臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度交上易字第119號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告過失重傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度交易字第61號中華民國98年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第2591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國98年2 月15日17時30分許，在高雄縣林園鄉某工地飲酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之情形，竟仍騎乘車牌號碼000-000 號之機車上路，於同日20時45分許，行經屏東縣○○鄉○○村○○路德協支90號電桿前（東往西方向）時，理應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措拖，而依當時天候晴、路面乾燥、無缺陷、無障礙物，且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，且受酒精影響，無法安全操控車輛，見行人甲○○自對向車道橫越馬路直行而來，乙○○仍因閃避不及而撞上，致甲○○因此受有創傷性雙側硬膜下腔出血併額骨骨折及雙側延遲性腦出血、創傷性右側硬膜下腔出血、後枕撕裂傷
3 公分併縫合手術及呼吸衰竭等重傷害。嗣經警到場處理，將乙○○及甲○○送醫救治，並在醫院對乙○○測以呼氣測試，測得其呼氣中所含酒精濃度達0.73MG/L，始悉上情。案經被害人之子丙○○代行提起告訴，因認被告涉犯刑法第28
4 條第1 項後段之過失重傷害罪嫌（酒後駕車公共危險部分另由臺灣屏東地方法院另以98年度交易字第61號判決）。
二、原判決意旨以本件代行告訴人丙○○告訴被告乙○○過失重傷害案件，公訴人認係觸犯刑法第284 條第1 項後段之過失重傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲據代行告訴人撤回其告訴，有撤回告訴狀在卷可稽，依照首開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、經查：按刑事訴訟法第238第1項規定，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，而刑法第284條第1項過失傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論。惟刑事訴訟法第238 條得撤回告訴之人，以有告訴權並實行告訴之人為限，代行告訴人並不包括在內（最高法院85年度台非字第
290 號、97年度台非字第19號判決意旨參照）。本件被害人甲○○於車禍發生後，因腦部開刀，精神有時清楚、有時不清楚，無法以一般言語表達，情況忽好忽壞（偵卷第13頁），無法行使告訴權，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權指定被害人之子丙○○代行提起告訴，丙○○雖於第一審辯論終結前以書狀撤回告訴，惟因丙○○係代行告訴人，揆諸上開判決意旨，並無撤回告訴之權，故其撤回不生效力。原審未經詳查，逕以本件代行告訴人已撤回其告訴，而諭知不受理判決，自有未洽。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。又本件代行告訴人丙○○於原審替被害人甲○○提出撤回告訴狀，原審未調查甲○○之智能退化是否確已改善而能表示撤回告訴之意思，亦嫌疏漏。自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院查明，另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
書記官 吳新貞