臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 98年度抗字第402號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（即聲請人）受 刑 人 甲○○上列抗告人不服臺灣高雄地方法院於98年11月30日98年度聲減字第130號聲請減刑及定應執行刑裁定，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件原裁定以:
（一）本件聲請意旨略以：受刑人甲○○於附表所列日期犯竊盜、違反毒品危害防制條例等3 罪，經判處如附表所列之刑確定在案，茲聲請人以其犯罪時間，均在中華民國96年4月24日以前，所犯上開3 罪，悉合於減刑條件，聲請予以減刑，且定應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準等語。
（二）按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；裁判確定前犯數罪均應減刑而已定執行刑者，仍依前項規定，另定應執行之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第10條第2 項定有明文。次按依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，同條例第8 條第1 項亦定有明文。故刑已執行完畢者，不在得聲請減刑之列，除裁判確定前所犯數罪符合數罪併罰之要件，僅因檢察官未及聲請法院定應執行刑而接續執行之情形，法院對於其減刑並定應執行刑之聲請應予准許外，凡不合數罪併罰之要件而併合執行（接續執行）之案件，已執行完畢部分，其減刑之聲請即不應准許【96年7 月11日臺灣高等法院第3次刑事庭庭長會議中華民國96年減刑條例法律問題（三）決議參照】。
（三）再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。然裁判確定後另犯罪，不在數罪併罰規定之列，故裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑，應予合併執行，不受刑法第51條第5 款但書關於有期徒刑之限制，司法院釋字第98號、第202 號解釋可資參照。從而，法院能否依刑事訴訟法第
477 條、刑法第53條、第51條規定裁定其應執行刑者，端依行為人之犯罪時間，是否在另一裁判確定前而定。又所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時間，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之條件，即應由檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院裁定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中之一罪所宣告之刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，並不發生執行完畢之問題；反之如他罪係在前罪裁判確定後所犯，即不得與前罪定執行刑。又按連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為，而犯同一之罪名，為裁判上一罪，因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但連續犯行為終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪之刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰定其應執行之刑（最高法院85年度台非字第115 號裁判要旨參照）。
（四）經查：
（1）本件受刑人甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第3363號判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行刑10月確定，復因竊盜案件，經本院94年度易字第1287號判處有期徒刑1 年確定，再經本院以94年度聲字第4431號裁定定其應執行有期徒刑1 年9 月，而已於96年6 月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決及裁定之影本、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年執更峰字第221 號執行指揮書在卷可稽在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
（2）受刑人復於94年5 月至8 月間，因連續施用第一、二級毒
品，經本院以94年度訴字第3534號判處有期徒刑9 月、5月，並定應執行刑1 年確定，復於94年8 月至11月間因連續犯竊盜案件，經本院94年度易字第2018號判處有期徒刑
2 年4 月確定，上開3 罪因符合數罪併罰條件，並經本院以95年度聲字第2997號裁定定其應執行有期徒刑3 年2 月，於96年6 月13日起算刑期。因上開3 罪最後犯罪時間均在本院93年度訴字第3363號判決確定即94年7 月14日以後，而不符數罪併罰條件，是檢察官未聲請與上開3 罪合併定應執行刑，故上開3 罪與前案【上開（1 ）部分】為接續執行之關係；再因中華民國96年罪犯減刑條例之施行，經檢察官聲請減刑及定應執行刑，本院以96年度聲減字第4009 號 就上開3 罪分別減刑與不予減刑後，裁定應執行有期徒刑2 年10月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決及裁定影本在卷可佐，此部分事實，亦堪認定。
（3）因聲請人聲請就上開【上開（1 ）部分】之3 罪減刑並定應執行刑，惟其所犯【上開（1 ）部分】3 罪之徒刑業已於96年6 月12日執行完畢，雖與【上開（2 ）部分】所示
3 罪接續執行，然因屬不合數罪併罰之要件而併合執行（接續執行）之案件，已如前述，則上開【上開（1 ）部分】部分之罪刑為已執行完畢部分，揆諸前開臺灣高等法院刑事庭庭長會議決議說明，其減刑之聲請即不應准許。是本件聲請人就已執行完畢之罪聲請減刑並定應執行刑，於法不合，應予駁回云云。
二、抗告意旨略以:
（一）按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之；經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。次按裁判確定前犯數罪均應減刑而已定執行刑者，仍依前項規定，另定應執行之刑。復按依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第2 項但書、第10條第2 項及第8 條第1項定有明文。又二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1 項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第3 項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。則在併合執行之情形，其各罪之執行期間既無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢。此有94年度台非字第27
2 號判決、97年度台抗字第747 號裁定意旨可資參照。
（二）經查，本件被告即受刑人前因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第3363號判處有期徒刑8月、4 月，並定應執行刑10月確定，復因竊盜案件，經同院94年度易字第1287號判處有期徒刑1 年確定，再經同院以94年度聲字第4431號裁定定其應執行有期徒刑1 年9 月（下稱前案）。被告另於民國94年5 月至8月 間，因連續施用第一、二級毒品，經同院以94年度訴字第3534號判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行刑一年確定，復於94年
8 月至11月間因連續犯竊盜案件，經同院94年度易字第2018號判處有期徒刑2 年4 月確定，上開三罪因符合數罪併罰條件，並經同院以95年度聲字第2997號裁定定其應執行有期徒刑3 年2 月，再因中華民國96年罪犯減刑條例之施行，經檢察官聲請減刑及定應執行刑，同院以96年聲減字第4009號就上開三罪分別減刑與不予減刑後，裁定應執行有期徒刑2 年10月（下稱後案）。被告依台灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年執更峰字第221 號執行指揮書於94年11月12日入監執行前案，於96年6 月12日縮減期滿執行完畢，並自96年6 月13日以96年執減更峰字第5525號執行指揮書接續執行後案，於97年12月18日假釋出獄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決及裁定之影本、台灣高雄地方法院檢察署檢察官95年執更峰字第221 號、96年執減更峰字第5525號執行指揮書在卷可稽。嗣被告於假釋期間再犯毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋執行殘刑，則依前揭規定，既應合併計算殘餘刑期與他刑應執行之期間，無從予以割裂，則前案部分尚不得認已經執行完畢。又前案之犯罪時間既均在中華民國96年4 月24日以前，悉合與減刑條件，聲請人聲請予以減刑並定應執行刑，應無不合。原裁定逕認本件前案已執行完畢，而駁回減刑之聲請，自非妥適等語。
三、本院查:
（一）按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之；經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。次按裁判確定前犯數罪均應減刑而已定執行刑者，仍依前項規定，另定應執行之刑。復按依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第2 項但書、第10條第2 項及第8 條第1項定有明文。又二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1 項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第3 項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。
（二）本件受刑人甲○○前因毒品危害防制條例案件，經原審以93年度訴字第3363號判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行刑10月確定，復因竊盜案件，經原審以94年度易字第1287號判處有期徒刑1 年確定，再經原審以94年度聲字第4431號裁定定其應執行有期徒刑1 年9 月，其執行期滿日應於96年6 月12日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決及裁定之影本、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年執更峰字第221 號執行指揮書在卷可稽在卷可稽【以下簡稱Ａ部分犯罪】。又受刑人甲○○復於94年5 月至8 月間，因連續施用第一、二級毒品，經原審以94年度訴字第3534號判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行刑1年確定，另又於94年8 月至11月間因連續犯竊盜案件，經原審以94年度易字第2018號判處有期徒刑2 年4 月確定，上開3 罪因符合數罪併罰條件，並經原審以95年度聲字第2997號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月【以下簡稱Ｂ部分犯罪】，並自96年6 月13日起算刑期，又【Ｂ部分犯罪】因部分罪名符合96年罪犯減刑條例之規定，復經原審以96年度聲減字第4009號就【Ｂ部分犯罪】分別減刑與不予減刑後，並裁定應執行有期徒刑2 年10月等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決及裁定影本在卷可佐。又因上開【Ｂ部分犯罪】最後犯罪時間均在【Ａ部分犯罪】之原審93年度訴字第3363號最後判決確定（即94年
7 月14日）之後，而不符與【Ａ部分犯罪】數罪併罰定應執行刑之要件，故受刑人甲○○於【Ａ部分犯罪】96年6月12日縮減期滿執行完畢，並自96年6 月13日以96年執減更峰字第5525號執行指揮書接續執行【Ｂ部分犯罪】，故【Ａ部分犯罪】之應執行刑與【Ｂ部分犯罪】之應執行顯係併執行情形，其假釋期間之計算，揆諸前揭說明應合併計算之，而受刑人又已於97年12月18日假釋出監，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決及裁定之影本、台灣高雄地方法院檢察署檢察官95年執更峰字第221 號、96年執減更峰字第5525號執行指揮書在卷可稽。嗣被告於假釋期間再犯毒品危害防制條例案件，又經原審法院於
98 年8月10日以98年度審訴字第2152號判處有期徒刑7 月確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表（原裁定卷13頁），並經撤銷假釋執行殘刑，則依前揭規定，既應合併計算殘餘刑期與他刑應執行之期間，無從予以割裂，則【Ａ部分犯罪】尚不得認已經執行完畢。從而【Ａ部分犯罪】之犯罪時間既均在中華民國96年4 月24日以前，悉合與減刑條件，抗告人聲請予以減刑並定應執行刑，應無不合。原裁定逕認本件前案【Ａ部分犯罪】已執行完畢，而抗告人駁回【Ａ部分犯罪】減刑之聲請，尚有未洽，原裁定既有瑕疵，抗告人指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 吳福連