臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第913號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國98年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑肆年貳月。
丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○前因犯贓物案件，經臺灣屏東地方法院以91年度易字第231 號判決處有期徒刑4 月確定，並於民國92年6 月16日易科罰金執行完畢。
二、乙○○係屏東縣警察局內埔分局刑事偵查員，為依據法令從事偵查刑事犯罪等公務之人員，丁○○則係乙○○之線民；乙○○為辦案績效而要求丁○○提供線報，丁○○遂提供其友人丙○○持有偽鈔、毒品等相關事實，而由乙○○製作以丁○○為檢舉人（代號A1）之匿名檢舉筆錄，並由乙○○於93年2 月6 日11時許持上開檢舉筆錄，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向臺灣屏東地方法院聲請核發搜索票，並經臺灣屏東地方法院核發93年度聲搜字第158 號搜索票。待取得搜索票後，乙○○假借職務上機會，並與丁○○共同意圖使潘志平受刑事處分及未經許可持有具殺傷力改造手槍之犯意，於同日17、18時許，在屏東縣內埔鄉內埔國中後方，將仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成，機械性能良好，可擊發適用子彈而具殺傷力之改造左輪手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）交予丁○○，要求丁○○將該上開改造手槍放置於丙○○位於屏東縣屏東市○○里○○路○○號之住處，栽贓予丙○○。丁○○收受上開改造手槍後，遂於同日19時30分許，持上開改造手槍前往丙○○上開住處，並將上開改造手槍置放於丙○○住處1 樓廁所內沖水馬桶之水箱中。丁○○並於離去前撥打手機通知乙○○，乙○○遂於同日20時30分許，與其他不知情之內埔分局刑事偵查員，持上開搜索票一同至丙○○住處執行搜索，並查獲上開改造手槍，且以此為證據，明知上開改造手槍確非丙○○未經許可持有，竟透過不知情之甲○○於93年2 月7 日在該分局內製作刑事案件報告書（屏東縣警察局內埔分局93年2 月7 日內警刑字第00930010303 號刑事案件報告書），並將丙○○解送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查，而誣告丙○○未經許可持有上開改造手槍。嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度核退偵字第28號提起公訴，由臺灣屏東地方法院以93年度訴字第241 號判決丙○○無罪確定後，復經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後而悉上情。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○主張其於95年2 月16日於偵查中在檢察官前所為陳述，係遭檢察官脅迫並非出於自由意思，而不得為證據。㈠按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、
詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條定有明文；又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。換言之，若被告之自白出於自由意思，且與事實相符，即有證據能力；反之，若被告遭非法取供，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證據能力。是依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查。而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷。又所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年台上字第3479號判決參照）。
㈡本案經原審勘驗被告乙○○於95年2 月16日接受檢察官訊問
之光碟，偵查檢察官於訊問時雖對被告乙○○稱：⒈「我給法官看的話我不是讓他這樣看的，我給法官看是說啊，你曾經逃過一次啦，但是這次逃不逃得過又是另外一個問題」等語（見原審勘驗筆錄第6 頁）。⒉「多增加你一條好了，貪瀆，抑留苛扣」等語（見原審勘驗筆錄第7 頁）。⒊「潮州分局被我辦過就知道啦，在我面前承認的話是多爽，我是對他們是很客氣的啦」等語（見原審勘驗筆錄第9 頁）。⒋「好吧，那我只好起訴你。什麼都不知道，多卡一條，喔～3條了」等語（見原審勘驗筆錄第11頁）。⒌「我這個地方搞完以後，我下面搞槍喔，槍搞完以後我搞貪瀆，那3 千塊！還有那把槍哪裡來的！一條卡得比一條還大！3 千塊的部分喔，那個貪污治罪條例啊，是屬於4 萬塊以下吼，那也是有
5 年以上、7 年以下，槍的部分應該是10年以上啦，看你要我在哪裡打住啊」等語（見原審勘驗筆錄第12頁）。⒍「呵呵呵（笑），我跟你講啦，我是一件一件查嘛，我一定要突破這一點的時候啊，如果我爽的話我就停下來，我不爽就一直往下查，那我就一點點跟你磨嘛，你有沒有想過啊，你有多少點我要跟你磨下去啊！你希不希望我打住嘛？我看你應該也逐漸知道你問題有哪些出來了嘛！是不是在縣警局人緣不好？長官幹嘛這樣盧你啊」等語（見原審勘驗筆錄第13頁）。⒎「好啦，講那麼多也沒有用，就直接起訴，你跟法官講啦。我保證你啊不死也半條命，卡到3 條罪」等語（見原審勘驗筆錄第14頁）。⒏「而且你不要以為我不作聲押的！怎樣？我要拿出我的王牌來」等語（見原審勘驗筆錄第22頁）。⒐「我跟你講會走到這一步就是你自己來的嘛！」等語（見原審勘驗筆錄第24頁）。⒑「我都還沒打到槍的部分咧！都忘成這個樣子了！上面還有卷咧！還在那邊盧盧那麼久，直接跟你起訴就好了啊」等語（見原審勘驗筆錄第26頁）。⒒「對不對？我當然也知道你也希望我趕快結案啊，我這個案子放得越久啊，你越倒楣。被告變嫌疑人的時候就黑了，而且又是這種東西，我現在罪名我在斟酌，偽造文書？瀆職... 就貪瀆啦？槍砲？我選一個」等語（見原審勘驗筆錄第28頁）。被告乙○○及其辯護人因而主張上開檢察官之訊問內容，明顯可見檢察官以收押、以重罪起訴及若坦白即可從輕處理之方式恫嚇受訊問人要跟檢察官配合。是檢察官於當日訊問被告乙○○之過程，存有上開意思遭受妨害及重大違背法定程序之情事，實難見容於人權法治之文明社會，顯難認被告乙○○當日於檢察官偵訊中所為之陳述，係出於自由意思而為之，參諸上開規定，即無證據能力，而不得作為本院認事用法之基礎。
㈢惟：
⒈關於前開⒈部分當日檢察官係訊問被告乙○○是否有前科，
被告先表示沒有，其後又稱有偽造文書案件被偵查（按已檢察官不起訴處分確定），檢察官即向被告稱為「我要告訴你啦，有時候可能逃過一次，不一定逃得第二次啦，可能那一件是怎麼樣的情況，跟這一件是怎麼樣的情況，我都有查過，所以，我是跟你提一個醒而已啦，我給法官看的話我不是讓他這樣看的，我給法官看是說啊，你曾經逃過一次啦，但是這次逃不逃得過又是另外一個問題。我也知道你的辛苦，可是有時候在手段上的問題以及要如何去體諒你們的問題，我也會考慮，我會斟酌」（見原審勘驗筆錄第6 頁），顯見檢察官之意思是在表示會向法官提醒被告乙○○曾有偽造文書案件經不起訴處分確定在案；再者，被告乙○○於檢察官為前開表示後，並未就犯罪事實有所自白，甚至於檢察官表示「都沒有想過換個緩起訴什麼的，都沒有想過哦？」時，仍稱「報告真的是... ，我沒有做犯法的事，如果有的話，我也沒有話講。」（見原審勘驗筆錄第7 頁），足見檢察官之前開表示，並未影響被告乙○○之陳述意思之自由。
⒉關於前開⒉⒋至⒎⒒部分，檢察官於為前開表示時，係先訊
問被告乙○○有關本案檢舉獎金之下落，及查獲槍枝獎金之問題，因被告乙○○表示沒有申請檢舉獎金，檢察官始為前開表示，並稱「你剛才不講我還忘了差一點要告訴你這個事情」（見原審勘驗筆錄第8 頁），「你應該清楚了，我都告訴你了」（見原審勘驗筆錄第11頁），足見其係就被告乙○○可能觸犯之罪名加以告知（刑事訴訟法第95條參照），及告知將採取之偵查作為，尚難認係不正方法，且被告乙○○並未因而自白犯罪，自難認係不當取供。
⒊關於前開⒊部分，檢察官除為上開表示外，尚對被告乙○○
稱「潮州分局可以去問，我有把握他們會覺得說我是很客氣的啦，但是只是說要下重手的時候啊，我這個就是兩個極端嘛，要嘛就出重手，要嘛就想辦法，只要是法律賦予我職權範圍內啊，能夠做的我一定幫你做，因為大家都是打擊犯罪的，有時候可能是稍微有一點錯誤問題啦，看要怎麼處理。... 」（見原審勘驗筆錄第9 頁），就其前後意思以觀，檢察官顯然是在表達如被告乙○○承認犯罪，於其職權範圍內會給予較寬厚之處理，惟被告乙○○並未因而自白犯罪，自難認係不當取供。
⒋關於前開⒏至⒑部分，檢察官雖有前開表示，但被告乙○○並未因而自白犯罪，亦難認係不當取供。
⒌綜上所述，本案檢察官既無不當取供情形，則被告於偵查中所為陳述自得為證據。
二、證人丁○○於94年12月28日偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特別情況，復於審理中經被告曾展雄行使詰問權，自得為證據。
三、被告乙○○及其辯護人雖否認證人即共同被告丁○○於警詢時所為陳述之證據能力，證人丁○○於警詢時警察並未依法告知其其權利，亦未告知得拒絕證言，故不得為證據。惟：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即共同被告丁○○於警詢中就上開改造手槍係被告乙○○交予他，並要求他將上開改造手槍置於丙○○家，而他將上開改造手槍置於丙○○家廁所之馬桶水箱內，離開時再用電話告知乙○○上開改造手槍置於何處等情陳述明確（見偵卷第80頁至第81頁、第
107 頁）。與其於原審審理中結證：上開改造手槍是我的，是我放在丙○○家廁所水箱裡，槍是我在網路上買的，我去丙○○家放槍這件事，乙○○並不知情，我放完槍後也沒有跟乙○○講等語（見原審98年4 月28 日 審判筆錄第4 頁至第5 頁）不相符合；惟證人即共同被告丁○○並未陳述於警詢時有何遭不正取供之情事，又其於上開詢問當時，並未直接面對被告乙○○，心理壓力較小，再參以丁○○與被告乙○○間亦無仇恨，況細譯證人即共同被告丁○○前開陳述，其亦承認自身所為，是應無設詞誣陷被告乙○○而欲脫免其自身罪責之虞，故考量證人即共同被告丁○○上開筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，本院認證人即共同被告丁○○上開證述具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重要關係，並為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。
㈡證人丁○○於該日警詢時係以證人身分接受詢問，此有當日
筆錄可參，依法並無權利告知之問題（刑事訴訟法第95條、第100 條之2 參照）。
㈢證人丁○○於該日警詢時，警察雖未告知得拒絕證言，惟證
人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。同法第196 條之1 第1 項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第2 項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第186 條第1 項「證人應命具結」、同條第2 項「證人有第181 條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題。
四、證人即共同被告丁○○雖稱其於94年6 月3 日偵查中所以會指述被告乙○○指示栽槍，係因檢察官於當日庭訊時向其表「被告乙○○咬我，我是幫乙○○他的，我當時心理不平衡，所以反咬他」等語，而經本院勘驗當日偵訊光碟，因只有錄影沒有錄音，固無從了解當日偵訊詳細情形，此有勘驗筆錄可參（見本院卷第101 頁），惟依卷內資料，證人丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，係於94年2 月22日被原審法院判決無罪，因檢察官未上訴而確定，檢察官旋於94年3 月28日即認被告丁○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌自動檢舉（見94年他字第139 號卷第1 項），本院審酌證人丙○○於該案中，已供出丁○○之姓名（按原審法院審理該案時之公訴檢察官與自動檢舉之檢察官係同一人），且其上已明列證人即共同被告丁○○之詳細年籍資料，足見檢察官於94年6 月3 日訊問證人共同被告丁○○前，即已知悉其涉案，並非經由被告乙○○之告知始知其涉案甚明，衡情，檢察官是否有於94年6 月3 日偵訊時對其「被告乙○○咬你」之可能，即有斟酌餘地；又證人共同被告丁○○於原審96年10月25日庭訊時，亦承認檢察官所起訴之犯罪事實，並未供稱檢察官於偵訊有對其為前開表示；嗣於原審98年4 月28日審理時，經檢察官訊以「你在檢察官那裡有無說實話？」，亦僅稱「沒有，因為緊張，所以沒有說實話，我忘記那部分不實在」等語（見原審卷㈡第256 頁反面），亦未供稱檢察官於偵訊有對其為前開表示等情，認其於本院所為之前開辯解，並非事實，尚不足此因此而影響其後於警詢、偵查中所為陳述之證據能力。
五、按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。本件查獲之上開改造手槍1 支，係由屏東縣警察局內埔分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具93年3 月10日刑鑑字第0930032977號槍彈鑑定書，依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定意見書，均屬刑事訴訟法第208 條第1 項規定準用第206 條第1 項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○坦承未經許可持有扣案之改造槍枝，並擅自將該槍枝置放於證人丙○○住處廁所馬桶水箱內之事實，惟辯稱：我只是將槍枝暫時放在證人丙○○住處側所馬桶內，隔幾天就要取走。訊據被告乙○○否認有何誣告及未經許可持有具殺傷力改造手槍之犯行，其辯護人則為其辯稱：被告乙○○並無行使偽造證據，也沒有持有槍枝，丙○○於前案警、偵訊中均坦承，足認不是栽贓，且改造槍枝1 支市價好幾萬，換取檢舉獎金划不來云云。經查：
㈠被告乙○○於本案案發時係屏東縣警察局內埔分局偵查員乙
節，為其所是認，復有屏東縣警察局內埔分局93年2 月6 日內警刑字第0930010282號搜索票聲請書可參（其上承辦人欄記載為乙○○－見93年度警聲搜字第137 號卷第1 頁至第2頁），是其既負責偵查刑事犯罪等業務，自為依據法令從事公務之人員無訛（警察法第9 條、刑事訴訟法第231 條參照）。又本案係被告乙○○持被告丁○○（秘密證人代號A1）之檢舉筆錄經由檢察官向原審法院聲請核發搜索票，再由被告乙○○及其他警員於93年2 月6 日20時30分許，持搜索票前往證人丙○○住處執行搜索並扣得上開改造手槍等情，亦為被告乙○○所是認，並有A1檢舉筆錄、搜索票聲請書、搜索票、搜索筆錄及扣押物品目錄表可參（見93年度警聲搜字第137 號卷）；再者，上開扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：送鑑改造左輪手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局93年3 月10日刑鑑字第0930032977號槍彈鑑定書一份在卷可按，是上開改造手槍具有殺傷力之事實，亦可認定。㈡證人丙○○因前開改造槍枝在其住處被查獲，證人丙○○遂
遭警以現行犯身分加以逮捕，帶回警局製作詢問筆錄，再報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度核退偵字第28號提起公訴，由原審法院審理（原審法院93年度訴字第241 號）；雖證人丙○○於該案警詢中自承：上開改造手槍是警方在我住處一樓廁所馬桶水箱內查獲，我因為好奇為了把玩而持有該槍，該槍係「瘋子」（即台語發語「蕭仔」）於93年1 月初的某日晚上7 時30分許，拿到我家中給我看，我看後覺得很好玩便向他借用至今（指93年2 月6 日為警查獲時），但我沒有約定何時還他等語（見該案警詢筆錄第9 頁反面起至第14頁）；復於該案檢察官偵訊中供認：改造手槍不是我的，是綽號叫「蕭仔」之人於1 月初寄放的，「蕭仔」當時說槍是假槍，因假槍看起來很像，我為了可以把玩所以才讓「蕭仔」寄放等語在卷（見93年度偵字第956 號卷第5 頁）；於原審法院就該案準備程序時，亦供稱：扣案的改造手槍是我於93年1 月初，在丁○○的家向他借的等語（見93公訴蒞庭字第1391號卷第17頁），而自白非法持有前開改造槍枝之事實，惟：
⒈證人丙○○於原審審理時則證稱：當初警員去我家搜索到那
的把槍不是我的，在該案我會承認槍是我朋友「蕭ㄟ」拿給我，是因為警員說如果我不這樣講要修理我，移送到地檢署內勤時，因為我會害怕所以也承認，93年2 月6 日晚上7 點半左右，丁○○有去過我家，當時是潘啟峰跟我在一起，丁○○先到廁所去，沒有兩分鐘就出來，上完廁所，他就說他要走了，當時我就覺得他怪怪的為何走那麼快，他在我家有打手機，打給誰我不知道，大概過5 分鐘後警察就來搜索，丁○○的綽號叫「蕭ㄟ」，我在查獲現場跟作筆錄時，我就有說槍是丁○○栽贓等語（見原審97年5 月7 日審判筆錄第
3 頁至第9 頁）；另證人即當時亦在丙○○住處之潘啟峰於原審審理亦證稱：93年2 月6 日那天，我在丙○○他家，我們在喝酒聊天，那時丁○○來找丙○○，丁○○待了40分鐘才離開，丁○○去上1 樓的廁所，上完之後，他接到電話，我記得好像是他接到電話，他說他在附近馬上就過去，然後他就離開，警員是在他離開10幾或20分鐘左右多久來搜索，警員進來就表明要找丙○○，那時候丙○○在2 樓，我在1樓看電視，警察他們就直接上2 樓開始搜索，在2 樓有搜索到丙○○的安非他命吸食器，後來到樓下再繼續搜索，他們就到廁所裡面去找，進去搜索都沒有找到東西，準備要回內埔分局，後來有一個叫甲○○的警員，他進去廁所後，搜索到上開改造手槍，我們就嚇一跳，當場丙○○就跟他們說要驗指紋，警員從水箱內拿起槍，說這個都是水，無法驗指紋，就把槍擦乾淨，丙○○當場就有講那不是他的東西，他連見都沒見過等語（見原審上開審判筆錄第9 頁至第13頁），核其二人所述情節大致相符，應非虛構。
⒉原審法院於該案審理時當庭勘驗警方所拍攝現場搜索經過錄
影帶之內容：扣案之改造手槍係證人甲○○發現後請被告（按即證人丙○○）查看後，即未帶手套徒手從馬桶水箱中取出，而該槍並無任何包裝，當時被告（按即證人丙○○）表示知道是槍，槍並不是伊所有，並請求驗指紋，員警表示槍濕濕的怎麼驗指紋，並將該槍裝子彈的轉輪部分推出來查看後，人員走向客廳，有員警表示是玩具槍，被告（按即證人丙○○）說該槍是「蕭仔」放的，「蕭仔」剛才有來過，警員問是誰，被告（按即證人丙○○）回答「蕭仔」，畫面即中斷等節（見93公訴蒞庭字第1391號卷第65頁），可知證人丙○○、潘啟峰於原審審理時所稱：證人丙○○於警員查獲上開改造手槍後，即當場表示該槍是綽號「蕭仔」之丁○○所放，並非證人丙○○所持有，復要求查驗指紋以證明清白等語應屬實在，則證人丙○○於警察取出前開改造槍枝時，既有表示該槍枝非其所有，而係「蕭仔」放的，並要求勘驗指紋，衡情，豈有在無其他明顯對其不利證據出現情形下，即於警詢突然自白扣案之改造槍枝係其向「蕭仔」借用之理。
⒊又觀該案偵卷所附前述內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書
內扣案改造手槍之照片（見94年度他字第139 號第123 頁反面），該槍之外觀乾淨，並未因長期泡水而有生銹、長青苔或其他痕跡存在。可證該槍藏放在馬桶水箱中僅為短暫時間，而非如證人丙○○於該案警詢中所自白向「蕭仔」借30餘日之久。復衡以若證人丙○○係為欣賞槍械而向「蕭仔」借用，則其對於喜歡之槍枝，上油擦拭保養，防止槍枝生銹惟恐不及，焉有未作防水處理，即放入馬桶水箱內使其銹蝕之理？況若該槍真係丙○○向綽號「蕭仔」之人所借用，日後尚需完壁歸還物主，如該槍有任何損壞將無法對所有人交代，是其應不致如此草率處理。再參以被告丁○○於警、偵及審理時歷次所陳，雖就上開改造手槍之來源所為供述前後不一，然對其親自持上開改造手槍前往證人丙○○住處並將上開手槍置於證人丙○○住處廁所之馬桶水箱裡，且證人丙○○均不知情等節之陳述則始終如一，核與證人丙○○、潘啟峰於原審審理時所為上開證述相符。準此，證人丙○○於該案警詢及偵訊中之自白應與事實不符，上開改造手槍應非證人丙○○所持有乙情，堪以認定。而原審法院於審理證人丙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（原審法93年度訴字第241 號）結果亦認查無何積極證據證明上開改造手槍確為證人丙○○未經許可而持有，並判決證人丙○○無罪，檢察官亦未提起上訴後確定等情，業有前案全卷（含執行卷）足資佐證。則扣案之改造槍枝應非證人丙○○向綽號「蕭仔」之丁○○借用，而係丁○○擅自放入證人丙○○住處之馬桶內等情，應可認定。證人丙○○前開不利之自白，因與事實不符，自不足為被告二人有利之認定。
㈢被告丁○○對其犯行已於原審準備程序時自白不諱（見原審
卷㈠第45頁反面）；又其所以會將扣案之改造槍枝放在證人丙○○住處之廁所內，及該槍枝之來源，其於94年12月28日警詢中亦稱：在搜索當天下午5 、6 點時，乙○○約我在內埔國中後面的產業道路見面，他當時駕駛黑色BMW 的車子，乙○○將包有手槍的紙袋交給我，我質疑說這樣好嘛？半路上我將那包東西打開，確定是一支轉輪手槍，裡面沒有子彈；到了晚上7 、8 點左右我到丙○○家，丙○○跟他的一位朋友在家，當時天氣寒冷，我穿大衣，並把手槍插在腰際帶進丙○○家，我利用上廁所的時間將手槍拿出來放進馬桶水箱內，之後我打乙○○的行動電話給他，告訴他手槍放在哪裡後我就離開，並將包裹手槍用的報紙跟紙袋在半路上丟棄，乙○○平日對我不錯，我欠他人情，基於朋友的立場互相幫助等語（見94年他字第139 號第107 頁至第108 頁）；又於94年12月28日檢察官偵訊中證稱：上開改造手槍之來源係乙○○在內埔國中後面的產業道路拿給我的，那時是用報紙及1 個紙袋子裝著，乙○○叫我拿去丙○○家裡放，我再打電話說槍擺放的地點，我和丙○○無冤無仇，我不會平白無故去買1 支槍來陷害他，因為我離婚的問題，我有麻煩乙○○幫我查詢所以有欠他人情，我知道栽槍是不對的，但因為我欠他人情，很難推辭，且乙○○告訴我說如果沒有搜到槍，這樣會被檢察官罵，這是沒有辦法的事情，時間、地點如警詢中所述等語明確（見94年他字第139 號卷第116 頁至第
118 頁），足認其已明確供述裁槍之源由及槍枝之來源。本院復審酌：
⒈證人即共同被告丁○○既屢稱其有欠被告乙○○人情，且被
告乙○○於本案偵、審程序中亦均未提及其與證人即共同被告丁○○有何仇隙怨恨，且證人即共同被告丁○○亦曾提供丙○○涉有毒品、偽鈔犯行之線報供被告乙○○聲請搜索票乙情，亦有臺灣屏東地方法院檢察署93年度聲搜字第137 號卷在卷供參，足認渠2 人關係應屬良好，證人即共同被告丁○○應無設詞攀誣陷害被告乙○○之必要；又證人即共同被告丁○○始終坦承自身犯行，且亦一併經檢察官提起公訴，是其亦無牽連無辜之被告乙○○而脫免自身罪責之必要，況觀其所述，就其栽槍陷害證人丙○○之原因、被告乙○○交付上開改造手槍之時間地點及該改造手槍之樣式狀態、栽槍之經過、事後告知被告乙○○栽槍地點等情節之描述均具體明確，且與證人丙○○、潘啟峰於原審審理時所證丁○○在丙○○家中曾進入1 樓廁所，出來後有講電話，之後便離去，不久警察便來搜索等情亦大致相符。
⒉關於證人即共同被告丁○○所稱於將扣案之改造槍枝置放在
證人丙○○住處廁所內後，有打電話通知被告乙○○等情，雖因本案距93年2 月6 日已超過6 個月甚久，致無從調取通聯紀錄，惟參酌證人丙○○、潘啟峰於原審審理時所證丁○○在丙○○家中曾進入1 樓廁所，出來後有講電話，之後便離去等情，及被告乙○○於偵查中經檢察官訊以：你有沒有指示丁○○，在你們搜索之前先到丙○○家裡面去觀察？被告答稱：他有打電話給我；檢察官復訊以：他什麼時候打電話給你？在哪裡打的？被告則答稱：不知道呢！因為當時我是在那裡那個他（指丙○○）住的那個地方附近，現已經在邊埋伏了；檢察官又訊以：他打電話給你，他是打那一支給你？你的手機幾號？被告答稱：我的手機0000000000號等語（見原審卷第97頁反面），亦自白有接到丁○○所打電話之事實；且其當時其既早已在證人丙○○住處附近埋伏，竟等到接到丁○○之電話不久（依證人丙○○所述為約5 分鐘後、證人潘啟峰則稱10幾或20分鐘左右，足見其時間不久）始前去搜索，足見其時間甚為巧合，益徵證人即共同被告丁○○上開所述，應堪採信。
⒊再者，證人即共同被告丁○○未向被告乙○○檢舉證人丙○
○有未經許可持有改造手槍犯行，此有前開搜索卷可參；且證人丙○○於該案被搜索前，亦未有任何違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，則被告乙○○應無何來源或跡象使其知悉證人丙○○有持有改造手槍或於當日執行搜索時有搜得任何槍械之可能。然證人即當日一同執行搜索之員警廖仁偉於原審審理時證稱：「（問：2 月6 日去丙○○家裡的搜索行動是誰帶隊？）那天我人在屏東查另外一個案子，這個搜索票是乙○○去聲請，我們一起去搜索。（問：乙○○跟你去搜索，有無說要搜索到什麼東西？）那時候他跟我講可能有毒品及槍枝」等語明確（見原審97年5 月7 日審判筆錄第18頁至第19頁），顯然被告乙○○在該案搜索執行前已知悉當日在證人丙○○住處有搜得槍枝之可能，益徵上開證人即共同被告丁○○所證上開改造手槍係被告乙○○交其持往證人丙○○家中置放等語，確屬真實無誤。
⒋綜上所述，被告乙○○於93年2 月6 日17、18時許，在屏東
縣內埔鄉內埔國中後方，將上開改造手槍交予丁○○，要求丁○○將該上開改造手槍放置於丙○○位於屏東縣屏東市○○里○○路○○號住所處，栽贓予丙○○，丁○○收受上開改造手槍後，遂於同日19時30分許，持上開改造手槍前往丙○○上開住所，並將上開手槍置放於丙○○上址住所1 樓廁所沖水馬桶水箱中，並撥打手機通知乙○○後離去之事實，亦可認定。
㈣觀之被告乙○○持之用以聲請該案搜索票之檢舉筆錄（見93
年度警聲搜字第237 號卷第2 頁至第3 頁），其中僅記載證人丙○○可能涉有偽鈔、毒品犯行，並未提及丙○○有何未經許可持有槍枝之犯行，而證人即共同被告丁○○於原審審理時亦證稱其有檢舉丙○○偽鈔及施用毒品，但沒有檢舉丙○○持有槍械（見原審98年4 月28日審判筆錄第3 頁至第8頁）；另被告乙○○亦於警詢及原審審理中自承：丁○○係向其檢舉丙○○有持有毒品及偽鈔案、檢舉筆錄之記載內容就依據丁○○所述記載等語（見94年他字第139 號卷第130頁，原審97年4 月28日審判筆錄第13頁），堪認證人即共同被告丁○○向被告乙○○所檢舉之內容，並未包括證人丙○○未經許可持有槍械部分甚明。雖證人即共同被告丁○○於偵查中曾提及其有檢舉槍械之情節，然倘其確實有檢舉證人丙○○此部分犯行，被告乙○○豈有不記載於檢舉筆錄中以證明丙○○涉嫌不法情事嚴重並提高法院據此核發搜索票之機率，是證人即共同被告丁○○此部分所述，尚非屬實，無非係其既檢舉證人丙○○偽鈔、毒品犯行，復又持上開改造手槍栽贓證人丙○○，事後經檢警訊問時產生記憶混淆之情形始然。
㈤被告乙○○之辯護人雖為其辯稱被告乙○○並無持有槍枝，
且改造槍枝1 支市價好幾萬，換取檢舉獎金划不來云云。惟因被告乙○○始終否認犯罪，本院自無從知悉被告乙○○係如何取得上開改造手槍，而市面上固得以購買方式取得改造槍枝，然亦非除此之外即毫無其他管道，而證人即共同被告丁○○已明確證述上開改造手槍係被告乙○○所交付，且被告乙○○亦稱因查案扣案之改造槍枝而記一小功等語，足見查獲槍枝除有獎金外，並有獎勵問題，是被告乙○○之辯護人所辯被告乙○○並無持有槍枝，且改造槍枝1 支市價好幾萬，換取檢舉獎金划不來云云，尚屬無據，不足採信。
㈥證人即共同被告丁○○於審理時翻異前詞改稱：丙○○被查
獲當天，我有去丙○○家，被查獲那隻槍是我的，是我放在丙○○家廁所的水箱裡，我當時用一般的報紙包著放在水箱裡，包了幾層我忘記了，那把槍我從網路上買來，沒有在用了，因為沒有地方放，所以放在丙○○家，我去放槍的時候丙○○在，丙○○家被警察搜索我事先知道，因為我有去檢舉，我去放槍這件事乙○○不知道，放完槍也沒有跟乙○○說，會檢舉丙○○有偽鈔是因為跟他有仇云云。然如前所述，上開改造手槍於證人丙○○家中廁所之馬桶水箱內經警取出後，外部並無任何包裝乙情，業經前案法院當庭勘驗現場搜索經過錄影帶查驗屬實，是證人即共同被告丁○○上開所稱其是將上開改造手槍用報紙包著放在水箱裡云云，顯與事實不符；再者，若上開改造手槍原為證人即共同被告丁○○所有，而真係如其所述上開改造手槍對其已無用處欲丟棄，則應有諸多處所如野外、垃圾堆、河流、草叢甚或一般路邊等皆可供其隨意扔擲且不易為人發現，豈有特地跑到證人丙○○家中並藏放於其家中廁所馬桶水箱中之理，況依其所述，其又曾檢舉丙○○犯罪並知悉丙○○有遭警搜索之可能，而其置放上開改造手槍時丙○○亦在家，則其所置放之改造手槍實有遭警搜索起獲之可能，且丙○○亦可能循線推知並告知警方上開改造手槍係其所置放，則其豈非有自陷受刑事追訴之危險？衡情，若其僅係單純出於欲丟棄上開改造手槍之意，應無可能為此損人不利己之舉，證人即共同被告丁○○上開於原審審理時所述，顯於常情有悖；何況其於本院審理中又改稱：我因為槍沒地方放，只是將槍暫時放在丙○○住處廁所內，過幾天就要把槍拿走等語（見本院卷第80頁），其所稱放槍原因顯然不同，而不可置信，上開改造手槍應係被告乙○○交付證人即共同被告丁○○，並要求丁○○將之置放在丙○○家中，而丁○○則將之藏放在丙○○家中廁所馬桶水箱內無誤。
㈦綜上所述，被告乙○○假借因其為負有偵查犯罪職務公務員
，而在職務上有聲請搜索票及執行搜索之機會，並與被告丁○○共同基於意圖使潘志平受刑事處分及未經許可持有具殺傷力改造手槍之犯意，由被告乙○○將上開手槍交予丁○○，並要求丁○○將該上開手槍放置於丙○○住處，栽贓予丙○○，嗣由被告乙○○與其他不知情之警員前往該處執行搜索後扣得上開改造手槍並逮捕丙○○後，再以上開改造手槍為證據，明知上開改造手槍非證人丙○○未經許可持有，透過不知情之屏東縣內埔分局分局長陳清新，以屏東縣警察局內埔分局93年2 月7 日內警刑字第00930010303 號刑事案件報告書，向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官誣告證人丙○○未經許可持有上開改造手槍之事實，顯堪認定。是本件事證明確，自應依法論科。
二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告乙○○、丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日公布修正，而刑法部分條文亦於94年2 月2 日公布修正，於95年7 月1 日施行，是自應依上開規定，為新舊法之比較適用。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。
㈠槍砲彈藥刀械管制條例關於持有改造手槍之部分，94年1 月
26日公布修正前該條例第11條第4 項原規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，而於94年1 月26日公布修正時將本條項刪除，移至第8 條第4項並修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第
1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，是應以修正前第11條第4 項之規定對被告有利。又被告二人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第17條雖規定「栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項、第三項、第十三條第一項至第三項之罪者，處以其所誣告之罪之刑。誣陷或誣告他人犯本條例其他之罪者，處七年以下有期徒刑。公務員或經選舉產生之公職人員犯前項之罪者，加重其刑二分之一。」惟本條規定已於94年1 月26日修正時刪除，自無適用本條規定之餘地。
㈡修正前刑法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令
從事於公務之人員。」，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告乙○○於本件案發時既為屏東縣警察局內埔分局刑事偵查員，自有偵查刑事犯罪之法定職務權限，無論依新舊法均符合刑法第10條第2 項定義之公務員，是行為後之法律並未較有利於被告。
㈢刑法第28條之規定已由「2 人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為正犯」修改為「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。本件被告乙○○、丁○○所涉犯行，係共同實行犯罪行為，依修正前或修正後之刑法第28條規定均成立共同正犯，行為後之法律並未較有利於被告。
㈣罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（
銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。
㈤關於累犯之規定，修正前第47條規定：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之
1 。」；修正後第47條第1 項改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，因修正後之法律增加「故意」之要件，是構成累犯之範圍已有限縮，惟本件被告丁○○所為犯行均屬故意犯罪，是無論依修正前、後之規定，均構成累犯，行為後之法律並未較有利於被告。
㈥按刑法第55條有關牽連犯之規定，業於修正後刪除。此項刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但足以影響行為人應受刑罰之法律效果。蓋被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前之規定，從一重處斷，惟依修正後之規定，需分論併罰，故仍屬法律有變更，且依此比較結果，行為後之法律並未較有利於被告。
㈦經上開綜合比較新舊法之規定後可知，依刑法第2條第1項前
段規定，仍應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定及被告行為時之刑法規定處斷。
㈧又有關易科罰金、易服勞役、定應執行刑及保安處分等事項
，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑罰裁量權之行使，自無庸列入上開綜合比較之範圍，得分別適用最有利於行為人之法律。最高法院96年度台上字第2233號判決、96年度台非字第16、第58號判決意旨可資參照。關於易服勞役之折算標準：依被告行為時之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，再依罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；依修正後刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，是新法修正易服勞役之折算標準，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，均未逾6 個月之日數，則新法對行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準。本件被告丁○○併科罰金部分尚未逾16萬2,000 元，比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定有利於被告。
三、論罪科刑部分：㈠核被告乙○○、丁○○所為均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制
條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及刑法第169 條第1 項之意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪。按刑法第169 條第2 項之誣告罪，在實質上本屬誣告之預備行為，因行為人意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造變造證據，或使用偽造變造之證據，其犯罪之危險性已屬重大，故該行為人雖未實施誣告，仍應科以誣告罪刑，如果行為人已實施誣告，縱令具有偽造證據及行使等情形，除觸犯其他罪名外，按照低度行為吸收於高度行為之原則，祇應適用該條第1 項處斷，並無援引第2 項之餘地，最高法院27年滬上字第38號判例意旨可資參照，被告乙○○、丁○○以上開手槍為證據向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官誣告證人丙○○未經許可持有上開手槍，渠等使用偽造證據部分應為誣告行為所吸收，公訴意旨認被告2 人此部分僅構成刑法第169 條第2 項之意圖他人受刑事處分而使用偽造證據罪，即有未恰，惟起訴書犯罪事實欄已記載被告2 人有行使此偽造之證據為誣告之犯罪事實，本院自得法變更起訴法條。
㈡刑法第134 條加重其刑之規定，係指公務員犯瀆職罪以外刑
法上之各種罪名而言，其犯特別刑事法令之罪名，並不包括在內，最高法院94年台上字第2842號判決意旨可資參照，被告乙○○所犯上開刑法第169 條第1 項之罪，係假借公務員職務上之機會犯之，依刑法第134 條前段規定，應加重其刑。
㈢被告乙○○、丁○○就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯。又被告乙○○、丁○○透過不知情之警察甲○○製作刑事案件報告書，業經證人甲○○陳明在卷，並有屏東縣警察局內埔分局98年11月11日函可參（見本院卷第106 頁），其等利用不知情之甲○○向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官誣告丙○○未經許可持有上開手槍之行為，為間接正犯。
㈣被告2 人所犯上開2 罪間，有方法目的之牽連關係，應依修
正前刑法第55條規定從一重處斷。又刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件。而刑法第134 條公務員犯罪加重處罰之規定，屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，最高法院57年度臺上字第3414號判例、66年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照，查刑法第169 條第1 項之誣告罪其法定刑本為7 年以下有期徒刑，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金，二者法定刑相比較，原以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之罪為重，惟如前所述，被告乙○○係公務員，而假借職務上之機會，故意犯刑法第169 條第
1 項之罪，依刑法第134 條前段規定，應加重其刑至2 分之
1 ，故經加重結果，被告乙○○所犯刑法第169 條第1 項之誣告罪，其法定刑已成為10年6 月以下有期徒刑，則依刑法第35條第2 項「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。
」規定，自以其所犯刑法第169 條第1 項之公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪為重，是就被告乙○○部分，應從一重之刑法第169 條第1 項之公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪處斷；就被告丁○○部分，其所犯刑法第169 條第1 項之誣告罪部分，無如同被告乙○○有同法第134 條之加重事由，故就其所犯應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈤被告丁○○有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，
其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。㈥原審以被告二人罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟就槍
砲彈藥刀械管制條例第17條部分應否適用漏未論述，再者，被告乙○○為求辦案績效，竟與丁○○起意栽槍，其行為對於無辜民眾傷害甚大，亦對警察形象造成極大之負面影響，原審對被告二人分別判處有期徒2 年、1 年8 月，併科罰金新台幣5 萬元，其量刑顯屬過輕，被告二人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕則為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○未經許可持有具殺傷力之改造手槍，對社會秩序自生相當危害，且被告乙○○為求辦案績效，竟與丁○○起意栽槍，其行為使丙○○徒增受刑事處罰之危險及訴訟程序進行之勞費，對於無辜民眾傷害甚大，亦對警察形象造成極大之負面影響，所為實難見容於現代法治社會並嚴重損及一般民眾對警察之信賴感，實應科予一定之刑罰以懲其行，被告乙○○係主其事者，被告丁○○則僅因人情因素，即聽命於被告乙○○而為陷害丙○○之舉，曾自白犯罪，並指述被告乙○○係主其事者，暨渠2 人之智識程度、生活狀況等一切情狀分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○宣告罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈦又所謂因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定
判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收云云，係基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之法理，所獲致之結論。上開改造手槍係扣於丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中，而丙○○經判決無罪確定後，上開改造手槍另經檢察官聲請宣告沒收，並經原審法院以94年度聲字第1000號裁定沒收，嗣已執行完畢等情，有原審法院上開裁定影本1 紙及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1 紙（以上見原審卷一第136頁至第137 頁），則上開改造手槍經依法宣告沒收並已執行完畢，法律規範應予沒收之目的已達，又本件被告2 人與丙○○並非共犯，爰不再就上開改造手槍為沒收之諭知。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○於93年2月2日要求被告丁○○提
供線報，惟因被告丁○○並無何線報可提供，2 人遂基於共同犯意之聯絡，由被告乙○○製作以被告丁○○為匿名檢舉證人A1之檢舉筆錄，並將丙○○持有偽鈔、毒品等不實事實登載於其職務上所掌管之上開檢舉筆錄上，並於同年2 月3日至同年月6 日間，在被告乙○○妹妹曾銘鳳位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之家中，要求被告丁○○在上開筆錄所附之「代號與真實姓名對照表」證人簽名欄上按捺左手大拇指指印，以表示被告丁○○為檢舉人，被告乙○○嗣於同年月6 日11時持上開登載不實之檢舉筆錄向臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及本院聲請搜索票而行使之，因認渠2 人共犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌。
㈡按刑法第213 條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項
出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院46年台上字第377 號判例意旨可資參照。
㈢被告乙○○雖於檢察官偵訊中承認上開偽造文書犯行（見94
年他字第139 號卷第141 頁），惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。查被告乙○○於原審審理時稱：該檢舉筆錄是丁○○於93年2 月3日到內埔分局檢舉，我是以一問一答之方式做成，在電腦裡製作筆錄，記載內容就依據丁○○所述記載等語（見原審98年5 月28日審判筆錄第13頁）。被告丁○○於原審準備程序中稱：一開始乙○○要我提供線報，我跟他說丙○○有偽鈔，我有看過丙○○拿偽鈔，我在他妹夫那裡做筆錄，他是做好筆錄給我簽名等語（見原審卷第45頁反面）；其復於原審審理時證稱：我有去跟乙○○檢舉，檢舉過程、時間及地點我已經忘記了，幫我做檢舉筆錄的人是乙○○，我當時檢舉丙○○偽鈔、施用毒品，因為我有看過等語（見原審98 年4月28日審判筆錄）。被告2 人雖就檢舉筆錄製作之時間、地點及方式所述均不同，然被告乙○○既稱檢舉筆錄係依據被告丁○○之陳述作成，復觀之該檢舉筆錄內容之記載又與被告丁○○所證稱其檢舉之內容均相同，而被告丁○○又稱其曾目睹丙○○此部分犯行，是尚難認定被告乙○○於上開檢舉筆錄之記載全屬虛偽不實，亦無從認為被告乙○○有何將明知為不實之事項，而登載於其職務上所掌之公文書之行為。故難認被告2 人有何公訴意旨所指涉嫌刑法第216 條、第
213 條行使公務員登載不實文書犯行，此外復查無其他證據證明被告2 人確有公訴人所指此部犯行，本應為就此為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭經論罪科刑部分屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第134 條前段、第169 條第1 項、第42條第3 項，修正前刑法第28條、第47條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 8 日
書記官 林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第169條第1項意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。