號12樓之房地所有權狀；⑻乙○○購買房地貸款時之對保解說、土地登記申請書、土地登記謄本等證據，為其主要論據。訊據上訴人即被告固坦承其於96年2 月間陪同乙○○至新興地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記，嗣於96年11月29日，在「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上蓋用乙○○之印章，以乙○○為義務人，自己為權利人，並檢具乙○○之印鑑證明、戶籍謄本、系爭房地之所有權狀，持向新興地政事務所辦理500 萬元之抵押權設定登記等情不諱，惟堅決否認有何行使偽造私文書、詐欺得利未遂等犯行，辯稱：伊辦畢系爭房地之所有權移轉登記後，即返還相關文件，並未留置乙○○之印章、印鑑證明、所有權狀等資料，係因丁○○當時已積欠伊高達1,456 萬元，屢經催討，直至96年10月間，丁○○乃持系爭房地及丙○○名下尚未賣出之高雄市○○區○○○街○○巷○○號4 樓房地之所有權狀、印鑑證明等交予伊，自稱上開3 筆房地均為其所有，分別登記在乙○○、丙○○名下，其願以上開3 筆房地作為擔保，設定500 萬元抵押權給伊云云。
五、經查：㈠告訴人乙○○於96年1 月間向丙○○買受系爭房地後，經丁
○○介紹，委由被告辦理系爭房地之所有權移轉登記及向華泰商業銀行貸款，被告於96年2 月5 日陪同乙○○至新興地政事務所及華泰商業銀行辦理系爭房地之所有權移轉登記申請及貸款事宜，經該地政事務所於96年2 月7 日完成所有權移轉登記並核發所有權狀等情，業據被告自承在卷，核與證人乙○○、丙○○、丁○○於原審所證相符，並有系爭房地之所有權移轉登記申請書、土地登記謄本、所有權狀（見他字卷第68、69、66、38、39、41、42頁）及被告提出之系爭房地買賣契約書（見原審一卷第33至36頁）等各1 份附卷可稽，復經原審依職權向華泰商業銀行調取系爭房地之貸款資料核閱無訛（見原審二卷第21至28頁），此部分事實，堪信為真實。
㈡告訴人乙○○於系爭房地完成所有權移轉登記後，另於96年
11月23日以遺失為由向新興地政事務所申請補發，被告得知後，乃於96年11月28日提出異議，並旋於96年11月29日，未經乙○○同意，在「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上蓋用乙○○之印章，以乙○○為義務人，自己為權利人，並檢具乙○○之印鑑證明、戶籍謄本及系爭房地之所有權狀，持向新興地政事務所承辦人員辦理
500 萬元之抵押權設定登記，嗣乙○○因補發所有權狀之申請遭新興地政事務所駁回，經詢問後，同時得知被告申請抵押權設定登記一事，隨即提出異議，該地政事務所遂於96年12月4 日駁回上開抵押權設定登記之申請，致被告未能取得
500 萬元之抵押權設定登記等情，亦為被告所不否認，並經證人乙○○於偵查及原審審理時結證明確，復有新興地政事務所函附之乙○○書狀補給登記申請書暨異議駁回資料（見他字卷第17至26頁）、被告辦理抵押權設定登記所填載之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」及所檢具之乙○○印鑑證明、戶籍謄本、系爭房地所有權狀暨駁回通知書等資料（見他字卷第27至43頁）在卷為憑，此部分事實，亦堪信為真實。告訴代理人聲請函詢新興地政事務所有關辦理抵押權設定、移轉變更等登記書表，其中土地登記申請書，是否有因配合民法物權篇部分修正條文而另行頒布新書表格式一節，經該所以98年9 月16日高市地新一字第0980008215號函覆稱：按土地登記申請書係由內政部統一訂頒，民法物權篇擔保物權、通則章及所有權章部分修正條文，於96年9 月28日及98年7 月23日施行時，因未涉及土地登記申請書之相關內容，故內政部並未另行頒布新申請書格式等語（見本院卷第143 頁），因本院並未認定上開土地登記申請書之書表格式有經修改，重新頒布，故上開函覆內容並不影響此部分事實認定之結果，附此敘明。
㈢至被告如何在未經乙○○同意之情形下，取得乙○○之印章
、印鑑證明等資料，憑以辦理上開抵押權設定登記，固據證人乙○○於原審證稱：為了辦理房子過戶及銀行貸款，我將身分證、印章2 顆、印鑑證明3 份、存摺等資料交給被告，
2 顆印章分別為印鑑證明的印鑑章及向華泰商業銀行開戶的印鑑章，過戶完成後，我從未取得所有權狀，至於銀行的印鑑章，則約於貸款後2 個月取回，我並未同意被告持上開資料辦理抵押權設定，亦未授權被告在抵押權設定相關文件上簽名蓋章等語（見原審二卷第106 、107 、115 至116 、24
2 頁），惟被告辦理系爭抵押權設定登記，係以乙○○、丙○○為義務人，以丁○○為債務人，以被告為權利人；並非僅以乙○○為義務人，以被告為權利人而已，此觀上揭被告辦理系爭房地抵押權設定登記所填載之「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定契約書」記載甚明。故本件抵押權設定登記申請書，不僅蓋有乙○○之印鑑章，尚蓋有債務人丁○○及另一位義務人丙○○之印鑑章。而據證人丁○○、丙○○於原審審理時雖均證稱：皆未在前開抵押權設定契約書上加蓋印鑑章云云（見原審二卷第47、57頁），則被告若非由丁○○、丙○○、乙○○等3 人中有人交付彼等之印鑑章及印鑑證明，被告豈能完整盜用上開3 人之印鑑章及取得全部之印鑑證明？此殊與常情有違。證人丁○○雖於原審審理時證稱：「（問：印鑑章蓋用完上開文書後是否還給你？）不一定，印鑑章本身沒還給我，只有我需要的時候我去向他要，……」等語（見原審二卷第50頁），然證人丁○○之印鑑章，不僅平常為其經營黎電企業股份有限公司（下稱黎電公司）對外簽訂合約需用，且黎電公司在台灣中小企業銀行北高雄分行所開設之支票帳戶2672-3亦以該印鑑章作為發票人之簽章，此經被告提證在卷（見原審二卷第
131 、135 、182 頁），因此，假設丁○○所稱印鑑章果如由被告保管，則其如何經營黎電公司？此亦與常理不符。另證人丙○○於原審審理時證稱：「（問：系爭房地辦理移轉後，你的印鑑證明、印鑑章你兒子丁○○有無還給你？）沒有，我到現在尚未拿到。」云云（見原審二卷第55頁），足證丙○○之印鑑證明及印鑑章均由其兒子丁○○保管，如非丁○○交付予被告，被告豈能取得丙○○之印鑑證明及印鑑章？參以證人丁○○於原審審理時證稱：「（問：你向被告借款需要提供什麼資料給被告？）我提供我自己所有房地坐落高雄市○○區○○○路○○號12樓之4 房屋與土地權狀正本、印鑑證明3 份、印鑑章、房屋買賣契約書、房屋設定書、本票、支票、借據。」等語（見原審二卷第49頁），並未證述借款時曾交付丙○○之印鑑證明及印鑑章給被告，足見被告辯稱乙○○、丙○○之印鑑證明及印鑑章係由丁○○一起交付予伊，以憑辦理系爭抵押權設定登記云云，尚非不足採信。被告辯護人雖聲請將本件土地登記申請書正本申請人欄鉛筆畫圈內之印文，送請法務部調查局鑑定是否為本院所調取華泰商業銀行高雄分行貸款戶乙○○簽立之「撥款申請書」正本上「乙○○」之印文加上土地登記申請書正本之「丙○○」印文（係上下顛倒），重覆蓋印一節，經該局以98年
9 月28日調科貳字第09800498390 號函覆稱：本案送鑑土地登記申請書上「申請人欄」以鉛筆圈出之印文，由於係重複蓋印，其紋線模糊不清，印痕特徵不明，致無法鑑定是否為蓋印於撥款申請書之「乙○○」及土地登記申請書上圈註處以外之「丙○○」印章實物所蓋出等語明確（見本院卷第14
8 頁），故此部分顯無法進一步調查，惟並不影響本院上開判斷之結果，併此敘明。
㈣另被告於96年11月29日向新興地政事務所申請設定系爭抵押
權登記所提出之乙○○戶籍謄本，其記事欄已載明：「……原住屏東縣○○鎮○○里○○鄰○○○路○○號戶長本人民國96年10月31日遷入登記。96年10月31日換證。印登（96年11月23日）。」等語（見他字卷第32頁），足見該份戶籍謄本顯係某人於96年11月23日以後才向戶政事務所申請取得，顯不可能係被告於96年1 、2 月間即已留置，而於96年11月29日使用甚明。公訴意旨認被告於96年1 、2 月間利用為乙○○、丙○○辦理系爭房地產權移轉登記之機會，將乙○○之戶籍謄本留置，並於96年11月29日使用於設定系爭抵押權登記之申請案件，容有誤解。
㈤又關於丙○○出售系爭房地予乙○○之經過，雖據證人丙○
○、丁○○、乙○○於原審就成交金額、稅費負擔、訂金多寡及交付情形、簽約地點、何人參與簽約、買方有無繼受裝潢及房客租約等買賣細節證述在卷，證人乙○○更提出其於
97、98年間出租系爭房地之租賃契約書數份在卷為佐（見原審二卷第207 至220 頁）。惟被告辯稱系爭房地雖於96年1月14日以買賣為原因，由丙○○移轉登記給乙○○，實際上係由丁○○委託被告辦理借新還舊，亦即將上開房地原向台灣中小企業銀行北高雄分行以丙○○名義抵押借款267 萬8921元清償，改向華泰商業銀行以乙○○名義借款378 萬元，並非真正之買賣等情，已提出華泰商業銀行代扣款項暨其他事項同意書在卷可按（見原審二卷第25、26頁），另依雙方所簽訂之不動產買賣契約書所載，買賣價款各為新台幣260萬元及273 萬元，訂金各為10萬元，第一期款各為10萬元，第二期各為40萬元及33萬元，土地增值稅由出賣人負擔，房屋稅由買方負擔（見原審一卷第33至36頁）。然證人丙○○於原審審理時卻證稱：訂金全部25萬元，分多次領取，其開價兩間500 萬元，成交也大約500 萬元，土地增值稅及契稅均由買方負擔等語（見原審二卷第53、56頁）；而證人乙○○於原審審理時則證稱：除訂金25萬元，之後用標會方式支付其他金額，分幾期給付，因時間有點久，伊還要回去查，買賣價格簽約前談約530 萬元，簽約後談妥500 萬元，契稅、土地增值稅由伊負擔，貸款後還要支付100 萬元左右給丙○○云云（見原審二卷第108 至110 頁），不僅與買賣契約書所載不符，兩人之證述亦互相歧異，與一般正常買賣，均先談妥買賣交易條件後才簽約，且簽約後須依照契約履行之常情不同，衡情豈有簽約後再談妥買賣價款之理？容有可議；再參酌系爭房地既由乙○○買賣，且由乙○○向華泰銀行抵押貸款清償舊有抵押貸款，貸款利息自應由乙○○繳納，然依本院向華泰商業銀行查詢該行高雄分行客戶乙○○存款資料明細結果，據該行以98年7 月3 日（98）華泰總高雄字第05910 號函附存摺客戶資料明細表所載，自96年2 月貸款起，至96年12月間止，除2 次以彰化商業銀行跨轉支付外，其餘全部均由非其開戶之香港上海匯豐銀行跨轉支付利息（見本院卷第83至86頁），亦即貸款利息非其本人繳納；再經本院向香港上海匯豐銀行查詢上開跨轉支付利息之帳號為何人？經該行以98年8 月17日（98）港匯銀（總）字第33454號函覆為該行客戶丁○○（見本院卷第125 至128 頁），足見系爭房地之貸款利息大都由丁○○繳納，且證人乙○○於原審亦自承：「（問：你辦理貸款有無用匯豐或彰化銀行清償過貸款？）應該沒有。因貸款下來其中1 筆109 萬5 千元是被告領走，加上當時丙○○也想把房子要回去，所以這段期間到底如何支付房屋貸款我並不清楚。」云云（見原審二卷第111 頁），並經本院命其提出支付丙○○訂金25萬元及價金100 萬元之資金來源證明及其於彰化商業銀行之帳戶號碼等資料，以憑調查（見本院卷第129 頁），均付之闕如，足徵上開房地是否確由乙○○真正買受，顯有可疑。被告辯稱乙○○僅係被借用為貸款之名義人而已，並非實際所有權人，本件係丁○○拿取乙○○之印鑑證明及印鑑章交付被告辦理抵押權設定而未告知乙○○，僅係丁○○與乙○○2 人間之民事糾葛，要與被告無涉等語，應堪採信。至被告於本院審判期日前始提出其與丁○○於96年9 月間某日之電話通話錄音帶及譯文各1 份（見本院卷第160 至164 頁），欲證明丁○○承認當初丙○○將系爭房地移轉登記為乙○○名義係假買賣一節，為檢察官否認上開錄音內容及譯文之真正，被告又無法舉證其為真正，且本院認依現存證據資料，尚不足證明被告犯罪，是被告所舉之上開資料，即無再予調查之必要，併予敘明。
㈥綜上所述，本件公訴意旨所舉上開證據，均不足以評價或證
明被告有利用為乙○○、丙○○辦理產權移轉登記之機會，留置孫美芳所交付之印鑑證明、印章、身分證、戶籍謄本及系爭房地所有權狀等物品，並未經乙○○同意，盜用乙○○印章，在土地登記申請書上偽蓋乙○○之印文，進而檢具相關資料向新興地政事務所人員行使，欲藉此取得系爭房地50
0 萬元普通抵押權設定之情事，公訴意旨復未能提出其他積極證據，證明被告確有被訴之犯行，未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，未能說服本院得其有罪之確信，應認舉證尚有未足。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指之犯行，自難遽以刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、同法第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪之刑責相繩，揆諸前開說明，本件不能證明被告犯罪，應諭知被告為無罪之判決，以昭審慎。
六、原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗法 官 凃裕斗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 張宗芳