臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度抗字第374號抗 告 人 甲○○即受刑人
現於臺灣台南監獄上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年10月7 日裁定（98年度聲字第188 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人因販賣槍枝而被警方查獲時，即主動繳交三把手槍，卻因此被提報管訓處分，亦因當時販賣槍枝及彈藥比主動提供的槍枝多出幾十倍，遂僅論以販賣槍枝之重罪，實則上開二件係因連續數行為而犯一罪者，應成立修正前刑法第56條連續犯云云。
二、原裁定意旨略以：受刑人甲○○係前於民國74年3 月間某日，在高雄市區受邱文欽之託，代為保管制式口徑0.22吋之轉輪手槍1 支及制式轉輪手槍用子彈26顆而持有之。另於84年
5 月間在台北市○○路某酒店內，經松聯幫老大覃志偉交付而持有打火機型手槍1 支（該槍支無殺傷力）、改造之轉輪手槍1 支、轉輪玩具槍彈殼加裝金屬彈頭之土造子彈6 顆。
後於84年底因前往大陸地區，而將上開槍彈等分別藏放於高雄市○○區○○路加油站附近空地及台北縣永和市○○路○○號旁空地上。迄至85年8 月12日下午3 時30分許，因持「侯世宗」護照搭機返台入境高雄市小港機場時，為警逮獲。受刑人上開非法持有槍砲、彈藥，足以嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由及財產，經本院治安法庭審酌後認定應屬廢止前檢肅流氓條例第2 條第2 款、同條例施行細則第5 條第2項 第2 款明定之情節重大之流氓行為，而裁定異議人應交付感訓等情，有本院治安法庭87年度感更字第26號裁定及臺灣高等法院高雄分院治安法庭89年度感抗字第45號裁定影本附卷可參。另受刑人於84年7 、8 月間某日，在臺北地區某處，在臺北市某處與劉國清共謀自大陸地區購買槍械私運返台販賣圖利，而由劉國清引介受刑人認識林子連，企圖購得槍彈私運回臺灣出售牟利。嗣受刑人乃基於行使概括犯意，先後於84年11月17日（85年1 月8 日入境）、85年
1 月29日（85年2 月9 日入境），持取得不實之「侯世宗」護照先後用以行使出入境而前往大陸地區，並於84年11、12月間在大陸地區與林子連、謝俊慶、張山欽共同謀議運送所購買之槍彈返臺出售。而張山欽及劉國清及受刑人則出資購買中華民國籍「三和泉」號漁船，負責至大陸地區載運槍彈後，航至臺灣外海後，再由張山欽前於84年9 月間出資購得之「晉源隆」號漁船作為運輸工具，自臺灣外海接駁返臺。受刑人及劉國清等人依上開計畫於85年2 月16日下午7 時許，由黃信義、趙雲龍駕駛「三和泉」號漁船載運槍彈航至高雄縣林園鄉中芸港西方2 海浬我國領海處，並以無線電呼叫「晉源隆」號漁船前往接駁時，為警當場查獲。受刑人因未到案而經高雄地檢署發布通緝，而受刑人於85年4 月17日持前開不實之「侯世宗」護照出境前往大陸，迄至85年8 月12日，再持該「侯世宗」護照由大陸返臺，於入境高雄小港機場時，為警所查獲等情，復有臺灣高等法院高雄分院87年度上更㈠字第85號判決影本1 份附卷可參。上開裁定及判決，經本院參酌並交相比對受刑人流氓案件及販賣槍彈案件之犯罪時間、手法等要件，2 案件除受刑人持「侯世宗」護照出入境之事實相同者外，前據以執行感訓處分之事實，係以受刑人非法持有槍彈之行為，而後者判決之事實，則為私運管制物品進口、非法販賣、運輸槍彈之行為，2 案件之犯行並不相符，且使用「侯世宗」護照之事實，亦非認定受刑人流氓非行之證據，2 案件顯非同一事實甚明。而受刑人非法持有槍彈與非法販賣、運輸槍彈之行為，犯意不同，犯罪型態亦有所差異，尚難論以修正前刑法第56條之連續犯，且受刑人非因該流氓行為而另觸犯刑事法律，亦難認2 者間有何方法、結果之牽連關係，而與修正前刑法第55條關於牽連犯之規定要件不符。是受刑人上開流氓非行及非法販賣、運輸槍彈犯行既非同一事實，亦無修正前刑法第55條關於牽連犯及第56條關於連續犯之裁判上一罪之情形，則其認有折抵刑期之適用，顯與上開廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項之規定不符，應無理由。從而，高雄地檢署檢察官於98年7 月20日以雄檢惠峽98執聲他3461字第83992 號函文所為之執行指揮之行為並無不當，受刑人之指稱於法無據，依法應予駁回。至受刑人所稱因販賣槍枝遭查獲後，即配合警察查緝而自動供出寄藏之槍械3 把，應符合自動報繳規定等情，惟此部分之事實業經臺灣高等法院高雄分院89年度感抗字第45號裁定，審認受刑人交出槍彈過程係因其先有販賣槍枝嚴重犯行遭警方查辦，俟到案後因電話中透露訊息致警方萌不諒解心情，受刑人方主動交出槍枝，其無奈間迎合警方心態方交出槍彈甚明等語至明，而臺灣高等法院高雄分院於87年度上更㈠字第85號判決，就受刑人受託寄藏槍械並將該等槍械埋藏而未取出持有，直至為警查獲後始帶警起出等情，亦認定與非法販賣、運輸槍彈無裁判上一罪之關係，是法院就該部分之事實，顯經判斷審認屬實，並無受刑人所指稱之情形，受刑人上揭之指摘，亦無理由等語。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第11條前段亦定有明文。次按檢肅流氓條例業於98年1 月21日公布廢止，廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項規定：「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分1 日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1 日」。經比較後，依廢止前之規定，受刑人可以感訓處分期間折抵刑期，顯較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項規定，判斷受刑人是否符合以感訓處分期間折抵刑期之要件。又按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分1 日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1 日，廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項定有明文。故如流氓行為，雖經裁定感訓處分確定，但此部分犯行未經法院判決有罪確定，即不符合相互折抵之要件，自不得相互折抵之。從而，廢止前檢肅流氓條例第21條刑期折抵之規定，僅限於受裁定感訓處分之流氓行為，與同時觸犯刑事法律之行為屬於同一事實或有修正前刑法第55條及第56條裁判上一罪之情形，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，始得與感訓期間相互折抵之。
四、經查：㈠抗告人甲○○係前於民國74年3 月間某日，在高雄市區受邱
文欽之託，代為保管制式口徑0.22吋之轉輪手槍1 支及制式轉輪手槍用子彈26顆而持有之。另於84年5 月間在台北市○○路某酒店內，經松聯幫老大覃志偉交付而持有打火機型手槍1 支（該槍支無殺傷力）、改造之轉輪手槍1 支、轉輪玩具槍彈殼加裝金屬彈頭之土造子彈6 顆。後於84年底因前往大陸地區，而將上開槍彈等分別藏放於高雄市○○區○○路加油站附近空地及台北縣永和市○○路○○號旁空地上。迄至85年8 月12日下午3 時30分許，因持「侯世宗」護照搭機返台入境高雄市小港機場時，為警逮獲。受刑人上開非法持有槍砲、彈藥，足以嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由及財產，經原審法院治安法庭審酌後認定應屬廢止前檢肅流氓條例第2 條第2 款、同條例施行細則第5 條第2 項第2 款明定之情節重大之流氓行為，而裁定抗告人應交付感訓等情，有原審法院治安法庭87年度感更字第26號裁定及本院治安法庭89年度感抗字第45號裁定影本附卷可參。
㈡另抗告人於84年7 、8 月間某日，在臺北地區某處，在臺北
市某處與劉國清共謀自大陸地區購買槍械私運返台販賣圖利，而由劉國清引介受刑人認識林子連，企圖購得槍彈私運回臺灣出售牟利。嗣受刑人乃基於行使概括犯意，先後於84年
11 月17 日（85年1 月8 日入境）、85年1 月29日（85年2月9 日入境），持取得不實之「侯世宗」護照先後用以行使出入境而前往大陸地區，並於84年11、12月間在大陸地區與林子連、謝俊慶、張山欽共同謀議運送所購買之槍彈返臺出售。而張山欽及劉國清及受刑人則出資購買中華民國籍「三和泉」號漁船，負責至大陸地區載運槍彈後，航至臺灣外海後，再由張山欽前於84年9 月間出資購得之「晉源隆」號漁船作為運輸工具，自臺灣外海接駁返臺。受刑人及劉國清等人依上開計畫於85年2 月16日下午7 時許，由黃信義、趙雲龍駕駛「三和泉」號漁船載運槍彈航至高雄縣林園鄉中芸港西方2 海浬我國領海處，並以無線電呼叫「晉源隆」號漁船前往接駁時，為警當場查獲。受刑人因未到案而經高雄地檢署發布通緝，而受刑人於85年4 月17日持前開不實之「侯世宗」護照出境前往大陸，迄至85年8 月12日，再持該「侯世宗」護照由大陸返臺，於入境高雄小港機場時，為警所查獲等情，復有本院87年度上更㈠字第85號判決影本1 份附卷可參。
㈢抗告人上開流氓案件及販賣槍枝案件之犯罪時間、手法等要
件，均顯有不同。抗告人前據以執行感訓處分係因其抗告人無視政府三令五申表示取締槍枝之決心，受寄藏持有制式手槍、子彈、改造手槍、子彈，足以破壞社會秩序之流氓行為。要與抗告人於販賣槍枝案件中所為共謀自大陸地區購買槍枝私運來台販售圖利犯行並不相符，顯非同一事實甚明，且抗告人之非法受寄藏而持有槍枝行為始於74年3 月間某日既已開始，與私運槍枝販售圖利犯行之犯罪時間前後相距10年餘，時間並非密接，且所犯罪名亦非相同，尚難論以修正前刑法第56條之連續犯。另抗告人非因該流氓行為而另觸犯刑事法律，亦難認二者間有何方法、結果之牽連關係，而與修正前刑法第55條關於牽連犯之規定要件不符。縱如抗告人所言，其非法受寄藏而持有槍枝行為，未受追訴及審判，則此部分犯行既未經法院判決有罪確定，如上開所述，即不符合相互折抵之要件，自不得相互折抵之。是抗告人上開流氓犯行及販賣槍枝犯行既非同一事實，亦無修正前刑法第55條關於牽連犯及第56條關於連續犯之裁判上一罪之情形，則其認有折抵刑期之適用，顯與上開廢止前檢肅流氓條例第21條第
1 項之規定不符。
五、原裁定以聲請意旨所述之販賣槍械與感訓處分所認定之流氓行為中並無同一事實及裁判上一罪之關係，依法不得折抵刑期，上開檢察官所為之執行指揮並無不當，而駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤。抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 戴志穎