臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第900號上 訴 人即 被 告 庚○○
現於臺灣高雄女子監獄上 訴 人即 被 告 己○○
現於臺灣高雄監獄前列二人共同選任辯護人 萬維堯律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1829號中華民國98年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29185 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○被訴加重強盜罪（被害人丙○○部分）及定應執行刑部分均撤銷。
己○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月；97年10月12日高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押之西瓜刀壹把沒收。
己○○其他上訴（加重強盜被害人乙○○部分）駁回。
前項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴之加重強盜罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年，97年10月12日高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押之西瓜刀壹把、97年11月20日高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押之西瓜刀壹把均沒收。
庚○○上訴駁回。
事 實
一、庚○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年度訴字第4072號判處應執行有期徒刑8 月確定，嗣於民國96年2 月20日執行完畢出獄。己○○前因傷害、竊盜等案件，經原審法院以91年度重訴字第61號判決判處有期徒刑9 月、
4 月，應執行有期徒刑1 年確定；復因傷害及違反職役職責案件，分別經本院以94年度上訴字第24號判決判處有期徒刑
8 月確定及國防部南部地方軍事法院以93年度和審字第192號判決判處有期徒刑2 年6 月確定，並經本院裁定應執行有期徒刑3 年確定，上開案件接續執行，於96年6 月29日執行完畢出監。詎2 人不知悔改，因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡:
⑴於民國（下同）97年8 月18日19時許，由己○○攜帶其所有
客觀上足以對人之生命、身體構成危害之兇器西瓜刀1 支，再由庚○○騎用車號000-000 號重型機車（該車為壬○○騎用而遭己○○、庚○○所竊）搭載己○○，隨機找尋作案目標，途經高雄市○○區○○路附近，見乙○○開車經過，乃基於強盜取財之犯意聯絡，庚○○騎車尾隨乙○○而至乙○○位於高雄縣○○區○○路○○○ 號之住處，乙○○抵達後開門下車，於拿鑰匙開啟自家大門時，己○○下車並持西瓜刀
1 把，由乙○○之左邊方向向乙○○走來，乙○○發現左方有人影接近，乃轉向左方，己○○立即以西瓜刀指向乙○○，刀尖幾乎抵住乙○○之脖子右側，喝令乙○○交出皮包，乙○○突見尖刀直指自己脖子，驚嚇尖叫不能抗拒下，乃將己所有之手提包1 個（內有現金約新台幣〈以下同〉8500元、提款卡1 張、信用卡2 張、鑰匙2 串等物）交付己○○，己○○取走皮包後，庚○○隨即搭載己○○逃逸。庚○○、己○○得手後，將現金取出，餘提款卡、信用卡、鑰匙等物均丟棄，手提包則帶回兩人在高雄縣○○鄉○○村○○路40之17號3 樓之住處，由庚○○使用。
⑵97年9 月2 日17時30分許，復由庚○○（庚○○之部分已據
原審判決確定）騎乘同上機車搭載己○○，找尋作案目標，
2 人來到高雄縣大社鄉大社郵局前，見丙○○甫提款出，認有機可趁，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜取財之犯意聯絡，一路尾隨甫自該郵局提款而出之丙○○至高雄縣○○鄉○○路之中山高速公路涵洞下迴轉道，2 人見時地適宜，時機成熟，乃先由庚○○騎乘上開機車緊貼逼近丙○○騎乘之機車，以此強暴方式欲令丙○○失去平衡無法行駛，丙○○突遇有人車緊貼行駛，車行不穩，不得不停下車隨即倒地，2 人見已成功阻止丙○○機車行駛後，再由己○○持其所有、客觀上可作為兇器使用之西瓜刀1 把，上前對仰倒地上之丙○○，迅速伸手劫取其左肩上之背包1 個得手（內有丙○○甫從大社郵局提領之現金11萬2 千元、內裝1 萬元現金之紅包1 個、身上現金1 千元、手機2 支），丙○○受攻擊後，直覺反應伸出左手向前欲奪回背包，己○○遂亮出前開西瓜刀並適劃傷丙○○往前伸之左手中指（傷害部分未據告訴），丙○○突見刀械出現眼前，畏懼而不能抗拒並迅速將身體往後傾避免遭遇更大之不測，己○○以此脅迫方式強拉丙○○脖子之黃金項鍊1 條（約2 錢重）而取財得逞。其後，在旁接應之庚○○迅速搭載己○○離開現場，上揭黃金項鍊並持往高雄縣○○鄉○○路○○○ 號「金利昌珠寶銀樓」變賣，得款5600元。
二、嗣於97年10月12日19時許，己○○、庚○○因另犯案遭被害人戊○○指認及記下其機車車牌為000 號，經警循線在高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號「岡燕城」複和式娛樂廣場，依法拘提庚○○、己○○到案，並於97年10月12日徵得庚○○同意後前往高雄縣○○鄉○○村○○路40之17號3 樓庚○○、己○○租住處搜索，扣得庚○○、己○○所有之安全帽共
4 頂（白色、黃色、黑色、粉紅色各1 頂）、女用牛仔衣1件、女用牛仔褲1 件、女用黑色布鞋1 雙、男用灰色風衣1件、男用牛仔褲1 件、咖啡色布鞋1 雙、口罩3 個、西瓜刀
2 把、生魚片刀1 把、機車鑰匙1 把、前揭乙○○所有之灰黃色手提包1 個等物。庚○○再帶同員警於高雄縣○○鄉○○村○○路「卡蒙釣具行」起出上開竊得並用以作案之車號000-000 號機車；嗣庚○○於97年10月13日警詢時對於其所犯而尚未經發覺之奪取乙○○財物之犯行，主動向員警自首而接受裁判。
三、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、證人即共同被告庚○○之警詢陳述，對於被告己○○無證據能力:
（一）按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，當應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，不論在92年2 月6 日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實」（最高法院94年度台上字第2604號判決參照）。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 分別定有明文。證人即共同被告庚○○於警詢時之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，本無證據能力，且其於法院審理中以證人身份具結後，就被告己○○所犯關於被害人乙○○之犯行部分，所為證述內容與警詢所為陳述並無不符；就有關被告己○○所犯關於被害人丙○○之犯行部分，於法院審理中未為證述。綜上，證人庚○○之警詢陳述既經被告己○○之辯護人於本院審理時爭執其證據能力，依上開刑事訴訟法第159 條之2之規定，無證據能力。
二、證人即共同被告己○○之警詢陳述，對於被告庚○○無證據能力:
承上所述，證人即共同被告己○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，本無證據能力，且其於法院審理中以證人身份具結後，就被告庚○○所犯關於被害人乙○○之犯行部分，雖與其歷次警詢所為均不相符，但查無相關事證足認證人己○○先前警詢陳述具有較可信之特別情況；且既經被告庚○○之辯護人於本院審理中爭執其證據能力，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自無證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告庚○○、己○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，除上述者外，均據法院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告2 人及渠等之辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，有證據能力。
四、被告庚○○就竊盜被害人壬○○、加重搶奪被害人辛○○、丙○○、丁○○、戊○○、普通搶奪被害人甲○○○之部分；以及被告己○○就竊盜被害人壬○○、加重搶奪被害人辛○○、丁○○、戊○○、普通搶奪被害人甲○○○之部分，均於本院準備程序時撤回上訴而告確定；是本案審理範圍僅限於己○○強盜被害人乙○○、丙○○以及庚○○強盜被害人乙○○之部分，核先敘明。
貳、實體部分:
《一》有關被害人乙○○部分:
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、庚○○固不否認於前揭時、地搶得乙○○皮包之事實，然矢口否認有何攜帶兇器強盜犯行，被告庚○○辯稱：伊與己○○並沒有說好要拿刀子架在被害人乙○○脖子上，不知道己○○會這樣作，是出於搶奪犯意而已云云；被告己○○則辯稱：沒有拿刀架在乙○○脖子上，當時是拿刀要去割乙○○手提包，乙○○一看到刀子皮包就放手云云。惟查：本件案發時，被害人乙○○因遭被告己○○持西瓜刀直指，刀械幾乎碰到其脖子，乙○○驚恐尖叫無法抗拒下，不得不依被告己○○之指示，交付手提包予被告己○○之情，已據證人乙○○於原審審理中就案發經過情節證稱：「當時是一男一女騎乘機車，女的坐在機車上，男的下車持西瓜刀架在伊脖子右側，當時因為會怕被男子持西瓜刀傷害，所以除了尖叫外，沒有也不敢有其他的反抗動作，而伊會依持刀男子之命交出手提包，也是因為如此，該男子拿到手提包後就坐上接應女子所騎乘機車，由該女子載走離開現場，該女子在男子下手搶手提包時，一直坐在機車上，過程中女子與下手行搶男子間沒有任何對話」等語（原審卷第158-164 頁）；以及於本院審理時證稱:
「案發時，我把車子停在我家門口正前方，車跟門大約距離不到10公分，開門鎖的位置，就在右邊車門旁邊30公分左右。當時周圍的視線很暗，我正要拿鑰匙開門的時候，發現左邊有人影慢慢走向我，靠近我，我正面轉向他，他靠近我時拿1 把長刀靠近我脖子這邊，沒有抵住脖子，就是指著我的脖子，刀刃離我的脖子差不多5 公分，威脅我、叫我包包拿出來，我尖叫恐懼，把包包給他等語…當時不能抗拒，那時候我非常害怕（本院卷第119-120 頁）。被告己○○雖稱：
當時是拿刀要去割乙○○手提包，乙○○一看到刀子，皮包就放手，以及被告庚○○辯稱只有搶奪犯意云云，然觀本件被告己○○取得乙○○財物之手段，係以鋒銳足以對於人之生命、身體造成致命、重大傷害之西瓜刀直接指向乙○○，刀刃幾乎緊靠乙○○之脖子，顯足使乙○○在生命、身體遭受立即威脅之情況下，喪失抵抗能力而依言交出財物，核其所為，已達於「致使被害人不能抗拒而交付財物」之程度絕非僅止於「趁被害人不及抗拒」之搶奪行為而已。
二、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，係以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例意旨參照）。依證人乙○○前開證述內容可知，被告庚○○於被告己○○下手強盜乙○○之時，始終騎乘機車近距離守候，俟被告己○○行劫得手坐上機車，即本於原先默契，無待被告己○○出言交待，旋即搭載被告己○○逃離現場，所得共同花用之情，則被告己○○前揭強盜被害人乙○○犯行，確係於其與被告庚○○原有犯意聯絡範圍之內，此外，復有被害人乙○○指認相片共5 張（警一卷第92-95 頁），贓物認領保管單1 紙（警一卷第91頁）等在卷可憑，及前述扣案口罩、刀械等物可證，被告二人此部犯行亦臻明確，所辯僅有搶奪犯意云云，不足採信，犯行可以認定。
《二》有關被害人丙○○之部分:
一、訊據被告己○○固坦承有持刀強取被害人丙○○背包、黃金項鍊之行為，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：當時是庚○○騎乘機車尾隨在丙○○之後，於丙○○機車還沒倒下來時，伊就拿刀先割丙○○背包，後來丙○○倒下來，伊再下車空手強取丙○○的項鍊，並沒有持刀這件事云云。惟查，被告與庚○○如何共騎機車緊貼、逼近被害人丙○○，丙○○因而重心不穩而停車嗣並倒地無法繼續自由行駛，其皮包、脖子佩帶之黃金項鍊更遭己○○強劫之事實，已據證人丙○○於原審審理中證稱：「當時先聽到有機車的聲音，一男一女共乘機車由左後方緊貼上來，其後就一直貼在伊人車旁邊貼的很近，距離約只有10公分，是女子騎乘機車，伊機車停下傾倒，人也仰躺在地上，後座男子就上前直接拿走伊側背左肩之背包，伊坐起身來伸出左手想把背包取回來，男子就立即出刀劃傷伊左手中指，接著直接搶走黃金項鍊，當黃金項鍊被搶時，伊連一點點反抗都沒有辦法作，男子持刀當時與伊距離約50公分等語明確在卷（原審卷第165-171 頁），以及於本院審理時證稱: 「己○○是先搶我的包包再搶我的項鍊，因為我所有的證件、手機都在包包裡面，我就把手伸出去要搶回包包，己○○那時候西瓜刀是拿在手上，可能我去搶那時候手被刀劃傷，很倉促的情況下，我也不確定我怎麼被劃到的，然後被告右手就把刀舉起來，我直覺往後倒，被告左手就伸手拉斷我的項鍊等語（本院卷第120-121 頁），其前後證述相符，應可採信，被告己○○雖辯稱是空手搶奪丙○○的項鍊，不是持刀又去扯她的金項鍊，所以不構成強盜云云，然而己○○如果係空手搶被害人丙○○之項鍊，則丙○○又豈有遭刀劃傷之可能？是被告辯稱徒手搶奪云云，應不足信。
二、按搶奪與強盜，雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪，最高法院64年台上字第1165號判例著有可資參照，又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院30年上字第3023號判例參照）。查庚○○與被告己○○共謀以非法手段取得路人財物，於偶見丙○○由郵局提款出時，2 人即鎖定作案目標，尾隨丙○○至適宜下手之地點後，由庚○○駕車設法緊貼、逼近丙○○，其目的無非係為攔下丙○○行進中之機車令其停車甚至倒地，以方便己○○下車犯案，謀議完成，庚○○果真以駕車逼使丙○○無法順利行進之強暴方式致丙○○停車重心不穩倒地，此時己○○下車，利用丙○○倒地受驚之際，猝然以徒手強取丙○○左肩上之背包，丙○○突遭變故，立即反應伸出左手欲奪回背包，己○○進而向前亮出刀械施以脅迫，丙○○見刀心驚，馬上收回伸前之左手，身體並往後仰倒（其左手中指遭劃傷，但尚無證據證明己○○係出於傷害之故意），己○○在丙○○仰倒之際強行拉扯丙○○脖子上之黃金項鍊而得手，已如前述；查庚○○駕車緊貼逼近甚至已接近撞擊被害人丙○○車輛之方式，已屬對被害人施以強暴，己○○更持刀逼近被害人，先係徒手強劫皮包，被害人於倒地驚慌下未及發現己○○攜有刀械，乃起身試圖反抗奪回背包，旋遭己○○亮刀脅迫，被害人身體往後傾倒躲避未再加反抗；觀被告犯案過程，以及案發當時又無其他車輛經過加以救援，於如此客觀環境，衡諸常情，實已足以令一般人感受生命、身體遭受積極迫切之危害，因此被告等之強暴、脅迫行為，自客觀以言，實已足可使被害人感受其生命、身體正遭受極度迫切之危害，衡諸一般社會之通念，亦咸認當此之際，倘猶不服從被告之意思，則勢將激怒而招致己身生命或身體之更大危害，是自應認為被告上開強劫財物之行為，已經構成足可壓制被害人自由意思之強暴、脅迫，在客觀上已達於使一般人處於不能抗拒之程度，而由被害人丙○○身體往後傾倒躲避可能受之傷害並放棄反抗之舉動觀察，堪認被害人丙○○之意思自由業因被告上開強暴、脅迫行為，而受到壓抑，且達不能抗拒之程度甚明。庚○○先逼使被害人停車已屬強盜罪之著手行為，續由己○○持刀脅迫而盜取財物得手，庚○○在旁接應並迅速搭載己○○逃逸，所為自當構成強盜行為，而與加重搶奪罪甚至恐嚇取財罪之構成要件，均有未合。被告己○○前開辯解: 僅有犯輕罪之犯意云云，為卸責之詞，不可採信。
三、另按，強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪之餘地。且強盜罪之內容，當然亦含有使人行無義務之事，或妨害人行使權利，或剝奪人行動自由等妨害自由之性質，是以，強盜罪一經實施，則妨害自由之行為，即已包含在內，自無另行成立妨害自由罪名之餘地（最高法院92年度台上字第5644號、92年度台上字第1965號等判決參照）。查庚○○騎車緊靠被害人丙○○迫使丙○○之機車停下並倒下，妨害其自由行駛之權利，己○○下車強盜財物得手，則庚○○以車行緊貼丙○○機車以攔下丙○○機車之強暴方式，阻止被害人丙○○自由離去時以方便己○○下手，顯然已為強盜行為之著手，依上開說明，本件無另成立刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪及同法第304 條強制罪之餘地。又按，「犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責。」（最高法院94年度台上字第3815號判決、96年度台上字第974 號判決參照）。經查，被害人丙○○固陳稱: 左手手指受傷，然亦陳稱: 在倉促之情形下，身體往後倒，不確定是如何造成的等語，故依其情節係被告於犯強盜罪時，實施強暴手段之當然結果，故應不另論以傷害罪。併此敘明。
《三》綜據上述，被告己○○、庚○○前開持刀強盜被害人乙○○之財物以及被告己○○持刀強盜丙○○之財物之犯行，事證均臻明確，可以認定，均應予以依法論科。
《四》論罪科刑與改判:
⑴、核被告庚○○、己○○前開強盜乙○○之財物，所為均係犯
刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪；而強盜丙○○財物部份，被告己○○係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告庚○○、己○○對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告己○○所犯上開
2 罪，犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。公訴意旨雖認被告庚○○、己○○對乙○○、丙○○犯加重搶奪犯行，惟被告庚○○、己○○均係基於共同之犯意聯絡，由己○○以刀械強盜被害人乙○○、丙○○，致使不能抗拒而交付財物，起訴書此部所指容有未洽，公訴檢察官於原審法院審理中均將起訴法條變更為刑法第330 條第1 項加重強盜罪，應屬正確，本院乃無庸再變更起訴法條。被告庚○○、己○○各有如事實欄所示之犯罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。末按，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，此所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，所謂知悉，固非以確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。申言之，犯人在犯罪未被發覺前，向該管公務員自承其犯罪，即為已足，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時告知其犯罪，仍不失為自首（最高法院92年台上字第487 號判決意旨參照）。查被告庚○○於97年10月13日第二次、同日第三次警詢筆錄製作之前，偵查機關雖已循線查知被告庚○○、己○○可能共犯攜帶兇器搶奪案件，但尚未發覺被告庚○○另涉犯強盜乙○○財物之案件，上開案件係被告庚○○於前開警詢主動供出之事實，業據證人即製作被告庚○○警詢筆錄之高雄縣政府警察局仁武分局員警癸○○在原審審理時結證明確（原審卷第207-212 頁、第237-243 頁），故就被告庚○○主動坦承涉犯強盜乙○○財物之部分，合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件。應就被告庚○○所犯攜帶兇器強盜行為，予以減輕其刑。並依刑法70條第1 項規定，先加後減之。至於庚○○雖供稱係搶奪而非強盜等語，但僅係被告對於其所犯下之犯罪法律上評價之認知問題，並不影響自首之適用。
⑵、原審以被告2 人強盜乙○○之犯行罪證明確，適用刑法第28
條、第330 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、庚○○並適用刑法第62條之規定，並審酌被告2 人正值青壯之年，不思以正途獲取財物，以強盜被害人財物之方式，冀得不法之財物，嚴重影響被害人之人身安全及社會秩序，並衡量被告庚○○、己○○之犯罪手段，及犯罪所得財物、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，庚○○量處有期徒刑5 年，己○○量處有期徒刑7 年6 月，至於扣案己○○所有之生魚片刀1 把、西瓜刀2 把（因2 把型式相同，其中1把係97年10月12日在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○ 號3樓庚○○租用之套房內查獲；1 把係在高雄縣仁武鄉仁勇西巷169 號前被告對辛○○犯案後掉落，經辛○○提交警員，於97年11月20日在仁武分局內扣押），因被害人乙○○僅能指認歹徒係持用西瓜刀，但無法指證當時遭強盜時被告所使用之西瓜刀究係哪一把，而據被告庚○○於原審供述: 乙○○那件，當天是拿扣案比較舊的那把西瓜刀等語（原審卷第
164 頁），己○○於原審供稱: 舊的那把掉在仁武那件犯案現場等語（原審卷第171 頁），可知97年11月20日高雄縣政府警察局仁武分局扣押物品目錄表中之西瓜刀，應係被告持以對乙○○犯案之工具，原審並將作案用西瓜刀1 把依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收；此部份認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認其僅係出於搶奪犯意，指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。
⑶、原審以被告己○○有關強盜被害人丙○○之部分，認犯罪事
證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟被告己○○所犯者係刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，原判決認被告己○○初係出於強奪財物之犯意，之後犯意升高變更為加重強盜犯意，對犯意之認定已有不當；又丙○○自始均稱被強盜: 現金11萬2 千元、內裝1 萬元現金之紅包1 個、身上現金1 千餘元、手機2 支，故以最利於被告之方式計算，丙○○應被強盜共12萬3 千元及手機2 支，原審對己○○犯案所得疏未加計被害人身上現金1 千元，僅論取財得手12萬2 千元及手機
2 支，其對金額之認定稍有未洽，被告己○○上訴意旨以並無強盜犯意，且原判決量刑過重云云，指摘原判決此部份不當；固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於攜帶兇器強盜被害人丙○○之部分暨定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告己○○不思己力賺取所需，對於他人之財產未加尊重，欠缺法治觀念，貿然持刀以強暴、脅迫之手段侵害他人之財產法益，及所生危害及其犯罪後之態度等及其他一切情狀，酌情量處如主文第2 項所示之刑，又衡酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告如附表所示之多次強盜行為，每次犯罪手法類似，時間緊接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等情節，故併依刑法第51條第5 款之規定，就此部分撤銷改判部分與前揭上訴駁回部分定如主文第4 項所示之應執行之刑及沒收。扣案之生魚片刀1 把、西瓜刀2 把，均為被告己○○所有，因被害人丙○○無法確實指認，而據己○○於原審供稱: 對丙○○作案用的西瓜刀是新的西瓜刀，因為舊的那把掉在仁武那件犯案現場等語（原審卷第171 頁），而己○○係實際持刀犯案之人，故其供述當時持用哪把刀械犯案，持用情節之敘述自較他人清楚，故本院乃認定被告當時係持用97年10月12日在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○ 號3 樓庚○○租用之套房內查扣之西瓜刀犯案；故97年10月12日高雄縣政府警察局仁武分局扣押物品目錄表中之西瓜刀1 把應依刑法第38條第
1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之白色、黃色、黑色、粉紅色等顏色之安全帽各1 頂、女用牛仔衣1 件、女用牛仔褲1 件、女用黑色布鞋1 雙、男用灰色風衣1 件、男用牛仔褲1 件、咖啡色布鞋1 雙、口罩3 個，及上開生魚片刀1 把等物，難認與上開各犯行有直接關聯性，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
叁、被告2 人於本院撤回而經原審判決確定之罪與本案上開判處
之罪刑部分之定應執行刑，應由檢察官另行聲請法院裁定，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第47條第1項、第38條第1 項第2 款、第62條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 吳新貞刑法第330條第1 項犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。