臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第899號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
丙○○甲○○丁○○共 同選任辯護人 黃順天律師上列上訴人因被告等懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第206 號中華民國98年6 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係「豐億滿號」（高雄籍編號CT4-1694）漁船船長，被告丙○○、甲○○、丁○○均係該漁船之船員，渠等4 人均明知魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，且依行政院於97年2 月27日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制物品」。渠等竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年
2 月23日5 時50分許，駕駛「豐億滿號」漁船自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，航行至北緯23度45分、東經11
7 度31分之大陸地區福建省東山島附近，向不詳人士，以不詳之代價，購買取得原產地為大陸地區之海瓜子2,434 公斤、花蛤6,104 公斤後，旋共同搬運裝載於該漁船船艙內。嗣於97年3 月3 日10時50分許，運送上開漁貨自中和安檢所報關入港，欲販售圖利。嗣經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸安檢勤務時查獲。因認被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○涉犯懲治走私條例第2 條第
1 項之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項各有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨可參）；另按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨足佐）。
三、證據能力：
㈠、被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○各於警詢所為之陳述，其性質對於其他被告雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈡、證人張志遠於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，該證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，自得為證據。
㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
四、公訴意旨認被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○涉犯自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，係以被告4 人於警詢、偵訊之供述，證人張志遠於偵訊之證述，機漁船進出港檢查表、扣案之海瓜子2,434 公斤、花蛤6,104 公斤、GP
S 導航系統紀錄、經緯度筆記資料等情為據。惟訊據被告4人均否認被訴上開犯行，均辯稱：遭查扣之海瓜子、花蛤都是渠等自行捕獲的，並非在大陸地區福建省東山島附近向人購買取得，渠等並無走私等語。
五、經查：
㈠、被告4 人各於「豐億滿號」漁船擔任上開職務，於前揭時間，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港後，航行至北緯23度45分、東經117 度31分即大陸地區福建省東山島附近，嗣於97年3 月3 日10時50分許，載運上開扣案之海瓜子、花蛤，返回中和安檢所報關入港等情，業經被告4 人供承，並有漁船進出港申請書、漁船進出港檢查表、漁業執照、船舶登記證書、中和安檢所機漁船捕獲海瓜子花蛤紀錄表、GPS 導航紀錄器電腦畫面照片，漁獲照片在卷可稽。
㈡、按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1 條、第2 條第1 項、第3 項定有明文。再依行政院於97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品。本件被告4 人載運進口入港之海瓜子2,
434 公斤、花蛤6,104 公斤，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量為8538公斤（8.538 公噸），已逾1,000 公斤之管制數量，均堪認定。
㈢、按「海瓜子」為中文俗名，一般指殼成卵型而花紋鮮明且較小型之簾蛤科貝類；依其產品型態分別核歸CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7「冷凍海瓜子」項下（英文貨名列為RUDITAPES PHILIPPIMARUM），均屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且屬主管機關經濟部國際貿易局（下稱國貿局）90年間公告准許進口大陸地區物品等情，有國貿局98年4 月24日、5 月14日貿服字第09870106760 號、第00000000000 號函附貨品輸入規定查詢、貨品號列及規定資料在卷足參（見原審2 卷第72至76、90、91頁），是本件查扣之上開海瓜子，既經主管機關准許輸入，即非屬管制進口物品已明，則被告4 人載運扣案之海瓜子2,434 公斤進口部分，自難科以被告4 人有何被訴懲治走私條例第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪責。
㈣、本件查扣之「花蛤6,104 公斤」，固經國貿局上開函文載明：「花蛤」（學名：GOMPHINA AEQUILATERA），體型較大而外殼略呈等邊三角形，通常有3 至4 條放射狀色帶，與海瓜子在外觀或體型有明顯差異，市場上多稱為「花角仔」而不稱「海瓜子」，係核歸CCC0307.91.90.11-8之「活蛤」項目，目前仍非公告准許進口之大陸地區物品項目等情。惟：
1、原審法院向行政院農委會水產試驗所函詢結果，該所函文略以：海瓜子又稱「國姓蟯」，為台灣地區小型簾蛤類之通稱，包括小海瓜子蛤（RUDITAPES VARIEGATUS）、淺唎（TAPESLITERATUS）、花蛤（GOMPHINA AEQUILATERA），其中淺唎分布台灣西海岸及澎湖沿岸石隙砂礫中，而花蛤則分布台灣西南沿海等情，有該水產試驗所98年4 月22日農水試漁字第0982201812號函附漁業問答1 份在卷足參（見原審2 卷第63至65頁）。
2、參諸上開國貿局、水產試驗所函文所示之「花蛤」，顯係同一學名（GOMPHINA AEQUILATERA）之物種，且因主管進口物品機關（國貿局）與提供漁業界諮詢機關（水產試驗所）之分類又不同，即依水產試驗所函文，本件查扣之「花蛤」亦屬於「海瓜子」類，則歸類於准許輸入之物品（如上所述）。從而，以被告4 人僅屬一般漁業者之角色，渠等主觀上是否明知「花蛤」係屬國貿局所指之管制物品「活蛤」類，尚有存疑之處，公訴人僅以被告4 人坦承遭查扣「花蛤」之情，遽認被告4 人即屬明知「花蛤」即係管制物品「活蛤」類，而有上開被訴走私罪嫌之犯罪故意，自有速斷。
3、依「豐億滿號」導航紀錄器電腦畫面顯示之航跡，該漁船自高雄港出發後先往西北方，行經澎湖群島南側（望安、七美周邊海域），於通過台海中線後向西北西方向航入東山島海域（見偵卷第63頁），又該漁船之捕獲作業，係由船長即被告乙○○主導，其他被告3 人分擔工作等情，已據被告4 人供述在卷，則被告4 人各就自己參與作業情形，憑己記憶而為陳述，而公訴人既未舉證證明上開航線經過之海域，必然無法捕獲「花蛤」，自不能僅以被告4 人於警詢、偵查所供，關於作業捕獲情形未盡一致，遽而推論查扣之「花蛤」必然非由被告4 人所捕獲。至於公訴意旨雖舉證人張志遠（海巡人員）於偵查中所證上船檢查時，漁船夾板沒有作業痕跡等語（見偵卷第98頁），然證人張志遠嗣於原審接受交互詰問時，則證稱其係「感覺」沒有作業之跡象，且亦證述其之前未曾查緝過走私海瓜子案件，亦不知捕獲作業程序、作業期間等語（見原審2 卷第48至49頁），復參以被告乙○○供稱捕獲作業後有經過清洗等語（見本院卷第41頁），則證人張志遠上開證詞，亦難逕採為不利於被告4 人之認定。
4、公訴意旨所舉之該漁船GPS 導航紀錄器電腦畫面、漁船航程紀錄圖等所示，無法證明該漁船遭查扣之「花蛤」，究係向大陸何人、以何價格購買取得，又公訴人未提出被告4 人有何在大陸東山島海域某處，向何人以何價格交易取得「花蛤」之證據可供調查，亦未舉證證明查扣之「花蛤」並非台灣地區西南沿海之「花蛤」，而屬未經核准進口之大陸產地漁獲，即公訴人並未舉證證明被告4 人遭查扣之「花蛤」，係屬「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲。
㈤、綜上所述，被告4 人載運進口之上開「海瓜子」2,434 公斤，係屬核准進口物品，又被告4 人載運進口之上開「花蛤」6,104 公斤，主觀上尚難認定渠等即有私運大陸地區管制物品進口之犯罪故意，又難證明係在大陸東山島海域某處，向何人以何價格交易取得，而公訴人亦未舉證證明上開「花蛤」係屬「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，則公訴人起訴所舉上開事證，均不足使法院採信被告4 人有被訴自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯行，尚有合理之懷疑存在，自無法為此事實之認定。此外，復查無其他積極證據足認有公訴意旨所指被告4 人之上開犯行，被告4 人被訴上開犯罪自屬不能證明。
六、原判決關於被告乙○○被訴此部分，及被告丙○○、甲○○、丁○○部分，因而以不能證明被告4 人有此部分犯罪，而為被告4 人無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，雖以「被告所供作業地點、時間，船上漁具及僅查扣上開海瓜子、花蛤等2 魚種，顯與經驗法則及常情不符，而認上開魚獲顯非被告4 人捕獲」等語，指摘原審判決被告4 人無罪不當，然被告4 人業已供明渠等捕獲後有加以分類，而留下上開海瓜子、花蛤之漁獲等情（見本院卷第41至42頁），又公訴人起訴所舉上開事證，既不足為被告4 人有罪之積極證明（如上所述），自難僅以被告4 人所供不足採信，遽以推論被告4 人即有被訴上開罪責，是本件上訴，並無理由，應予駁回。
七、原判決關於被告乙○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪部分，業經原審判處被告乙○○有期徒刑4月，如易科罰金以1 千元折算1 日確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 徐美麗法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
書記官 陳金卿