臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第947號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○上列上訴人因被告等懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第426 號中華民國98年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19572 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖世棟係「福穩號」（編號CT5-1455）漁船船長，被告乙○○、甲○○、李啟民係該漁船船員（廖世棟、李啟民部分，因未到案原審尚未審結），渠等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至「大陸地區」；且均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品；又依行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品，其等基於共同航行至大陸地區以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年5 月24日14時50分許，駕駛「福穩號」漁船自高雄港中和安檢所報關出港後，於不詳時間，未經許可航行至北緯22度30分，東經118 度30分大陸地區廣東省（起訴書誤植福建省，應予更正）汕頭附近某島，向不詳人士，以不詳之代價，購買取得角蝦1152公斤、下雜魚66130 公斤、大蝦2400公斤、小卷11210 公斤、小蝦22140 公斤、蟹身5710公斤、紅魚3858公斤、蟹腳5450公斤，總計118050公斤後，旋共同將之搬運裝載於上開船舶之船艙內，嗣於97年6 月11日22時50分許，運送上開漁貨自高雄港中和安檢所報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲販售圖利。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱岸巡第五總隊）實施監卸勤務時查獲，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始知悉上情。因認被告乙○○、甲○○均涉犯懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項之未經許可航行大陸地區罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨足參。
三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，係以廖世棟等4 人於警詢、偵訊之供述，高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會（下稱農委會）之漁業執照、「福穩號」漁船漁獲計算淨重列表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、岸巡第五總隊中和安檢所職務報告（下稱「安檢職務報告」）、漁業署97年6 月16日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（下稱諮詢電話傳真）、廖世棟簽漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（下稱諮詢表）、漁業署97年8 月15日漁二字第0971217098號函，及查獲漁獲照片77紙等資料，資為論據。惟訊據被告2 人均堅詞否認上開私運管制物品進口、未經許可航行大陸地區犯行，被告乙○○辯稱：「福穩號」漁獲是自行捕獲，伊是輪機長，在漁船機房內，負責機械維修，不知船有無開到大陸地區等語；被告甲○○則辯稱：漁獲都是自行抓獲，沒有開船到大陸地區，並無走私等語。
四、本件傳聞證據之證據能力審查部分：㈠關於漁業署函附諮詢電話傳真、諮詢表、岸巡第五總隊「安檢職務報告」之證據能力：
⒈按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202 條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第
208 條第2 項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。次按同法第20
6 條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告（第1 項）；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（第3 項）；且法院或檢察官囑託之「機關鑑定」，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定。是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體）之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程序所保障之詰問權，自無證據能力可言。另移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之職務報告、查訪報告或意見書面，均非鑑定人或鑑定機關（團體）之鑑定報告可比，自不應認具證據能力。
⒉本案關於「福穩號」進港經查獲之上開漁獲，原產地是否為
大陸地區、是否為本次航程所自行捕獲乙節，就卷內「中和安檢所職務報告」，乃係針對本案之具體個案所製作，並無例行性，且「中和安檢所」並未經上開高等法院檢察署事前概括授權委託為鑑定機關，另其就上開事項亦非認為具有專門知識經驗之人（機關）；且本案亦未經承辦檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」，或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人或機關（機構團體）為鑑定。再就卷內之諮詢電話傳真、諮詢表，農委會或漁業署雖據台灣高等法院檢察署上開函文說明係受事前概括授權囑託為鑑定之相當機關。惟依上開規定及說明，該「諮詢電話傳真」上雖蓋有漁業署全銜戳章，然實質上僅屬以通訊方式就特定問題查詢答覆之文書，僅屬資料提供人之立場，在該傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具結文，當僅屬經第三人提供書面參考意見之性質，應為被告以外之第三人以書面代替陳述之「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定之「自然人鑑定」或「機關鑑定」，且於原審、本院審理中均未據檢察官或移送機關聲請傳喚該實際提供諮詢意見之人到庭說明，自無從認有證據能力。且該「諮詢電話傳真」、「諮詢表」及「安檢職務報告」，並非漁業署、岸巡第五總隊或其所屬公務員本於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159條之4 例外情形，因認上開傳聞證據於本案不適作為證據，均不具證據能力。
㈡本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據）
，除檢察官上訴意旨即爭執上開「諮詢電話傳真」之證據能力外，其餘屬傳聞證據部分之證據，被告2 人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當取得情形，且與本案待證事實具相關關連性，認作為本件論罪之證據，亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
五、經查：㈠本件就⑴廖世棟為「福穩號」漁船船長，與被告乙○○（輪
機）、甲○○（船員）、李啟民（伙房）共4 人，共駕該漁船，於上開時間，由高雄港第二港口中和安檢站報關出港，並於97年6 月11日載運上開種類、數量之漁獲返港；⑵被告乙○○等4 人出海作業海域北緯22度30分、東經118 度30分處，係屬我國領海及鄰接區法第3 條、第14條所定之12海浬（領海）、24海浬（鄰接區）之範圍外之經濟海域（即公海）等情，被告2 人及公訴人均不爭執，並有被告2 人於警詢及偵查中之供述、廖世棟、李啟民於警、偵訊之證述可佐，及漁船進出港申請書、漁船進出港檢查表、漁業執照各1 份、漁貨照片77紙在卷可稽，堪認真實。惟被告2 人以上開情詞置辯，則就上開漁獲原產地是否為大陸地區（含向大陸籍漁船購買）、是否為主管機關核准輸入之漁種，及上開作業海域是否為大陸地區所屬領海12海浬內等節，即為本件審究之重點。
㈡按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制
定懲治走私條例；私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1 條、第2 條第1 項、第3 項定有明文。再依行政院於97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品。被告乙○○等4 人上開載運進港之漁獲，係屬於海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品；且總重量118050公斤（118.05公噸），明顯逾1000公斤之管制數量，有「福穩號」漁船漁獲計算淨重列表在卷可參（警卷第2頁），堪認明確，合先敘明。
㈢其次，本案「福穩號」載運返港之上開8 種漁獲，其中角蝦
、海大蝦、小蝦、紅魚、下雜魚、蟹腳、蟹身等7 種，以及「小卷」之活、生鮮或冷藏、冷凍、乾、鹹、浸鹹、燻之魷魚，均已經主管機關經濟部（國貿局）自84年至91年2 月15日陸續公告核准進口大陸地區物品項目。而「小卷」之應歸類CCC 號列（1605.90.50.10-5 、1605.90.50.90-8） 之「已調製或保藏之魷魚（冷凍者）或其他類已調製或保藏之魷魚」，則尚未核准進口等情，有經濟部國貿局98年5 月5 日貿服字第09870106760 號函復查覆查獲清單、貨品號列及規定資料1 份在卷足參（參原審2 卷第38至51頁）。再卷內「福穩號」漁船漁獲計算淨重列表、扣押物品目錄表雖有記載「小卷」數量11.210噸（11210 公斤），惟並未註明應歸屬於尚未經核准進口之「已調製或保藏之魷魚（冷凍者）」或「其他類已調製或保藏之魷魚」數量若干，亦未區分屬於已核准、未核准大陸地區進口之小卷數量各有若干；而自查獲小卷照片顯示：小卷整尾、頭部並未變黑、小卷身未經剖腹處理、已經冷凍裝箱等情（參警卷第61至63頁），判斷容屬上開「活、生鮮或冷藏、冷凍」類之小卷，而非「已調製或保藏之魷魚或其他類」之小卷；是被告乙○○辯稱：上開小卷沒有加工過，被告甲○○辯稱：包裝小卷都是整尾的等語（參原審2 卷第59反頁），應屬真實而可信。此外，移送機關及檢察官並未舉證證明查獲之上開小卷全部歸列係屬未經主管機關核准公告進口之大陸地區小卷。從而，自無從證明被告乙○○2 人所載運進港之上開8 種魚類，係屬「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲。是起訴書所指訴被告乙○○、甲○○有私運管制物品逾公告數額之犯行，已屬未恰。
㈣再有關北緯22度30分、東經118 度30分，該海域約在高雄港
往我國所屬東沙島方向中途，並不在我國領海（12海浬）、鄰接區（24海浬）範圍內，但在我國200 海浬專屬經濟海域內即公海上等情（參原審2 卷第62頁之地圖，參考北緯22度通過台灣南端鵝鸞鼻與七星岩中間海域，北緯23度50分通過大陸廣東省汕頭、台灣嘉義；東經117 度通過大陸廣東省南澳島、饒平縣；澎湖群島位於北緯23度20分以北，介於東經
119 度至120 度間）。然上開北緯22度30分、東經118 度30分處，明顯為公海上，不在大陸地區廣東省汕頭附近某島，亦不在大陸地區12海浬領海內甚明。而移送機關並無檢送有關被告乙○○等4 人所駕「福穩號」有何行駛至大陸地區領海內某處、上開經緯度公海上，向中國大陸籍漁船交易、取得魚貨之任何照片、單據或證據資料供參。且漁船監控系統
（VMS） 係透過通訊設備將漁船全球定位系統（GPS） 資料傳送至岸上之監控中心，使之可隨時掌握漁船作業動態，查該船並未安裝該監控系統；而「福穩號」漁船有依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，裝設航程記錄器（VDR） ，係作為漁業動力用油優惠用油量之核配依據；惟該船自97年5月23日申購優惠漁船用油後，即未再赴漁船加油站讀取航程紀錄器資料，故並無該船97年5 月24日至6 月11日之出海航跡可資提供。復以移送機關於查獲時，即對該船雷達查察此航次之作業航跡，惟電磁紀錄均已遭消除，且查餘事證均無航行至大陸地區之具體證據供參等情，有漁業署97年7 月24日、97年8 月15日漁二字第097121789 號、第0000000000號、岸巡第五總隊98年4 月27日南五總字第0980012686號函在卷可稽（參偵卷第12頁，原審2 卷第37、61頁）。是尚無證據足認被告乙○○、甲○○2 人有駕駛「福穩號」漁船航行至大陸地區之犯行，公訴意旨所指被告乙○○、甲○○2 人有駕駛「福穩號」漁船，航行至北緯22度30分，東經118 度30分大陸地區廣東省汕頭附近某島云云，亦屬誤會。
㈤又「福穩號」固於97年5 月24日自高雄港中和安檢所報關出
港，並於同年6 月11日載運漁獲返港；惟該漁船船主（船東）為李箕禎，船長為廖世棟，被告乙○○、甲○○僅為船員（漁航員）等情，業經廖世棟等4 人（各對其餘被告部分）於警詢、偵訊證述明確，並有「福穩號」進出港申請書、進出港檢查表、漁業執照、漁獲計算淨重列表、魚市場進貨表等資料在卷可稽，則究無法逕認定該船曾到達大陸地區某處上岸或進入大陸地區12海浬領海內之海域，即無從判認係在大陸地區岸上購買，或在其領海、公海向大陸籍漁船購買等情；而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第
1 項之未經許可進入大陸地區罪責，行為人僅以船舶所有人、營運人或船長為限，被告乙○○2 人並非該漁船所有人、營運人或船長，至為明顯，是其等亦無違反該條例明確。從而，起訴書以被告乙○○、甲○○基於共同航行至大陸地區以私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，未經許可航行至北緯22度30分，東經118 度30分之大陸地區廣東省汕頭某島，向不詳人士，以不詳代價，購買而取得上開漁獲重量總計118,050 公斤，再搬運裝載返航等犯行，經查無任何證據足資證明，自無從為此項事實之認定。
㈥承上，本案既無具體證據足以證明被告乙○○2 人於上開時
地，將原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之管制物品之漁獲私運入境，自難遽為推論其等有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。此外，檢察官並未具體指明被告乙○○2 人有何違反上開規定之情事，並舉出證據方法供本院調查審認，即無法為此事實之認定。
六、綜上所述，本案檢察官所舉之證據，尚不足使本院採信被告乙○○、甲○○有上開指訴之2 項犯行，尚有合理之懷疑存在，無法為此事實之認定。此外，復查無其他積極證據足認有公訴意旨所指之犯行，被告乙○○、甲○○既未經證明犯罪，揆諸首揭規定及說明，自應均為無罪之諭知。
七、原審因而以不能證明被告乙○○、甲○○犯懲治走私條例第
2 條第1 項之私運管制物品進口罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項之未經許可航行大陸地區罪，而為被告2 人均無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執陳詞，以上開「諮詢電話傳真」有證據能力為由，指摘原判決不當，尚非可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
書記官 葉淑華