臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第974號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）選任辯護人 洪條根律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第923 號中華民國98年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30112 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○販賣第一級毒品有罪部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之海洛因拾伍包暨其包裝袋拾伍個（海洛因合計淨重壹點零叁公克，純度百分之貳叁點零壹，純質淨重零點貳肆公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之海洛因拾伍包暨其包裝袋拾伍個（海洛因合計淨重壹點零叁公克，純度百分之貳叁點零壹，純質淨重零點貳肆公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原審法院分別以92年度訴字第2555號判處有期徒刑11月、93年度簡字第987 號判處有期徒刑5 月確定，並經該院以94年度聲字第2711號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月；又於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1673號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開各罪經接續執行，於95年7 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，於前案徒刑執行完畢後5 年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟各基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，分別於附表所示時間、地點，各以附表所示方式、價格，分別販賣海洛因予附表編號1 、2 所示丁○○及編號3 之甲○○，以此方式牟利。嗣丁○○分別於96年7 月29日上午6 時40分許、同年8 月1 日下午5 時許，在高雄市○鎮區鎮○街○○○ 號前、高雄市○鎮區○○路○○○ 巷○ 號為警查獲，並依序扣得海洛因各1 包（共2 包，驗後淨重分別為0.055 公克、0.041 公克）；員警另於97年1 月24日下午3 時30分許，在高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號乙○○住處執行搜索，並扣得乙○○所有之海洛因15小包（合計淨重1.03公克，空包裝袋總重
4.06公克，純度23.01 ％，純質淨重0.24公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港、前鎮及苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人丁○○、甲○○於警詢之證述：
㈠、證人丁○○部分：證人丁○○於96年9 月10日警詢證稱：其有於96年7 月29日上午6 時30分許、同年8 月1 日下午5 時許，在被告乙○○位於高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，以新臺幣（下同）500 元之價格，各向被告乙○○購買海洛因1 次等語（警四卷第6-7 頁），與其在原審及本院證述：其沒有向被告乙○○購買海洛因等情不符（原審卷一第208-214 頁、本院卷第101-104 頁），本院審酌證人丁○○於警詢之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且較無時間或動機去編造事實或因同情被告、被告求情等因素介入影響，客觀上較難認與被告間有勾串情事，佐以證人丁○○於96年7 月29日為警查獲其涉犯施用第一級毒品犯行，在偵查中亦供述：其有於96年7 月29日上午6 時30分許，在被告乙○○住處，以500 元之價格向被告乙○○購買海洛因等語（調偵二卷第3-4 頁），是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈡、證人甲○○部分：證人甲○○於97年1 月24日警詢證稱：其於97年間在被告乙○○位於高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○號住處，以每次500元之價格，向被告乙○○購買海洛因，97年1 月24日查獲當日其係至該處欲向被告乙○○購買海洛因而遇到警方前往搜索等語（警卷一第19頁），與其在本院證述：其沒有向被告乙○○購買海洛因等情不符（本院卷第106 頁），本院審酌證人甲○○於警詢中之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且較無時間或動機去編造事實或因同情被告、被告求情等因素介入影響，客觀上亦較難認與被告乙○○間有勾串情事，佐以證人甲○○在偵查中亦具結證稱：我有於97年1 月24日下午3 時許，在被告乙○○○○鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，以500 元之價格向被告乙○○購買海洛因，並直接在被告乙○○家中施用完畢等語（偵卷一第26頁），是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15
9 條之2 規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人丁○○、甲○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
三、證人丁○○於96年7 月29日偵查中未經具結向檢察官所為之證述部分：
刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。查證人丁○○於上開期日係經檢察官以被告身分（施用第一級毒品）進行訊問（調偵二卷第3- 4頁），則證人丁○○在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，惟證人丁○○嗣後既經原審及本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問（原審卷一第208-
214 頁及本院卷第101-104 頁），前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，核其供述內容又與其嗣後於96年9 月10日警詢時所述相符，且查無顯有不可信之情況者，揆諸上開說明，自得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，認有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開證據外，本判決下列所引用之證據，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第57頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其並無販賣海洛因予丁○○、甲○○云云。經查：
一、販賣海洛因予附表編號1、2之丁○○部分：
㈠、查證人丁○○於96年9 月10日警詢時證稱：其分別於96年7月29日上午6 時30分許、96年8 月1 日下午5 時許，在被告乙○○位於高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，各以50
0 元之價格，分別向被告乙○○購買海洛因1 包等語明確（警卷四第5-8 頁）；且證人丁○○於96年7 月29日為警查獲其涉犯施用第一級毒品案件，在偵查中亦供述：其有於96年
7 月29日上午6 時30分許，在被告乙○○住處，以500 元之價格向被告乙○○購買海洛因等語（調偵二卷第3-4 頁），核與上開警詢所述內容相符；又證人丁○○確分別於96年7月29日上午6 時40分許、同年8 月1 日下午5 時許，先後在高雄市○鎮區鎮○街○○○ 號前、高雄市○鎮區○○路○○○ 巷○ 號為警查獲，並分別扣得海洛因各1 包（驗後淨重分別為
0.055 公克、0.041 公克）等情，亦經證人丁○○在警詢證述明確，並有高雄市立凱旋醫院96年8 月7 日高市凱醫驗字第4632、4636號濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份在卷可憑（調偵一卷第11頁、調偵二卷第6 頁），足見證人丁○○已明確證稱為警查扣之2 包海洛因係向被告乙○○所購買。況被告乙○○於原審陳稱：96年7 月29日、同年8 月1 日均係與證人丁○○合資購買海洛因等語（原審卷一第34頁），可見被告乙○○亦不否認上開海洛因係其交付證人丁○○，再佐以證人丁○○96年9 月10日之警詢筆錄自始至終均證稱係向被告乙○○購買海洛因，而證人丁○○於原審證稱警詢時員警並無以不正之方法詢問，且其閱覽過筆錄內容，並於該筆錄簽名、蓋指印（警卷四第5 -8頁；原審卷一第213 頁），復酌以證人丁○○為警查獲並採尿送驗之結果，確呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，業經調取原審法院97年度審訴字第5667號卷證審閱無訛，並有判決書1 份及高雄市凱旋醫院96年
8 月6 日編號A00000000 號、96年8 月13日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告2 份可稽（97年度審訴字第5667號卷第43-45 頁、調偵卷一第11頁、調偵卷二第5 頁），可知證人丁○○確有施用海洛因之習慣，其於96年9 月10日之警詢筆錄內容，應屬真實，可以採信。
㈡、證人丁○○於96年7 月29日警詢、同年11月15日偵查中雖均證稱：為警查獲之海洛因係於高雄市前鎮區以500 元之價格向綽號「志明」之男子購買等語（警卷四第9-11頁；偵卷二第11-13 頁），惟其在原審先稱：為警查獲之海洛因係在公園向綽號「牛肉」之男子購買，嗣又改稱：第1 次向「志明」購買，第2 次向「牛肉」購買等語（原審卷一第208- 215頁），可知證人丁○○於96年7 月29日警詢、同年11月15日偵查及原審之證述前後不一，其所證海洛因係向「志明」或「牛肉」購買一節是否屬實，已有疑義；而其於96年9 月10日警詢時證稱：其96年7 月29日警詢筆錄部分不實在，其為警查獲之海洛因係向被告乙○○購買，而非向「志明」購買，其前次警詢時因害怕遭到被告乙○○報復，故陳述不實等語（警卷四第5-8 頁），可知證人丁○○96年7 月29日警詢及同年11月15日偵查時，係因害怕被告乙○○報復，始證稱為警查獲之海洛因係向「志明」購買，故其96年7 月29日警詢時及同年11月15日偵查中關於「扣案之海洛因係向『志明』購買」部分之證述與事實不符。
㈢、又證人丁○○先於96年11月15日偵查中證稱：其96年9 月10日警詢證稱係向被告乙○○購買海洛因，係因其於其老闆住處附近被警方查獲，擔心會連累其老闆，故如此證述等語（偵卷二第11-13 頁）；於原審改稱：其96年9 月10日會證稱係向被告乙○○購買海洛因，係因擔心警方會帶其至所任職之公司，老闆知道其施用毒品後會將其資遣等語（原審卷第
210 頁）；嗣於本院又證稱：因我從被告乙○○家中走出來，擔心警察認為我在幫助被告乙○○販賣毒品，所以才於96年9 月10日第2 次警詢筆錄證稱海洛因係向被告乙○○所購買，當時警察並沒有對我說：如果不說毒品是向被告購買，就要認定我是幫助被告販賣，這是我自己想的等語（本院卷第104 頁），足見證人丁○○就其為何於96年9 月10日警詢中證稱向被告乙○○購買海洛因之原因，前後陳述不一，上開所述是否屬實，顯有疑義。而證人丁○○既因施用毒品經警查獲，若其海洛因並非其老闆提供，縱係在其老闆住處附近為警查獲，亦不會因此連累其老闆，況依一般經驗，員警對查獲證人丁○○施用毒品案件之處理方式，亦不會因證人丁○○證稱海洛因向被告乙○○購買或向「志明」購買而有不同，況證人丁○○於本院亦證稱：伊並不認識該次製作警詢筆錄之員警楊秋河，楊秋河沒有與伊條件交換，製作筆錄時伊確有承認向被告乙○○購買毒品（本院卷第102 頁），當時警察並沒有對伊說：如果不說毒品是向被告購買，就要認定伊是幫助被告乙○○販毒等語（已如上述，本院卷第10
4 頁），足見證人丁○○於96年9 月10日之警詢筆錄，係在意識自由之情況下所為陳述，員警並未以不當方式取供，可信度甚高，其上開就為何96年9 月10日警詢中證稱向被告乙○○購買海洛因之陳述，顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信。再者，若證人丁○○所施用之海洛因係向「志明」或「牛肉」購買，其對於毒品來源自應知之甚詳，豈會於偵查、原審中就向何人購買海洛因一節前後內容不一，且證人丁○○與被告乙○○係鄰居，平時感情不錯（見原審卷一第211、213-214 頁及本院卷第103 頁），豈會無故向警方證稱向被告乙○○購買海洛因，而陷被告乙○○入罪。至被告乙○○雖另辯稱上開海洛因係其與證人丁○○合資購買而來云云，惟證人丁○○於偵查中係證稱：其於96年1 月間曾與被告乙○○合資購買毒品等語（偵卷二第12頁），二人就此部分所為陳述，就購買之時間點顯不相同，故無法依此遽認證人丁○○於96年7 月29日、同年8 月1 日為警查獲之海洛因係與被告乙○○合資購買。
㈣、綜上，被告乙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，其於96年
7 月29日上午6 時30分許、96年8 月1 日下午5 時許，在高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，各以500 元之價格，分別販賣證人丁○○海洛因1 包之事實，應可認定。
二、販賣海洛因予附表編號3所示甲○○部分：
㈠、證人甲○○於偵查中證稱：其於97年1 月24日下午3 時許，至被告乙○○位於高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，以500 元之價格，向被告乙○○購買海洛因1 包，並在被告乙○○之住處施用，其施用完畢後，警察便來搜索等語明確（偵卷一第25-29 頁）。而證人甲○○係於上開期日與被告乙○○一同於被告乙○○住處為警查獲，且員警當日在被告乙○○上開住處執行搜索，扣得被告乙○○所有之白色粉末15包，經送驗後確為海洛因等情（合計淨重1.03公克，空包裝袋總重4.06公克，純度23.01 ％，純質淨重0.24公克），有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷一第27-3
2 頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室97年5 月29日調科壹字第09723025660 號鑑定書附卷可參（原審卷一第114 頁），足認被告乙○○確實販賣海洛因予證人甲○○。
㈡、雖證人甲○○嗣於本院證稱：其並未向被告乙○○購買毒品，97年1 月24日製作警詢筆錄時，員警講說如果沒有配合他們的意思，要對其採尿並移送，因當時其另一件被判14年多徒刑之案件尚未執行，怕移送後會被送執行，就依員警意思製作警詢筆錄；嗣於同年2 月19日偵查時，其在偵查庭外遇見一位曾被關過的人，該人表示如果不照警察的意思說會變成偽證，故其始依員警之意思，供稱有向被告乙○○購買毒品云云（本院卷第108 頁）。然查：
⒈證人即員警蘇平村證稱：當天（97年1 月24日）持搜索票前
往被告乙○○家搜索，去的時候甲○○在被告乙○○家，就詢問甲○○為何在這裡，他說要買海洛因，據我們的經驗知道被告乙○○也在販賣毒品，所以一併將甲○○帶回製作筆錄，甲○○雖有承認吸毒，但當時甲○○並非毒品列管人口，且沒有在其身上查獲毒品，甲○○又不同意採尿，因為要採尿送驗後有毒品反應才能移送，故當時無法將甲○○移送或報請檢察官強制採尿，但我們沒有向甲○○表示倘供出被告乙○○有販賣毒品給他，就不移送他涉嫌施用毒品，因甲○○身上沒有毒品，沒有必要說這些，甲○○當場就說要來向被告乙○○購買毒品等語（本院卷第94 -96頁），復有上開搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（警卷一第27-32 頁）。另證人即員警丙○○於本院證稱：「（被告乙○○問：查獲甲○○時有無和甲○○作條件交換？）我們不會作這種違法的事情。」等語（本院卷第99頁）。足見員警係先掌握被告乙○○有涉嫌販賣毒品之情資，才聲請搜索票前往被告乙○○上開住處執行搜索，因見證人甲○○在場，並供稱係前往該處向被告乙○○購買海洛因，才將甲○○一併帶回製作筆錄，惟當時並未在甲○○身上查獲毒品，且甲○○又非毒品列管人口（嗣於97年9 月8 日才遭列管，有列管人口基本資料查詢表可證- 見本院卷第135 頁），又不同意被採尿，才未對證人甲○○採尿送驗，因無其他積極證據佐證甲○○自白其有施用毒品為真實，才未移送甲○○施用第一級毒品罪嫌，故證人甲○○嗣在本院證稱因怕被警移送，會並將其送執行另案之徒刑，才配合員警作出對被告乙○○不利之證詞云云，並無可採。
⒉再者，證人甲○○於偵查中已明確證稱：其確有於上開時地
，向被告乙○○購買海洛因1 包並當場施用完畢，乙○○之綽號「國龍」（台語發音）等語（偵卷一第26頁），且於證述上開事實後，經檢察官詢以：「有何補充？」，證人甲○○證稱：「我會害怕，因為作證而受不利，且被告乙○○的哥哥張凱偉沒有被羈押，我怕我及家人遭到報復，希望檢察官及法官能夠考量我的顧慮。」等語（偵卷一第27頁），依其所述語氣，平順自然，再佐以卷附被告乙○○、原審共同被告張凱偉之在監在押資料，可知證人甲○○97年2 月19日在偵查中證述時，確實僅被告乙○○在押，被告乙○○之兄張凱偉則未遭受羈押，核與證人甲○○所述內容並無矛盾，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表2 份在卷可稽（原審卷二第249 、252 頁），足見證人甲○○所慮尚非無據。又證人甲○○另案涉犯竊盜、強盜等罪，經法院判處應執行有期徒刑14年7 月部分，係分別於97年3 月17日撤回上訴及同年6 月10日確定送執行，有甲○○之臺灣高等法院前案紀錄表可憑（本院卷第78頁），是證人甲○○於97年1 月24日警詢及同年2 月19日偵查時，其另案既尚未判決確定，即無送執行之問題，故證人甲○○於本院證稱怕被移送後會被送執行等語，顯屬無據；且證人甲○○亦無法說明所謂在偵查庭外一位曾被關過的人告知如果不照警察的意思說會變成偽證等語之人究係何人（本院卷第106 頁），況證人具結後倘能據實證述，並不會構成偽證罪，被告乙○○理應知之甚詳，又豈會輕易相信該自稱曾入獄服刑者之言，益見證人甲○○此部分證詞，亦非可採。
㈢、綜前，被告乙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，其於97年
1 月24日下午3 時許，在上開高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，以500 元之價格，販賣海洛因1 包予證人甲○○之事實，亦可認定。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒風險，在與證人丁○○、甲○○並非至親關係之情形下，將毒品無償交付，是被告乙○○應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實，應堪認定。
四、綜上所述，被告乙○○上開所辯，不可採信，其有於附表所示時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予丁○○2 次及甲○○2次之事實明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判理由
一、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4 條第1 於98年5 月20日業經修正公布。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。經比較修正前後條文內容，修正後所定罰金刑最高數額較修正前提高，自以修正前之規定較有利於被告乙○○，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。
二、核被告乙○○上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第
4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有海洛因，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告乙○○犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。再按修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重，若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告乙○○販賣海洛因對象、次數為丁○○2 次、甲○○1 次，分別得款500 元、500 元、500 元，合計1,500 元，所得財物不多，販賣數量亦少，是被告乙○○此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，爰就其所犯3 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠、原判決認定證人丁○○於96年7 月29日上午6 時40分許、同年8 月1 日下午5 時許為警查扣之2 包毒品確係海洛因（驗後淨重分別為0.055 公克、0.041 公克）及經警採尿送驗確呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應部分，未引卷附高雄市立凱旋醫院96年8 月7 日高市凱醫驗字第4632、4636號濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份（毒品部分）及高雄市凱旋醫院96年8月6 日編號A00000000 號、96年8 月13日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告2 份（尿液部分）作為其認定之證據資料，逕以原審97年度審訴字第5667號判決書為據（原判決第9 頁），與直接審理精神有違，自有未恰。
㈡、證人丁○○於原審先證稱：為警查獲之海洛因係在公園向綽號「牛肉」之男子購買，嗣改稱：第1 次係向「志明」購買，「第2 次係向『牛肉』購買」等語。惟原判決卻記載：「第2 次係向『志明』購買」等語（原判決第9 頁倒數第3 行），核與卷內資料不符，亦有未恰。
㈢、證人甲○○於警詢係證稱：其於97年1 月24日當日至被告乙○○住處欲向被告乙○○購買海洛因而遇到警方前往搜索等語，並未證述該日已向被告乙○○購得海洛因且已在被告乙○○住處施用完畢（此部分僅在偵查中證述）；惟原判決卻記載其於「警詢及偵查」均證稱：其於97年1 月24日下午3時許，至被告乙○○位於高雄市○鎮區鎮○○街○○○ 巷○ 號住處，以500 元之價格向被告乙○○購買海洛因，並在被告乙○○住處施用，施用完畢後警察便來搜索等語（原判決第11頁第4-7 行），原判決援引證人甲○○於「警詢」證稱其當日已向被告購得海洛因並已施用完畢部分之論述，核與證人甲○○之警詢筆錄不符。
㈣、原判決既以毒品危害防制條例第4 條第1 項於98年5 月20日業經修正公布，經比較新舊法，認修正前之規定較有利於被告乙○○，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定論處。惟論罪欄逕引「毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪」（判決書第12頁第21-22 行），未併載明「修正前」，亦有疏漏。
四、被告乙○○上訴意旨辯稱其無販賣第一級毒品犯行，為無理由，但原判決既有上述可議，應由本院將原判決關於被告乙○○有罪部分撤銷改判。本院審酌被告乙○○前因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，販賣海洛因，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復矢口否認犯行，量刑本不宜輕，惟念其販賣毒品次數只有3 次，數量非多，販毒所得僅1,500元，犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，其行為所造成危害社會程度尚非鉅大等一切情狀，各量處有期徒刑16年，又依被告乙○○販賣海洛因之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，均併予宣告褫奪公權8 年，並定應執行有期徒刑20年，褫奪公權8 年，以資懲儆。又被告上開3 次販賣第一級毒品所得合計1,500 元，係被告乙○○犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案之白色粉末15包，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成份（合計淨重1.03公克，空包裝袋總重4.06公克，純度23.01 ％，純質淨重0.24公克），已如前述，應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬；而用以包裝海洛因之包裝袋15個，因已沾附海洛因粉末，經驗上與海洛因粉末無從析離且亦無析離之實益，應一併視為毒品予以宣告沒收銷燬。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。又被告乙○○販賣予證人丁○○之海洛因2 包，經原審97年度審訴字第5667號判決宣告沒收銷燬，且檢察官已於98年4 月3 日執行銷燬而滅失，有本院公務電話查詢紀錄表可佐（本院卷第86頁）；另販賣予證人甲○○之海洛因1 包，業經甲○○當場施用完畢，亦據證人甲○○證述綦詳，均無庸再予宣告沒收銷燬。至本件其他扣案物，因無證據證明與被告乙○○販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
肆、原判決關於無罪部分（即原判決諭知被告乙○○其他21罪均無罪及共同被告張劉寶、張凱偉16罪均無罪部分，見原判決書第13-23 頁及第24-27 頁附表二所示），已經原審判決確定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，98年5 月20 日修正前毒品危害防制條例第4條第1 項，現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第
1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 黃琳群所犯法條修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
┌───────────────────────────┐│98年度上訴字第974 號被告乙○○違反毒品危害防制條例案件││附表 │├──┬────┬────┬────┬─────────┤│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交 易 方 式│├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ 1 │丁○○ │96年7 月│乙○○位│丁○○至乙○○左列││ │ │29日上午│於高雄市│住處，向乙○○購買││ │ │6 時30分│前鎮區鎮│新臺幣（下同）500 ││ │ │許 │東一街27│元之海洛因1 包（驗││ │ │ │8 巷6 號│後淨重0.055 公克）││ │ │ │之住處。│。 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ 2 │同上 │96年8 月│同上 │丁○○至乙○○左列││ │ │1 日下午│ │住處，向乙○○購買││ │ │5 時許 │ │500 元之海洛因1 包││ │ │ │ │（驗後淨重0.041 公││ │ │ │ │克）。 │├──┼────┼────┼────┼─────────┤│ 3 │甲○○ │97年1 月│同上 │甲○○至乙○○左列││ │ │24日下午│ │住處，向乙○○購買││ │ │3 時許 │ │500 元之海洛因1 包││ │ │ │ │。 │└──┴────┴────┴────┴─────────┘